上海高院：盜竊罪若干新疑難問題解析（二）

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封面為舟山.東沙古鎮

來源：上海高院專題調研，轉自：「法眼觀察」公眾號

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盜竊罪若干新疑難問題解析（二）

問題一：盜竊機動車、非機動車的既未遂認定

當前司法實踐中，盜竊機動車、非機動車案件較為多發，關於盜竊機動車和非機動車既未遂的認定標準，由於相同的情節可能因認識不同而產生懸殊的處理結果。同時隨著盜竊車輛犯罪行為的多樣化，使得無論是理論上還是實踐中，對此類犯罪行為的犯罪形態認定都存在一定爭議。我們認為，盜竊機動車、非機動車案件基本上為普通盜竊，以給公私財產所有權造成直接損害結果為構成要件齊備的標誌。因此，從客體損害著眼，以財物所有人失去對被盜財物的控制作為既遂標準，符合盜竊罪既遂的本質特徵。至於行為人是否最終達到非法佔有並任意處置該財物的目的，並不影響既遂的成立。

確定盜竊機動車、非機動車案件應以所有人失去對車輛的控制為既遂標準後，關於所有人對車輛失去控制的時間，在不同情況下也有不同理解。絕大多數被盜竊的機動車、非機動車都屬於場所控制的範疇，根據機動車停放場所、盜竊方式的不同分如下幾種情況：

一、盜竊公共場所機動車、非機動車的既未遂標準

現實中，行為人往往採用撬鎖、暴力破壞鎖具等方式竊取停放在路邊或者停車場的車輛。在這種情形下，只要行為人撬開車鎖，使非機動車可以乘用，機動車發動置於可以駛離的狀態，車輛開始移動的時間節點就是既遂成立的時間節點。因為此時，車輛所有人往往離停車地點較遠，僅僅通過車鎖來控制對車輛的所有權。如果行為人將車鎖破壞，使車輛處於可以隨意駛離的狀態之下，所有人便失去了對車輛的控制，即車輛一旦移動，其對車輛就已失去控制。根據「失控說」原理，此時行為人的行為已經符合盜竊罪的犯罪構成，成立既遂，無需考慮駛離多少距離或多大範圍。

二、盜竊封閉場所機動車、非機動車的既未遂標準

專人看管地下車庫、收費停車場等場所因有專人看管而與上述路邊停車場有所不同，因為專人看管的地下車庫、收費停車場屬於相對封閉的停車專用空間，這類封閉場所的安保人員實際充當了車輛保管人的角色，代替車輛所有人看管車輛，因而車輛所有人對車輛的控制也就不僅限於車鎖，而延伸至看管人的看守控制。此時，若盜竊行為人對車輛鎖具進行破壞，使車輛處於可隨意駛離狀態時，車輛所有人對車輛的控制力減弱，但並未完全失控。根據「失控說」原理，此時尚未達到犯罪既遂的標準。只有當行為人駕車駛離此類車庫、停車場的限定區域後，車輛所有人對車輛的控制力才徹底失去，行為人才構成盜竊罪的既遂。此外，若相關停放場所只是充當了提供車位停放，無看守職責的，如居民小區地面停車位，一般停車人與小區物業公司是一種場地租賃關係，不是保管關係，這種情況下則不宜以行為人將車輛開出小區為既遂標準，而應以行為人開動車輛為既遂。

三、將非機動車搬離停車地點的盜竊既未遂標準

在盜竊非機動車案件中，存在一種情況，即行為人駕駛麵包車，將路邊停車點上上鎖的非機動車快速搬上麵包車，然後迅速駛離現場。在利用這種手段實施盜竊的過程中，行為人並不用撬開非機動車車鎖，對此類犯罪應該以將被盜竊車輛裝載完畢，關閉車門時刻作為既遂的時間節點。行為人駕駛的麵包車，相對於被盜竊物停放場所來說，屬於一個相對封閉的空間。當行為人將盜竊的非機動車搬上麵包車並關閉車門後，雖然車子還上著鎖，但是由於麵包車這一載體的緣故，被盜車輛已經完全處於與停車空間隔離的狀態，其所有權已經受到了現實侵犯，所有權人對車輛已經失去控制力。因此，此類將未開鎖的非機動車直接搬離的行為，只要行為人將非機動車搬離停靠地點而裝載上麵包車，並關閉車門的，即意味著所有權人失去對財物的控制，應認定為既遂。

四、被害人視線控制及控制延伸對既未遂的影響

實踐中，有的被害人將車輛停放在路邊未鎖，自己到附近去辦理其他事情，其視線對車輛有所控制，如行為人實施盜竊車輛的行為，被害人即時發現而呼叫、追趕，此時雖行為人已推動或駕駛車輛而逃跑，但被害人經追趕後抓住行為人而追回車輛，被害人對車輛的控制從視線控制再到身體追趕，並未完全失控，這種情況下應認定為未遂。如經被害人呼叫，周圍群眾協力而將行為人抓獲的，也應理解為被害人對車輛的控制權延伸到群眾對人民財產的控制，此時也應認定為未遂。當然，實踐中可能存在多種控制方式的交叉，需要結合案情具體分析。

問題二：「攜帶兇器盜竊」的認定

刑法將攜帶兇器盜竊規定為盜竊罪的一種行為類型，不僅因為其會侵害他人的財產所有權，更在於盜竊時攜帶兇器客觀上有侵害他人人身權利的危險性。根據《盜竊罪解釋》第3條第3款的規定，攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應當認定為攜帶兇器盜竊。實踐中，攜帶兇器盜竊的認定需要把握以下要點：

一、攜帶兇器盜竊中的「兇器」包括國家禁止個人攜帶的器械和其他足以危害他人人身安全的器械

「兇器」指行兇時所用的器具。攜帶兇器盜竊借鑒了《搶劫罪解釋》第6條關於攜帶兇器搶奪的規定。但又不完全等同於攜帶兇器搶奪，因為搶奪往往是零距離或近距離佔有他人財物，均存在行為人使用攜帶的兇器侵害他人人身權利的可能性，且可能性高，被害人當場發覺比率高，實踐中使用兇器的比率也較高（轉化搶劫）。而盜竊一般是秘密竊取他人財物，儘管也存在行為人使用攜帶的兇器侵害他人人身權利的可能性，但與攜帶兇器搶奪相比，總體上被害人當場發覺比率不高，實踐中行為人使用兇器侵害被害人的比率也較低（轉化搶劫）。

槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械具有較大的殺傷力，國家禁止流通，「攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械本身是一種違法行為，在一定程度上也可以反映出行為人的犯罪傾向。」攜帶這些器械實施盜竊行為的，客觀上增加了他人人身安全受侵害的可能性，故應認定為攜帶兇器盜竊。當然，對於攜帶國家管制的兇器實施對他人人身安全沒有侵害可能性的盜竊的場合，客觀上不存在侵害他人人身安全的危險性，不應認定為攜帶兇器盜竊。

對於「其他足以危害他人人身安全的器械」是否屬於兇器，應堅持主客觀相統一原則認定，即在客觀上必須具有足以危害他人人身安全的危險性，與國家禁止個人攜帶的器械具有相當性。國家禁止個人攜帶的器械屬於性質上的兇器，而「其他足以危害他人人身安全的器械」屬於用法上的兇器。最為典型的如「菜刀」「斧頭」「鐵鎚」「殺豬刀」等物品，正常使用時並不具有殺傷他人的機能，但在用於或者準備用於違法犯罪時則足以危害他人人身安全，屬於「其他足以危害他人人身安全的器械」，應認定為兇器。實踐中，在何種情況下可以將具有殺傷力的物品認定為「其他足以危害他人人身安全的器械」，可以綜合物品的殺傷機能的高低；物品供殺傷他人使用的蓋然性程度；根據一般社會觀念，該物品所具有的對生命、身體的危險感的程度；物品被攜帶的可能性大小等因素認定。以菜刀為例。正常使用菜刀不具有殺傷機能，但用於違法犯罪殺傷機能則非常高，而且根據一般社會觀念，菜刀對生命、身體的危險感程度相當高，事實上常成為危害他人人身安全的重要工具，故一般外出不攜帶菜刀。對於攜帶菜刀實施盜竊的，應認定為攜帶兇器盜竊。對於「小螺絲刀」「微型刀片」等器械，儘管加以使用後也能致人死傷，但根據社會一般觀念，屬於不足以危害他人人身安全的器械，即使攜帶實施盜竊的，也不能認定為攜帶兇器盜竊。

對於「其他足以危害他人人身安全的器械」是否屬於兇器，還要求行為人在主觀上意圖在行竊行為被發覺後作為劫取財物或者拒捕的工具，而不是單純地作為盜竊工具使用。因為攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械本身並不能反映出違法性，只有行為人的主觀目的是為了實施違法犯罪而攜帶才反映此類器械的「兇器」本性。此處的「違法犯罪」不限於盜竊。行為人可能基於實施盜竊犯罪而攜帶，也可能基於盜竊以外的違法犯罪意圖而攜帶，轉而臨時起意盜竊。基於盜竊而攜帶，無疑屬於攜帶兇器盜竊。基於實施其他違法犯罪而攜帶，轉而實施盜竊的，比較典型的如為搶劫而攜帶鐵棒，後搶劫不成盜竊的，屬於犯意轉化，但行為人都有使用攜帶的兇器的打算，故應以實行行為認定為攜帶兇器盜竊。相反，如果攜帶的本意不是為了實施違法犯罪，後因臨時起意盜竊，且沒有使用打算的，則不應認定為攜帶兇器盜竊。如木匠下班途中，臨時起意盜竊，其隨身攜帶的斧頭、鑿子等並非為犯罪準備，在實施盜竊行為時也沒有使用的打算，就不應認定為攜帶兇器盜竊。但如果木匠攜帶斧頭、鑿子的目的並非從事木匠工作，而是為了實施盜竊，則與平常人攜帶斧頭、鑿子盜竊無異，應認定為攜帶兇器盜竊。

「兇器」是用來行兇的，故行為人一般不作為盜竊工具使用。行為人攜帶「兇器」的主要意圖，在於當行竊行為被發覺後用於劫取財物或者拒捕的工具，即有對人使用的意思及對人使用造成傷害的可能性，也唯有如此，攜帶兇器盜竊才存在侵害他人人身安全的危險性，為刑法所重點打擊。如果僅僅作為盜竊工具，用於破除財物防護設施或者其他便利盜竊實行的用途，即使足以危害他人人身安全的，因為行為人在主觀上沒有將該器械用於侵害他人人身的打算，一般不宜認定為攜帶兇器盜竊。對於這種情況，應審查分析器械與盜竊行為、目標之間的聯繫，判斷攜帶的器械屬於兇器還是盜竊工具。

兇器可以成為盜竊工具，但盜竊工具未必是兇器。一般而言，器械與盜竊行為、目標之間存在必然關聯的，應認定為盜竊工具，否則為兇器。換言之，應當綜合考慮該工具是否為盜竊所需，是否超出了盜竊工具的需要範圍。如行為人攜帶大力鉗盜竊電動自行車，其攜帶大力鉗的目的就是為了破壞車鎖，在這種器械與盜竊行為、目標之間有緊密聯繫的情況下，就不能僅僅因為大力鉗本身會對人身安全構成危險而將其認定為兇器。又如行為人在公交車上扒竊，除隨身攜帶劃包用的小刀片外，還攜帶足以危害他人人身安全的鐵棒，此時鐵棒與扒竊行為之間沒有必然關聯，應認定鐵棒為兇器。再如袁某攜帶斧頭，採用鑽窗方式進入華聯生活購物廣場，竊走收銀箱二隻，內有現金1000元；駿士牌拉杆箱一隻、男士外套三件、男式褲子二條，價值1021元。本案中，袁某攜帶斧頭的目的是為了實施盜竊，但又與盜竊行為之間沒有必然關聯，即不是盜竊工具，而斧頭屬於足以危害他人人身安全的器械，故袁某的行為應認定為攜帶兇器盜竊。相反，如果行為人深夜攜帶斧頭去他人自留地盜伐林木，儘管斧頭屬於足以危害他人人身安全的器械，但由於斧頭與盜竊行為、目標之間具有緊密聯繫，且行為人也沒有將斧頭用於行凶的意圖，故此時不宜認定為兇器，只能視為盜竊工具，這樣也符合一般社會觀念。

當然，不排除將攜帶的兇器作為盜竊工具使用的情況。如王某至某實驗幼兒園，使用菜刀撬開財務室的鐵門，從鐵皮櫃內竊得2000餘元後逃逸。本案中，王某攜帶菜刀不單單是為了作為犯罪工具，且實際上菜刀與該盜竊行為之間也沒有必然關聯，故王某攜帶菜刀盜竊，屬於攜帶兇器盜竊。

需要注意的是，對於攜帶的器械兼具盜竊工具與兇器雙重屬性的場合，再如攜帶長柄老虎鉗用於剪切摩托車、電動自行車鎖具的，不能僅憑長柄老虎鉗具有足以危害他人人身安全的性能而一律認定為攜帶兇器盜竊，而應結合行為人的主觀犯意和客觀行為表現綜合作出判定。如果行竊者確實僅用作盜竊工具，沒有用於行凶意圖，宜認定為普通盜竊。相反，如果有行兇意圖，或者有將長柄老虎鉗兼作侵害他人人身安全用途前科的，則宜認定為攜帶兇器盜竊。當然，對於將國家禁止個人攜帶的器械作為盜竊工具使用的，由於此類器械具有較大的殺傷力，應直接認定為攜帶兇器盜竊。

二、攜帶的兇器處於現實支配之下且具有隨時使用的可能性

攜帶是持有的一種表現形式，指「隨身帶著」，即將某種物品帶在身上或者置於身邊附近，置於現實的支配之下，可以隨時供自己使用。就攜帶兇器盜竊而言，要求行為人在盜竊時將兇器帶在身上或者置於身邊附近，具有隨時將兇器加以使用的特點。實踐中，攜帶兇器表現為手持兇器、懷中藏著兇器、背包中藏著兇器等。對於兇器置於身邊附近的情況，關鍵在於盜竊時能否對其加以有效支配、使用。對於將兇器放在車內，下車後步行一段距離盜竊的情況，由於兇器與盜竊現場距離較遠，行為人在盜竊時顯然難以隨時使用，故不能認定為「攜帶」。再如行為人意欲盜竊將匕首藏於背包中，但在翻牆潛入他人房間時背包掉在牆外，行為人繼而在戶內盜竊的，由於其包內的兇器不能供盜竊時隨時使用，故也不為攜帶兇器盜竊。

「攜帶」可以包括「明攜」與「暗攜」兩種情形。在搶奪犯罪中，由於是公然進行，因此刑法將「明攜」行為規定為搶劫。而在盜竊犯罪中，攜帶兇器盜竊對被害人而言都是秘密進行的，因此，行為人盜竊時是否展示攜帶的兇器，即「明攜」還是「暗攜」都不影響認定攜帶兇器盜竊。隨身攜帶兇器只是要求具有隨時使用的可能性，成立攜帶兇器盜竊並不要求實際使用兇器。如果行為人在行竊過程中被財物所有人或保管人發覺後，有意展示攜帶的兇器的，其實質是通過展示兇器以壓制被害人達到劫取財物或者拒捕的目的，此時應認定為搶劫，前者直接以搶劫罪論，後者屬於轉化型搶劫。當然，對於在攜帶兇器盜竊時，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用兇器施暴或者威脅的，應以轉化型搶劫論處。

三、攜帶兇器行為與盜竊行為存在手段與目的關係

攜帶兇器的目的是為了實施盜竊。在為實施違法犯罪攜帶非管制兇器盜竊的場合，儘管在攜帶之初存在盜竊以外的犯意，但轉而實施盜竊的，系犯意轉化，攜帶的目的轉為實施盜竊。對於以殺人、強姦等犯意而攜帶兇器，在殺害、強姦他人後又臨時起意竊取被害人財物的，儘管行為人在盜竊之時隨身攜帶了兇器，但攜帶兇器的目的是殺人、強姦，在盜竊時也沒有使用該兇器的打算，故該兇器與盜竊行為無手段與目的的關係，不宜認定為攜帶兇器盜竊。

同時，攜帶兇器盜竊要求攜帶兇器在先，盜竊行為在後，即行為人在實施盜竊行為之前就已經攜帶了兇器，對於沒有攜帶兇器實施盜竊，而是在實施盜竊行為被發覺後從身邊獲取兇器用以壓制被害人達到劫取財物或者拒捕目的的，不能認定為攜帶兇器盜竊，而應認定為搶劫。