2002年全市刑事審判工作會議紀要

　　2003年1月6日至8日，溫州市中級人民法院在龍灣區瑤溪山莊召開了二ＯＯ二年度全市刑事審判工作會議。出席會議的有中院刑二庭正副庭長、審判小組組長和綜合指導組成員、中院研究室副主任、審監庭副

庭長、市檢察院起訴處處長、全市各縣（市、區）法院分管刑事審判的院長或副院長、各刑庭庭長、少年庭庭長、審監庭負責刑事審判的庭長或副庭長。會議的主要內容是總結2002年度全市刑事審判工作概況，交流審判經驗，分析研究審判實踐工作中存在的一些問題，提出和部署2003年度工作安排。會議中還舉行了全市「優秀刑事審判長」「優秀刑事裁判文書」獲獎人員的授獎儀式，中院副院長於偉到會並作了重要講話，現將會議有關情況紀要如下：

　　一、尋釁滋事、聚眾鬥毆罪中存在的問題

　　一是「持械」聚眾鬥毆中的「械」如何認定。「械」應當是具有一定殺傷力的工具，具體案件千差萬別，同一種工具在不同的時間和地點運用危害性也不同，所以無法進行列舉式的陳述，在處理時注意把握以下幾點：（1）槍械及管制刀具等應當認定為「械」；（2）某一團伙平時即收藏、保管為鬥毆所用的工具，諸如鐵管子等也應認定為「械」；（3）為某一次鬥毆就地取材的具有一定殺傷力的工具，如菜刀等可以認定為「械」；（4）為某一次鬥毆而就地取材使用的生活用品，例如磚頭、扁擔、啤酒瓶等一般不認定為「械」，如果行為人使用這一工具確實造成了較為嚴重的傷害後果（一般理解為造成了重傷以上後果），對行為人又無法定性為故意傷害的，可以認定為「械」。對於部分人「持械」，而部分人未「持械」參與鬥毆的，各被告人只需對自己的行為負責來認定「持械」與否。這裡要說明一點，如果系事先預謀後，由個別被告人負責運輸「械」，到達現場後由各被告人分別取用的，各被告人應對共同犯罪共同負責，對於未使用過「械」的可以認定為從犯。

　　（公號個人注釋：持械聚眾鬥毆中的「械」的認定，目前沒有司法解釋明確規定，但「械」應當是具有一定殺傷力，足以造成人身傷亡的工具，這種認定精神應該是不會變的。該條關於「械」的認定還是具有參照執行意義的。對於部分人「持械」的，如果事先預謀，當然共同負責，對於未事先預謀的，應結合2013年省高院《關於審理聚眾鬥毆犯罪案件相關問題的紀要》理解，在鬥毆時部分人員持械、部分人員未持械的，對持械者、持械者的糾集者及所在方首要分子均應認定為「持械聚眾鬥毆」。）

　　二是聚眾鬥毆罪中主、從犯的認定問題。本罪中原則上可以區分主、從犯，但要視案件具體情況而定，不能一概而論。聚眾鬥毆中的首要分子，肯定是主犯，對於其他積极參加的人（如直接致害人等）也可以認定為主犯，但要視案件具體情況而定，不能一概而論。分不出主從犯的，可以不予區分。

　　三是聚眾鬥毆罪的犯罪形態認定問題。雙方聚眾，約定鬥毆，都有鬥毆的故意，並約定地點準備鬥毆，由於客觀原因鬥毆並未發生，這種情況，應認定雙方已經著手實施犯罪，未發生鬥毆結果，是由於雙方意志以外的客觀原因所造成的，屬聚眾鬥毆未遂。此類情況，不能一概認定聚眾鬥毆未遂而予追究，還要視案件具體情節而定，如果情節顯著輕微危害不大的，可以認為不構成犯罪。

　　四是單方尋毆能否構成聚眾鬥毆罪的問題。在這個問題上我們曾有一段時期的認識混亂，今後在處理中一定要注意：構成聚眾鬥毆罪，雙方不僅要有聚眾的行為，而且還必須要有鬥毆的故意和行為，如果一方有鬥毆的故意，另一方沒有鬥毆的故意，就不能定聚眾鬥毆罪；構成其他罪的，以其他罪名定罪處罰。

　　（公號個人注釋；2001年省公檢法《關於辦理聚眾鬥毆案件適用法律若干問題的意見》規定，聚眾鬥毆是指一方或雙方糾集三人以上進行鬥毆的行為。從此在全省範圍內導致了混亂，只要三人以上尋毆一個人都構成聚眾鬥毆，沒有了共同故意傷害犯罪，導致了量刑不平衡。為此，省高院在2002年召開全省刑事審判工作會議時提出聚眾鬥毆應該還要具有雙方鬥毆的故意，但對規定不作修改，要求各中院自己把握，因此，中院2002年出台了該條紀要。十年後2012年溫州市公檢法聯席會議不知出於何故又將2001年省公檢法的規定予以了翻版，開了歷史倒車。現2013年省高院《關於審理聚眾鬥毆犯罪案件相關問題的紀要》又重新作出規定：「聚眾鬥毆一般是指雙方各糾集三人以上進行鬥毆的行為。雙方均只有二人以下的，不按聚眾鬥毆處理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，對三人以上一方可按聚眾鬥毆處理，對二人以下一方可不以聚眾鬥毆論處，構成其他罪的以其他罪處理。一方雖只有二人以下，但明確與對方約定鬥毆的，應按聚眾鬥毆處理「。2013年紀要刪除了2001年意見「一方糾集三人以上進行鬥毆的行為」的表述，從規定的演變的過程來看，2013年的紀要應該理解為聚眾鬥毆要有雙方各糾集人進行多人鬥毆的故意，多人尋毆一人的行為不應構成聚眾鬥毆，

　　五是聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪與故意傷害罪的區別。行為人蔑視國家法紀或社會公德，為瑣事產生不滿毆打對方，或召集多人大規模尋毆對方的，屬於聚眾鬥毆或尋釁滋事罪中的「泄憤報復」；對於確實存在糾紛前因，行為人具有明確的傷害對象和傷害故意的，應定故意傷害罪。對於被告人與被害人確有過隙，過了一年半載後，被告人碰到被害人，無事生非，挑起事端，毆打被害人致傷的，則要看被告人的犯罪動機，如果被告人出於報復動機，挑起事端，尋找借口，對被害人這一特定對象進行毆打，不管他們之間宿怨時間多長，被告人故意傷害的主觀目的明顯，對其行為應定故意傷害；如果被告人只是出於開心取樂，尋求精神刺激，填補精神空虛，逞強爭霸，顯示威風的話，則應當認定為尋釁滋事。

　　（公號個人注釋：尋釁滋事與故意傷害罪，在理論上看似區別很大，但實踐中卻難以區分，該條規定雖然還不是講得很透，但還是相對具體地做了些區分，有利於大家理解。）

　　六是如何理解2001年省公檢法三家聯合下發的《關於辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的意見》第一條的規定。（1）這一條規定並沒有窮盡尋釁滋事「情節惡劣」或「情節嚴重」的情況。（2）對同時實施這一條規定第（2）、（3）、（4）項行為的，且分別未達到該項規定的情節，但每項行為又接近該項規定的情節，可視為「情節惡劣」或「情節嚴重」，以尋釁滋事罪論處。（3）在兩年內實施三次尋釁滋事行為的，要看具體情節，不能機械地死扣三次次數。

　　（公號個人注釋：該條規定也是根據2002年省里會議精神作出的規定， 2012年省高院《關於部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》對以前的尋釁滋事罪定罪標準作了小調整，但本條規定的精神仍沒有變化，仍可以參照執行。）

　　二、刑事附帶民事訴訟中存在的問題

　　主要還是附帶民事訴訟的賠償範圍和賠償標準問題。附帶民事訴訟的賠償範圍只限於犯罪行為侵犯人身權利以及毀壞財物時所造成的直接物質損失，精神損失和間接物質損失不在賠償的範圍之內。在上級法院新的司法解釋或精神下達之前，死亡補償費和傷殘補助費作為間接損失的一種，在刑事附帶民事訴訟中不予考慮。配合這一精神，法醫室除對嚴重傷情鑒定是否達到「嚴重殘疾」外，其他情況均不再作傷殘評定。至於賠償標準問題，對一般人身損害賠償案件賠償額的計算，仍可參照《道路交通事故處理辦法》、省公安廳交警總隊每年發布的《交通事故損害賠償項目參照標準》執行。具體依照公安部門99年頒布的道路交通案件賠償項目及公安部門每年制定的賠償標準來辦理。

　　（公號個人注釋：該條已時過境遷，失去參照執行的意義）

　　三、共同犯罪中存在的問題

　　主要是虛開增值稅專用發票案件中是否存在共同犯罪的問題。對於同一筆虛開的犯罪事實，無論是要求他人為自己虛開的被告人，還是應人之請而為他人虛開的被告人，都具有共同的犯罪故意，並有了相互連結的客觀行為，所以從《刑法》總則的理論上來講，應當屬於共同犯罪。這一類犯罪中各被告人往往犯罪數額不盡相同，犯罪數額完全相同的情況下，可能各自的非法所得相差也較大，但各被告人作為虛開及偷稅行為的各個環節，難以區分所起的作用大還是小，所以一般情況下不宜區分主、從犯。只有針對較為特殊的個案，如果罪刑明顯不相適應，可以有意識地區分主、從犯並分別量刑。

　　2003年全市刑事審判工作會議紀要

　　2004年2月25日至27日，全市刑事審判工作會議在平陽縣南雁召開。出席會議的有中院刑二庭正副庭長、審判長和綜合指導組成員及各基層法院主管院長、刑庭和少年庭庭長。市檢察院公訴處鄭英鐸處長應邀與會。與會同志討論了中院刑二庭起草的《刑事簡易程序集中審操作規則》（討論稿），並就近年來審判實踐中遇到的有關問題進行了討論、研究，最終對有關問題達成了共識。中院於偉副院長到會並作了重要講話，現將會議有關情況紀要如下：

　　一、自首問題

　　1、報案能否視為自動投案？

　　雖然報案和投案不同，它只是向司法機關報告案件的發生，但犯罪嫌疑人在完全可以逃跑的情況下報案，並等待司法機關的處理，應該說是基於其本人的意志主動歸案，自願置於公安機關的控制之下，符合自動投案的特徵。而且，將這種情況認定為自首對幫助司法機關迅速偵破案件有著積極意義。因此，犯罪嫌人在報案後能夠如實地陳述有關事實經過，並自願置於公安機關控制之下的，可以認定為自動投案。當然對於讓他人代為報案，本人留守現場的，同樣也可以認定為自動投案。

　　（公號個人注釋：本條規定在溫州當時是首創，後被司法解釋所吸收。）

　　2、公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，採取哄騙、捆綁、灌醉等方式送犯罪嫌疑人去投案，能否視為自動投案？

　　根據相關司法解釋的規定，親友「陪投」及「送投」亦屬於自動投案，對於「陪投」及「送投」的具體方式，並沒有明確規定。但為鼓勵親友配合司法機關及時偵破案件，在上述情況下，如果犯罪嫌疑人如實供述，應視為自首。同樣,如果親屬了解到犯罪嫌疑人的藏匿地點，積極協助或帶領公安人員前往抓獲，犯罪嫌疑人不拒捕，從而投案的，也認定為自動投案。

　　（公號個人注釋：已與司法解釋衝突失效）

　　3、犯罪嫌疑人投案並如實供述自己罪行而被取保候審，在取保候審期間又犯新罪的，能否認定前罪有自首情節？

　　有的同志認為，自首應是接受司法機關的審查和裁判，在取保候審期間又故意犯罪，說明其沒有悔改之意，不符合自首的立法原意，對前罪不應定為自首。我們認為這種觀點是不正確的。依照刑法第六十七條的規定，主動投案後如實交待犯罪事實的，應認定為自首，雖取保候審期間又犯罪說明其尚未真正悔改，但並不影響對其前罪投案自首的認定。這種情況下認定的自首，量刑時從輕幅度可體現少些，甚至可以不體現。

　　4、「雙規」期間交代犯罪事實，是否屬自首？

　　「雙規」是紀檢監察部門根據群眾的舉報，或者發現後，責令黨員或被調查人，在規定的時間和規定的地點，如實交代自己違法亂紀問題的一種措施。一般情況下，在展開調查之前對被調查者違法犯罪的情況已經有所了解掌握，即便如此，此類案件還是可以存在自首的。主要有以下三種情況：（1）被調查者主動交代紀委掌握了解的犯罪事實以外且不屬於同種犯罪的犯罪事實；（2）被調查者僅以證人身份被調查取證時，因心虛而主動向紀委交代犯罪事實的；（3）雖紀委掌握了被調查者的一定違法事實，但被掌握的事實尚未構成犯罪，或者未能查證屬實的，被調查者主動交代了其他同種類違法事實而構成犯罪的。對這種情況應如何處理存在的爭議較大，但被調查人如不交代就不可能構成犯罪，如不認定自首，就會出現交代越多判得越重的情況，顯然不公平。經與市檢察院協商認為，對於貪污、受賄案件，可以5000元為標準，如紀委掌握5000元以下，交待情況在5000元以上的可以認定為自首。

　　（公號個人注釋：本條其他規定沒有問題，僅第（3）項規定與2009年公檢法聯席會議紀要第一條規定精神不符，但個人認為第（3）項規定更符合2009年兩高《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》第一條第四款規定。）

　　二、如何理解違法發放貸款罪的違反法律、法規規定及損失如何認定及發放貸款經過調查、審核、審批、發放等程序,是否認定單位犯罪的問題

　　由於我國金融監管體系尚處於改革與探索之中，各項規定政策性較強，經常變動，故法律、法規規定的均較粗略，如一律以法律、法規的明確規定為標準，實踐中將無法定罪。我們認為認定放貸行為的違法性除以法律、法規為依據外，還須結合金融主管機關的各項規章、各金融機構制定的具體業務規則進行判斷。但應當注意的是，藉以認定具體行為違法性的規章與業務規則必須不與法律、法規相抵觸。對於損失的認定，應遵循「救濟權利用盡原則」。對於未經單位集體決定，而以正常的方式經過調查、審核、審批、發放等程序的，不宜認定單位犯罪。

　　（公號個人注釋：此處的「救濟權利用盡原則「，是指計算損失時要考慮用救濟權利能否追回損失的情況，並不是指損失必須等銀行追討貸款的民事案件結案後才能認定，一般情況下損失計算在犯罪立案時，立案後追回的損失作為酌情從輕情節考慮。）

　　三、聚眾擾亂社會秩序罪是否同時具備「情節嚴重」、「造成嚴重損失」？

　　我國《刑法》第二百九十條將「情節嚴重」及「造成嚴重損失」並列規定為聚眾擾亂社會秩序罪的構罪條件，故該罪應同時具備情節嚴重」和「造成嚴重損失」。「情節嚴重」一般是指被擾亂、破壞時間長，人數多，社會影響惡劣等情形。「造成嚴重損失」不僅僅指物質損失，還包括非物質損失，如社會利益、政治利益等。

　　四、如何區分敲詐勒索罪與搶劫罪

　　敲詐勒索與搶劫在威脅的內容，威脅的方式，取得財物的時間等存在一定的交叉關係，從而在具體個案的認定上出現了困難，尤其是在行為人使用威脅手段的情況下，二罪更容易混淆。我們認為，採用威脅手段的搶劫與敲詐勒索的區別主要看是否具有直接性、人身暴力性、當場性，即如果直接使用暴力對被害人的人身相威脅，要求當場取得財物的行為，應當認定搶劫罪，而非敲詐勒索罪。

　　五、強制撕毀婦女衣物示眾的行為定侮辱罪還是強制侮辱婦女罪

　　侮辱罪與強制侮辱婦女罪，在侵害對象均是婦女的情形下，容易發生混淆，司法實踐中處理起來確實比較困難。強制侮辱婦女罪，系從舊刑法流氓罪中分離出來的一個罪名，該罪一個顯著的特點即是行為人出於滿足性刺激而為，其不僅侵害了他人名譽，同時也侵害了婦女的性羞恥心，而侮辱罪僅是侵害他人名譽，主觀上不具有滿足性刺激的目的。因此，行為人如果為了滿足性刺激，而實施上述行為，侮辱傷害了婦女性羞恥心的，應認定強制侮辱婦女罪，而非侮辱罪。

　　（公號個人注釋：根據《罪名補充規定六》，強制侮辱婦女罪已變更為強制侮辱罪）

　　六、遺棄罪與故意殺人罪的界限

　　二罪在客體、客觀行為等方面均存在不同，較容易區分。但在實踐中，行為人將毫無獨立生活能力的嬰兒或老人遺置在室外、偏遠地方、危險環境等情形時，就容易發生混淆。此時需要考察行為人的主觀狀態與心理的具體情況。遺棄罪與故意殺人罪一樣均屬故意，但是並非象故意殺人罪那樣，希望或放任被害人的死亡結果發生，僅僅是不願意履行撫養義務。同時，遺棄罪的行為並不立即導致被害人死亡，而故意殺人罪則需要在短時間內置被害人於死地。因此必須同時考察行為人的遺置行為是否使被害人處於一個可能導致立即、直接發生死亡結果的危險狀態之中。這是一種綜合考慮，尤其必須考察行為人將被害人遺置的環境和場所。但是，在遺棄過程中也可能發生死亡的後果，由於本罪並沒有結果加重犯的規定，如果發生上述情形，能夠確定行為人對死亡結果具有過失的，可以認為屬於過失致人死亡罪和遺棄罪的想像競合，從一重罪論處。

　　七、連續犯部分未遂是否減輕處罰的問題

　　對於連續犯罪部分既遂、部分未遂的，一貫的做法是不予減輕處罰，在判決書中也不能引用《刑法》第二十三條，全案仍按既遂處理，只能在法定刑範圍內酌情從輕處罰。因為如果全案按未遂處理的話，會將未遂部分的法律評價擴大到既遂部分，有重罪輕判之嫌。但在司法實踐中遇到一些未遂部分的法定刑過高，與既遂部分相差懸殊的案件，例如受賄案件中，被告人第一次收受賄賂的數額剛剛達到犯罪標準，第二次受賄10萬元未遂，如果全案按照犯罪既遂處理，罪刑明顯不相適應。因此，對於連續犯罪部分未遂的，一般情況下不影響對全案既遂的認定，仍然堅持以往的做法，但對於未遂部分的法定刑與既遂部分的法定刑相差懸殊，全案按照既遂處理明顯罪刑不相適應的，可作為特殊情況，予以減輕處罰，並在判決書中引用《刑法》第二十三條，但減輕的幅度不能過大。

　　（公號個人注釋：本條規定是在不承認既未遂共存的歷史背景下出台的靈活處理辦法，部分未遂，認定全案既遂，但仍可以減輕處罰，對當時來說也是首創的，後來這種做法也被省高院採納。）
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