仲之春：法治的知與行

05-27

法治的知與行
時間:2010-07-15 14:22 作者:仲之春　　在1997年的中共十五大上，「實行依法治國，建設社會主義法治國家」被確定為執政黨的治國方略。但此後在主流的宣傳中，「法治」（rule of law）總是被有意或無意地淡化，突出的往往是「依法治國」，甚至又回到了從前的「法制」（rule by law）。「譬如，在一些地方，籠統地宣傳『依法治國』的方略多，把它聯繫到『建立社會主義法治國家』這一價值目標的少；講依法治國，又往往限於依法治省、治市、治縣、治鄉；而其所『治』的對象則僅限於本地區所管的具體事務。這樣，就把依法治國的『國』這一客體，按等級層次層層分管。『依法治國』演化為只是本地區的政府依法辦事，這固然也很重要，但同建設社會主義法治國家的目標和價值取向相比遠遠不夠。有的地方甚至推演為某部門的規章、某社區的村規民約，這就更有悖『法治國家』的精神與理念了。」而在實踐層面，我國司法體制改革的步伐也顯得十分緩慢，甚至有時還會出現退步的現象，法治社會對於我們仍然是一個遙遠的目標。

　　用法治（rule of law）取代法制（rule by law），這是一個巨大的進步。法制是國家通過制定法律法規來對社會進行治理，而法治不但包括依法治國，還包括用法來治理政府，兩者有著本質的區別。如果只有法制，法律不過是統治者便於對臣民進行統治的工具，不管法律制定得多完備、周密，也無法成為保障公民權利的工具。而法治即「法的統治」，法律尤其是作為根本大法的憲法是至高無上的，國家的治理要依法進行，政府本身也要接受法律的治理。這種理念即體現為「憲政」。「在我們中國號稱五千年的文明史中，法制並不稀罕，早在二十年前還被大吹大捧的秦始皇就是法制的老祖宗。……但是在『法制』的傳統中，至少有一個人，也就是國家權力中心的帝王是不歸法律管的，他超乎法律之上，以法律宰制天下，這就是『法制』的實質意義。其實法治與法制只有一點差別，然而是原則的差別，那就是法治國家不允許有任何一個人處於法律之上或者處於法律之外。」①筆者認為，我們必須從以下幾個方面對法治有清楚的認識。

　　首先是憲法和法律的制定要符合程序正義的原則。「憲法要有權威才能得到尊重，而憲法權威來自被治者的同意。因此所有成功的好憲法都規定了最嚴格的被治者的批准程序，一般需要通過公民投票，經三分之二以上公民通過，憲法才有合法地位和權威。憲法要有權威還必須有嚴格的修改程序。10年可換一次的憲法，不經充分自由辯論就可輕易修改的憲法是不可能有權威的。」「憲法權威存在的第二個條件是在憲法的制訂和通過時，必須要有執政者的反對派參加。憲法這個做為國家最根本的法律，不能只代表執政者的意見，還必須通過非執政者代表，特別是反對者以及少數派的同意，憲法才能具有合法性以及能被施行的條件。」②以這樣的標準來衡量，顯然我國憲法的制定和修改並不符合程序正義的原則。我國憲法的制定和修改都是在執政黨的主導下，通過全國人大這一執政黨領導的立法機構把執政黨的意志用憲法的形式確定下來。憲法的制定和通過都沒有政治反對派的參與，也沒有經過全民公決的程序，顯然這樣的憲法首先就缺乏合法性，而不具有合法性的憲法又怎麼會具有權威性，怎麼使人民會發自內心地去遵守它呢？1982年我國新憲法產生後，每五年就要修改一次。這一方面固然說明了我們執政黨的與時俱進，及時地根據實踐的發展對憲法進行修訂，但另一方面也說明，執政黨當初制定憲法時缺乏長遠的考慮和設計，缺乏對人類社會發展規律和普世價值更多的理解和接受，而更多是著眼於維護自身統治的需要。憲法是很嚴肅的，需要保持它應有的長期性和穩定性。而我國動輒就對憲法進行修改，憲法又怎麼會有它的權威性可言呢？法律的制定和修改是立法機構的職能，而在民主憲政制度下，立法機構又必須是由民眾通過直接的選舉產生，代表民意行使權力的。但我國目前全國人大代表並不是由民眾通過直接的選舉產生，代表的產生首先就不具有合法性和正當性，就不符合程序正義的原則，在這種情況下它制定和修改出來的法律又怎麼會具有合法性和正當性，怎麼會具有真正的權威性呢？實質正義是我們所要追求的，但它首先必須建立在程序正義的基礎上。沒有程序正義，實質正義就不具有正當性和權威性；而且沒有程序正義，也很難產生出實質正義。

　　其次是憲法和法律的內容要符合公認的正義原則。法律有良法和惡法之分，內容符合公認的正義原則的法律即為良法，內容不符合公認的正義原則的法律即為惡法。聖奧古斯丁認為：「不公正的法律根本不是法律。」有了憲法和法律，不一定就會有憲政和法治，要實現憲政和法治，憲法和法律就必須符合公認的正義原則，即必須是良法。我國現有的憲法和法律中，處處有著與憲政和法治原則相違背的內容。「該憲法（指我國憲法——引者注）並未明確規範政府的權力範疇。國家可以依其需要，例如以國家安全的理由限制人民的言論、通訊自由以及人身自由。國家也可以依其需要侵犯人民的私有財產。人民的集會，言論自由是由政府給予，因此也可被政府拿回。」③譬如，憲法里規定了執政黨的領導地位，規定了馬列主義、毛澤東思想的國家意識形態地位，這些都是與憲政和法治的原則背道而馳的。法律也同樣如此。都說我們沒有依法治國，憲法和法律沒有得到切實的貫徹和實施。這種說法固然不能說沒有道理，但我們同時還要看到事情的另外一個方面：我國憲法和法律的內容又是怎樣的，嚴格地實施起來又會產生怎樣的後果？就以言論自由為例，在憲法的第二章「公民的基本權利和義務」中規定了公民言論自由的權利，但在憲法的序言中同時又規定了要堅持四項基本原則，由於序言的地位要超過具體的章節，言論自由實際上就被架空了。同時，我國《刑法》的第一百零五條作出了關於危害國家安全罪的規定：「以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處5年以上有期徒刑。」因此，如果把憲法和刑法的相關內容嚴格地貫徹實施起來，我們言論自由的權利也就基本上被剝奪得一乾二淨了。沒有嚴格地依法治國（當然這不是說依法治國本身有什麼不對的），也許還能存在著一定程度的模糊地帶，還能存在著一定程度的言論自由空間。同時，我們的法律中還有很多是從部門的利益出發，更多地是著眼於如何維護部門的權力和既得利益，而不是著眼於保護人民的權利和利益，顯然是屬於惡法的範圍。這種惡法實施起來只能導致人民權利受到限制和利益受到損害，而與真正的法治社會形同冰炭。

　　再次，必須具備有效的憲法和法律的糾正機制。憲法和法律都不可能是完美無缺的，而且隨著時代和社會的發展，憲法和法律還會出現落後於現實的情況。這就要求必須要有完善的憲法和法律的修正機制。在憲政和法治制度下，下位法不能違反上位法，上位法不能違反憲法。為此就必須設立憲法法院這樣獨立的違憲審查機構，對法律是否違反憲法進行審查。但我國目前並沒有建立起這樣的違憲審查機制，從而出現了許多違反憲法規定和精神的法律，嚴重妨礙了法律內容的公正性和法治社會的建立。學者姜明安認為：「現行《憲法》已經實施27年，《立法法》已經實施9年，但我們的全國人大常委會從來未審查和撤銷過一個行政法規或地方性法規、自治條例、單行條例。難道這些法規、條例從來就沒有過違憲、違法的情形嗎？如果說它們永不違憲、違法，那為什麼還要設計和確立法規違憲、違法審查制度呢？長期以來，我們的這項制度一直在睡覺，這與建設法治國家、法治政府的治國方略完全背道而馳。因為沒有違憲、違法審查，就沒有對政府權力和地方權力的制約，就沒有人權保障。而沒有權力制約和人權保障，就沒有憲政和法治。」④1990年我國開始實施行政訴訟法，在我國歷史上破天荒地實現可以「民告官」了。但姑且不論在現實中行政訴訟的立案有多難，立案後取得勝訴的可能性有多大，就以訴訟對象來說，行政訴訟只能以具體的行政行為作為對象，而不能以抽象的行政行為作為對象，這實際上就使行政訴訟喪失了實質意義。政府頒布的各種條例，做出的各種規定，即使是不合理的，即使與上位法和憲法是違反的，公民也不能通過行政訴訟的途徑去糾正它們。對具體行政行為的訴訟即使贏了，這些錯誤的條例和規定還仍然存在著，其他的公民的權益還仍然會受到其侵害。

　　第四是憲法和法律必須得到切實的貫徹和實施。在憲政和法治社會，憲法和法律是至高無上的，任何組織和個人都不得凌駕於憲法和法律之上。憲法和法律的這種地位要求它們必須得到了切實的貫徹和實施，否則它們就會成為具文和擺設，就會喪失其應有的權威。我們的憲法早就有了，而且我們的憲法中還不乏一些先進的條文規定，然而憲政離我們卻還很遙遠，其中一個重要原因就是雖然憲法規定了公民的一系列政治權利，規定了一系列對權力進行制約和監督的制度，但憲法上規定的這些權利卻無法得到實現，對權力進行制約和監督的一系列制度也無法落到實處。我們的憲法似乎只是成了一種擺設，人們在現實生活中難以感受到的存在。在這種情況下，又叫人們如何能夠產生強烈的憲法意識，憲政社會又從何說起呢？同時，無論是公民的各項政治權利，還是對權力的制約和監督，除了要在憲法中予以確定之外，還要通過制定具體的實體法予以落實。然而，我國目前這些方面的實體法還基本上付之闕如。但話又說回來，在現有的權力結構沒有得到改變、執政黨仍然壟斷著權力的情況下，沒有制定出這些方面的實體法也許並不是什麼壞事。因為在權力結構不變的情況下就去制定這些法律，制定出來的極有可能是那種與憲政和法治原則背道而馳的惡法。譬如，社會盼望已久的《新聞法》遲遲沒有出來，但在目前這種政治條件下就去制定這部法律，極有可能會制定出一部對新聞自由附加了種種嚴格限制的「新聞法」，而屆時政府對新聞自由的限制都將名正言順地進行，反而壓縮了新聞自由的空間。另外，目前我國司法領域還存在著大量的有法不依、違法不究、執法不嚴、執法不公等負面現象，這當然涉及到了司法領域自身的體制問題，但這些現象更根本的原因卻是黨政權力對司法權力的干預，沒有實現司法獨立。我國的憲法中規定人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。然而，在現實中黨的紅頭文件卻比法律更具有權威性，領導人的批示可以決定一個案件的審理和判決。有論者指出，我國憲法中規定的法院不受行政機關、社會團體和個人的干預，但並沒有說不受黨的干預。那麼為了實現司法獨立，我們是否還要在憲法中加上不受黨的干預這一內容呢？筆者以為從建立憲政和法治社會的角度看，不必如此。在憲政和法治制度下，任何一個政黨都只是一個社會團體，都要通過競選取得執政地位，因此憲法規定的法院不受行政機關、社會團體和個人的干預就理所當然地包括了不受執政黨干預的內容，完全不必再畫蛇添足地加上不受執政黨的干預這一內容。其實，在我國這種權力結構下，不管有沒有加上這一內容，執政黨都是會對司法權力進行干預的。只有進行政治體制改革，改變我國現有的權力結構，才能真正實現司法獨立，建立起憲政和法治社會。

　　「太陽底下無新事」，上述所說的不過是關於憲政和法治的一些常識罷了。然而，從中國目前的現狀看，要實踐這些常識卻也不是一件容易的事情。我們國家已經明確提出了建立法治社會的目標，關於憲政和法治的探討在我國也已經不是禁區，但為何我國建立法治社會的進展卻如此緩慢呢？傳統法治文化的缺失無疑是重要的，人們公民意識的薄弱也是重要的。「中國現代的市場經濟雖然不發達，但是『日中為市，交易而退』的原始市場經濟，是幾千年就有的，不比世界上任何其他民族為晚。……但是說到政治上，中國自古以來只熟悉、只習慣於專制主義的法制，要改革出一條『法治』的新路來，實在不是一件容易的事。」「要建立法治國家，一個必要的前提是人民要有充分的人權意識亦即公民意識。……中國現在自己也承認在許多方面同先進國家有差距。在我看來，千差距，萬差距，最大的差距就是人民的公民意識方面的差距。」⑤但筆者以為更直接也更根本的原因還在於我國政治體制改革的滯後。

　　憲政和法治就是法的統治，它不僅意味著政府要依據法律對社會進行治理，更意味著政府自身也要接受法律的統治，法首先是用來管政府的。但對現有的執政集團和既得利益集團而言，用以憲法和法律限制政府的權力、保護人民的權利的「法治」取代以法律作為政府統治人民工具的「法制」，這又不啻是一場革命。我們不要低估了他們的政治判斷力，他們其實十分清楚實行憲政和法治對他們意味著什麼。因此，我們憲政和法治社會的實現必然要面臨著既有的權力結構和利益格局的重重障礙。我們在憲政和法治建設中碰到的主要並不是知的障礙而是行的障礙，「知之非艱，行之維艱」。要實現這一目標，只有進行政治體制改革，改變社會的權力結構和權力運行機制才有可能。而且也只有進行政治體制改革，使公民可以有序地參與政治，才能在民主的實踐中逐漸培育起公民意識，否則一味地邋等公民意識提高了再去建立憲政和法治社會，又將再次走進文化決定論的誤區，我們實現憲政和法治社會的目標又將再次落空。「從歷史上看，憲法是從憲政開始的，是從民主政治開始的，是從『權利』開始的，是從權力分工制約開始的。有法律並不等於有法治，有憲法也並不等於有憲政。憲政必須體現為民主政治，體現為一種權力制約的精神。」⑥

　　①⑤ 李慎之：《也要推動政治改革》，《中國的道路》，南方日報出版社2000年版

　　②③ 楊小凱：《怎樣才能使憲法得到尊重》

　　④ 《拆遷條例應該修改》，《南方人物周刊》2009-12-21

　　⑥ 江平：《憲法與民主政治》，《江平講演文選》，中國法制出版社2003年版