柏浪濤的12個刑法案例，遠比小說精彩
——厚大司考整理自微博@柏浪濤的刑法觀
【殺手案】案情：
甲指使殺手乙殺死丙，給乙看了丙的多張照片和生活視頻，並多次帶乙近距離偷看丙，指認丙。甲然後問乙：認識丙了吧？不會搞錯對象吧？乙：丙燒成灰，我也認得。甲遂放心，等乙好消息。乙清晨藏在丙小區地下車庫，看到丁出來，竟以為是丙，打死丁。甲構成：A.對象錯誤，B.打擊錯誤，C.殺人既遂，D.殺人未遂，E.過失致人死亡罪
分析：
甲構成打擊錯誤。依法定符合說構成殺人罪教唆犯既遂。依具體符合說，內部兩種觀點，1、對丙構成殺人罪教唆犯未遂，對丁構成過失致死罪，想像競合；2、對丙構成殺人罪教唆犯犯罪預備，因為乙對丙未著手，對丁構成過失致死，想像競合。若甲對乙沒有交待很具體，則甲對乙殺錯人便有概括故意，無認識錯誤
【槍殺追捕者案】
案情：
甲乙丙欲共同入戶盜竊，並約定：若有追捕者，要向其開槍，阻嚇其追捕，以幫助自己及同夥逃跑。三人竊得財物，出門逃離時，甲看到身後一個身影，由於是霧霾天，誤以為是前來追捕的主人，實際是同夥丙，向其開槍，致其重傷。
甲乙：A.構成盜竊罪和故意傷害，並罰；B.構成事後轉化搶劫致人重傷？丙：A.僅構成盜竊罪；B.構成盜竊罪和故意傷害罪，並罰；C.構成轉化搶劫致人重傷？分析：
甲乙構成搶劫致人重傷，對象錯誤也能轉化搶劫。甲不是偶然防衛。偶然防衛是客觀上制止了不法侵害，但主觀上沒意識到。追捕行為不是不法侵害，何況丙未追捕。在此不要與攻略上的案例搞混。基於部分實行全部責任，丙也轉化搶劫，但不構成搶劫致人重傷，因為這裡的致人重傷不能包括被害人自己。
【跳樓案】案情：
甲女因失戀，站在樓頂欲跳樓，樓下吃瓜群眾圍觀，丙起鬨：趕緊跳，我還等著上班呢！經此一激，甲向前邁了一步。樓下的乙(暗戀甲已久)很氣憤，撿起一塊磚將丙拍暈(輕傷)，丙消停了。甲見狀也停止了腳步。丙：A.教唆他人自殺，構成犯罪；B.無罪。乙：A.正當防衛；B.防衛過當；C.緊急避險；D.故意傷害罪 ——摘自《車浩的刑法題》北京大學出版社
分析：
一，丙不是教唆自殺，因為甲已有自殺念頭，丙是心理性幫助自殺。對此，觀點一認為不構成犯罪，理由是共犯從屬性。觀點二認為構成，因為生命需絕對保護。觀點一目前在理論界漸呈多數說。二，乙。若認為丙構成犯罪，則乙是正當防衛。若認為丙不構成犯罪，但仍屬輕微不法侵害，則乙屬防衛過當，承擔過失責任，而過失致人輕傷無罪。若認為丙不算不法侵害，觀點一認為乙構成故意傷害罪，觀點二認為乙構成緊急避險，甲的生命面臨由丙促進的危險，為保護甲的生命，損害丙的輕微身體健康。
【蓋廟案】
案情：
山西某地，老闆乙請求官員甲辦事，提出給好處，甲表示：自己不缺錢，而自己老家村裡村民們一直想蓋座廟，但沒籌到資金。乙表示願意出資為村民蓋座廟。後廟蓋成，廟門石碑上刻捐資者為乙，沒有甲。但村民們都知道是甲為鄉親辦了好事。後甲為乙辦了事。甲是否構成受賄罪？乙是否構成行賄罪？
分析：
受賄罪是指將自己的職務行為與他人的財物結成不正當對價關係，也即職務行為不能成為對方財物的對價，其中包括：官員收錢，然後將錢贈給第三人或捐給某希望小學；官員指示老闆直接將錢交給第三人，讓其擁有，或捐給某希望小學。因此，官員甲應構成受賄罪，至於有無留名不重要。應注意的是受賄罪的保護法益只有職務的不可收買性，不包括財物，這一點與貪污罪有所不同。
【徐某涉嫌非法拘禁案】案情：
徐某與張某賭博，張某贏取徐某5萬元。徐某認為張某賭博使詐，懷恨在心。後徐某糾集鍾某將張某劫持到一座山上，逼迫其退還贏取的5萬元。張某不答應。徐某與鍾某毆打張某，並向張某妻子吳某打電話，讓其給徐某賬戶匯5萬元，否則等著收屍。吳某答應照辦。
問題：徐某構成：非法拘禁罪？綁架罪？搶劫罪？解析：
1.有觀點認為，對本案應適用刑法第238條第3款「為索取債務非法扣押他人，定非法拘禁罪」，以及相應司法解釋「為索取賭債而非法扣押他人，定非法拘禁罪」，認為徐某構成非法拘禁罪。這是錯誤的。本案中，徐某索取的不是賭債，而是賭輸的錢。（審題要仔細，這是司考常見陷阱）
2.徐某第一階段的劫持行為構成搶劫罪。第一，徐某具有非法佔有他人財物的目的。張某對贏取徐某的錢財已經平穩佔有，受刑法保護。徐某強行索回，既不屬於正當防衛，也不屬於自救行為。第二，徐某的手段是非法拘禁，足以壓制張某反抗，屬於拘禁型搶劫。
3.徐某第二階段的劫持行為構成綁架罪。徐某在劫持張某的狀態下，產生了向第三人吳某勒索財物的目的，並且向吳某勒索財物，符合綁架罪的構成要件。注意，在此不是索取債務（賭債），所以不能定非法拘禁罪。
4.罪數問題。徐某的兩個行為分別構成搶劫罪和綁架罪，應數罪併罰。注意，相關司法解釋規定：先綁架，後搶劫，擇一重罪論處。該規定其實不妥當，按理對於獨立的兩個犯罪行為應數罪併罰。該規定只能被視為特殊規定。本案是先搶劫，後綁架，故不適用該司法解釋。
【李某涉嫌盜伐林木案】案情：
李某向從事苗圃生意的周某謊稱，自己與交通局的領導已經協商好，可以處理某公路兩側的香樟樹，可以賣給周某。周某不知情而相信，向李某支付了三萬元。李某讓周某挖走了10棵香樟樹。
問題：李某構成盜竊罪？盜伐林木罪？詐騙罪？分析：
1.李某對交通局的財產構成盜竊罪的間接正犯，利用不知情者。2.李某對交通局的樹木構成盜伐林木罪的間接正犯。公共道路的林木屬於盜伐林木罪的保護對象。成立該罪要求數量較大，司法解釋規定是2立方米。一般情況下，盜竊罪與盜伐林木罪是法條競合關係，適用特殊法優於一般法的原則，對李某以盜伐林木罪論處。
3.李某對周某是否構成詐騙罪，存在兩種意見，主流意見認為構成詐騙罪，因為周某花費三萬元（市場正常價）卻買到有權利瑕疵的財物，交易目的失敗，存在財產損失。
4.罪數。李某的一個行為（將交通局財物處分給周某）同時觸犯盜伐林木罪與詐騙罪，想像競合，擇一重罪論處。
【劉某涉嫌虛假訴訟案】
案情：
劉某為非法佔有張某財產，捏造欠條，向法院提起民事訴訟。法官趙某受理該案，在審理過程中發現劉某偽造證據，準備處理劉某。劉某對趙某講：「你不要揭發我，你就判張某敗訴，等張某執行判決，支付了我錢款後，我分你一半。」趙某答應照辦。
問題：劉某和趙某構成哪些犯罪？分析：
1.劉某提起虛假訴訟的行為構成虛假訴訟罪（既遂），受理案件就是既遂時點。劉某的行為也構成詐騙罪，詐騙張某錢財，屬於三角詐騙、訴訟詐騙，但構成詐騙罪未遂，因為趙某發覺有假。劉某同時觸犯虛假訴訟罪與詐騙罪未遂，想像競合，擇一重罪論處。劉某不構成幫助偽造證據罪，因為劉某是當事人，不是幫助他人。
2.關於劉某與趙某共謀非法佔有張某錢財的行為，劉某構成盜竊罪既遂，因為趙某沒有受騙，劉某不可能構成詐騙罪，劉某通過平和手段，將張某佔有的財物轉移為自己佔有，構成盜竊罪。趙某也構成盜竊罪，二人是盜竊罪的共同實行犯。趙某還構成民事枉法裁判罪，劉某構成民事枉法裁判罪的教唆犯。總結而言，劉某同時觸犯盜竊罪（實行犯）和民事枉法裁判罪（教唆犯），想像競合，擇一重罪論處。趙某同時觸犯盜竊罪（實行犯）和民事枉法裁判罪（實行犯），想像競合，擇一重罪論處。
3. 由於劉某與趙某共同非法佔有張某錢財，所以二者對張某的錢財屬於分贓性質，不屬於行賄與受賄關係。
4.罪數。對劉某第一個階段的想像競合，擇一重罪論處；對劉某第二個階段的想像競合，擇一重罪論處；然後數罪併罰。
【黃某偷換賬戶案】案情：
某公司要求職員在公司內部網路系統填寫一個銀行卡號，可以填寫自己的卡號，也可以填寫親人的卡號。公司會每月向該卡號打錢，作為發放工資的方式。公司職員黃某侵入該網路系統，將職員田某欄目下的卡號篡改為自己的銀行卡號。公司會計為田某發放工資時，以為該卡號是田某的真實卡號，將錢款打入該銀行卡號。後田某發現自己銀行卡未收到工資，詢問公司會計，公司會計稱錢已經打了。田某進入系統檢查時，發現銀行卡號不是自己的卡號，便報案。
問題：誰是被害人？黃某構成盜竊罪？詐騙罪？行為對象是什麼？
分析：
1.公司讓職員填寫一個銀行卡號，該卡號不必是職員自己的。公司沒有義務審核該卡號是不是職員的真實卡號。公司只要向該卡號打了錢，就表明公司向職員履行了付款義務。因此，公司不是被害人。2.職員田某遭受了財產損失，應收到工資，卻沒收到，因此田某是被害人。
3.田某遭受財產損失，這裡的財產不是田某已經現實佔有的工資款項，因為公司會計直接將工資款項打入黃某卡號，田某自始至終沒有佔有該工資款項。這裡的財產是田某的應收款項，也即田某對公司的債權，這是一項財產性利益。也即，田某在財產性利益上遭受了損失。
4.雖然黃某欺騙了公司會計，但由於公司不是被害人，所以黃某對公司會計不構成詐騙罪。
5. 田某是被害人，喪失了對公司的債權。一般情況下，債權可以轉讓或讓與，讓與的主要法律後果為債權轉移，新的債權人取得原債權人的地位。例如，田某可以基於自己的意願將針對公司的債權轉移給黃某，黃某取得針對公司的債權，公司須向黃某支付錢款。而本案中，黃某偷換了田某的卡號，意味著竊得田某的債權人地位，法律後果是將田某針對公司的債權轉移給自己享有。與正常的債權轉讓相比，這種債權轉讓的特點是違反了田某的意願。而盜竊行為的特點是違反權利人的意願，將權利人佔有的財物或享有的財產性利益轉移為自己佔有或享有。因此，黃某違反權利人田某的意願，通過盜竊手段，將田某享有的財產性利益轉移為自己享有，構成盜竊罪，盜竊的對象是財產性利益。
6.本案與偷換二維碼案性質相似。關於偷換二維碼案，我曾經的觀點是詐騙罪，被害人是付賬的顧客。但後來自己體驗了一把掃描二維碼支付（在國外兩年落伍了，沒用過二維碼支付），發現，一般而言，顧客只要付款到商家指定的二維碼賬戶，就算履行了付款義務，那麼顧客就不是被害人，而商家是被害人，偷換者構成盜竊罪，盜竊對象是商家的債權或財產性利益。
對該問題感興趣的同學可以參見：柏浪濤：《論詐騙罪中的「處分意識」》，載《東方法學》2017年第2期。
【室友醉酒案】案情：
李某邀請王某到餐館吃飯喝酒，向王某勸酒，王某喝醉了，李某將王某送到王某的大學寢室，抱到床上，然後回自己寢室。半夜時分，王某的室友趙某發現王某呼吸有點急促，表情痛苦，身體有異樣，便找李某，對其講：「你請王某喝的酒，他現在身體有問題，你應該送他到醫院。」李某未理睬。趙某見狀，回到寢室也不管王某，並很快睡著了。第二天早上，趙某醒來發現王某已經去世。經鑒定，王某由於飲酒導致心臟病發作死亡。事後查明，案發當天，王某的寢室只住著王某與趙某；並查明，李某邀請王某喝酒時，王某向其告知了自己患有心臟病。
問題：李某、趙某有無救助義務？是否構成不作為犯罪？
分析：
1.形式上看，李某請王某喝酒的行為為王某的身體創設了危險，屬於先行行為，產生了作為義務。但是，李某邀請王某喝酒，屬於生活行為，該生活行為一般不會給人製造危險。王某之所以產生危險，是由於其身體患有心臟病。而王某是自己身體的管理者，在自己身體不宜喝酒的情況下，仍然喝酒。而且，李某隻是勸酒，沒有採取威脅等手段強迫其喝酒。王某是在意志自由的情況下喝的酒，屬於被害人自陷風險。此時，李某沒有作為義務。
2.趙某與王某同居一室，共同生活，基於特定領域產生作為義務，也即第一，該寢室是趙某管理的領域，第二，在該領域內，趙某對王某的危險具有排他的支配作用，也即當時只有趙某能救王某。趙某的行為屬於不作為，但是從等價性的程度來看，沒有達到故意殺人罪的程度，只是達到遺棄罪的程度，構成遺棄罪。在此注意，遺棄罪的行為主體不要求是家庭成員，只要有救助義務，就可以構成該罪。
【打擊錯誤與偶然防衛案】案情：
甲向前方十米遠的乙開槍，子彈打偏，打死了附近的丙，甲沒有預料到會打死丙，但有預見的可能性。事後查明，丙當時正要開槍打死乙，如果甲未能打死丙，丙就會打死乙，而甲對此事先並不知情。
問題：甲構成故意殺人罪既遂？未遂？正當防衛？依據打擊錯誤與偶然防衛的學說該如何分析？分析：
1.甲構成打擊錯誤，根據法定符合說，甲對乙構成故意殺人罪未遂，對丙構成故意殺人罪既遂，想像競合，擇一重罪論處，甲構成故意殺人罪既遂。根據具體符合說，甲對乙構成故意殺人罪未遂，對丙構成過失致人死亡罪，想像競合，擇一重罪論處，甲構成故意殺人罪未遂。2.甲過失致丙死亡的行為屬於偶然防衛，也即客觀上制止了丙的不法侵害，但主觀上沒有意識到這一點。對此，觀點一（結果無價值論）：甲製造了好結果，意味著甲的行為是好行為，甲不構成過失致人死亡罪，而構成正當防衛。觀點二（行為無價值論）：甲製造了好結果，所以不構成過失致人死亡罪，但甲的行為還是壞行為，所以甲不構成正當防衛。
3.具體符合說與行為無價值論相結合，最終便會認為，甲對乙構成故意殺人罪未遂，甲對丙不構成過失致人死亡罪，最終甲構成故意殺人罪未遂。
4.法定符合說與結果無價值論無法結合，因為二者在看待甲導致丙的死亡問題上，存在矛盾，在看待甲的最終定罪問題上也存在矛盾。
【向行人扎艾滋病針案】案情：
王某是艾滋病患者，為了報復社會，用針管抽了自己的血液後，來到某廣場，向過往行人扎針，共計有五人被扎中。事後經檢查，這五人沒有被傳染艾滋病。
問題：王某構成投放危險物質罪？以危險方法危害公共安全罪？故意傷害罪？故意殺人罪？
分析：
1.危害公共安全犯罪中的「危害公共安全」要求製造的危險具有危及多數人的可能性。而用針管扎人，一次只能扎中一個人，不可能具有危及多數人的可能性。這種行為不構成危害公共安全犯罪。因此，王某不構成投放危險物質罪和以危險方法危害公共安全罪。在此注意，王某的行為是針對不特定人，但這種不特定是王某自己主觀預設的犯罪對象不特定。這只是主觀故意中的不確定故意。而危害公共安全要求客觀手段具有危及多數人的可能性。對此二者應當注意區分。2.由於艾滋病毒會對人的身體健康造成嚴重損害，因此蓄意給他人傳染艾滋病的行為，屬於故意傷害行為。王某構成故意傷害罪未遂。同時，王某的行為擾亂了社會秩序，構成尋釁滋事罪。這兩罪想像競合，擇一重罪論處，最終以故意傷害罪未遂論處。王某構成五個故意傷害未遂，屬於同種數罪，應數罪併罰。注意，在此不能只作一罪處理。
【饅頭案】案情：
張某在自己家裡非法生產著色類食品添加劑「檸檬黃」，然後銷售給製作饅頭的王某，銷售金額共計5萬元。王某在製作饅頭時，添加「檸檬黃」，然後銷售這種饅頭。顧客誤以為這種黃燦燦的饅頭是饅頭的自然顏色，喜歡購買。王某銷售金額共計5萬元。經鑒定，食用這種饅頭不足以造成嚴重食物中毒。但食品管理機關禁止在饅頭中添加「檸檬黃」。另外，生產「檸檬黃」不需要行政法特別許可，但需要一般的生產經營許可證。
問題：對張某、王某該如何處理？分析：
1.生產、銷售有毒有害食品罪要求向食品中添加有毒、有害的非食品原料，如三聚氰胺。而「檸檬黃」屬於食品添加劑，所以王某不構成生產、銷售有毒有害食品罪。
2.生產、銷售不符合安全標準的食品罪是具體危險犯，要求足以造成嚴重食物中毒。而案件事實是，食用這種饅頭不足以造成嚴重食物中毒，因此王某也不構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。
3.食品管理機關禁止在饅頭中添加「檸檬黃」，而王某仍然添加，屬於生產、銷售偽劣產品，銷售金額達到5萬元，構成生產、銷售偽劣產品罪既遂。
4. 由於生產「檸檬黃」不需要行政法特別許可，因此，張某在自己家裡非法生產「檸檬黃」不構成非法經營罪。案件事實沒有指出張某生產的「檸檬黃」是否屬於偽劣產品，因此，張某不構成生產、銷售偽劣產品罪。
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