張廣興：法學研究應強化中國問題意識

05-27

張廣興

中國社會科學院法學研究所《法學研究》編輯部副主編。

法學研究應當有問題意識，中國的法學研究工作者應當有中國問題意識，應當關注和研究中國問題，至少在理論上已經形成共識；從選題看，大家似乎研究的都是中國問題。然而，如果對我國法學研究的現狀仔細觀察，就會發現，我們的研究還存在這樣那樣的問題。這主要表現在：

其一，忽視中國問題的特殊性，把中國的問題與外國的問題同質化，把用來解決外國問題的理論和制度作為理論根據和設計標準，提出解決中國問題的方案。具體而言，就是先把中國的現實問題轉換成適合外國法律和制度解決的問題，然後提出解決方案，而不管現實問題的背景和原因、制約因素。外國的理論和制度是否能在中國發揮作用，能否適應中國社會，卻較少深入論證。其二，對中國特有問題的研究套用外國的理論和制度。不少研究者遇到問題，習慣於從外國的理論中尋找答案。例如在研究國家所有權、農村集體所有權等問題時，研究者多是拿外國的理論來進行分析並據此得出結論。其三，沒有顧及中國問題背後複雜的社會因素，孤立地看待當前中國的社會現象，從中抽出一個點進行研究，缺乏全局意識和眼光。其四，超越中國發展的歷史階段，用建立在外國發達階段的理論和制度，提出解決中國問題的方案，或者簡單地主張借鑒外國某項現成的制度，而沒有顧及該國的法律制度體系。

中國問題意識不足的原因

其一，受到外國法律理論和法律思維的束縛。我們接受的法律理論，從概念到體系都來自外國，同時也就形成了一種西方式的法律思維習慣。這種知識體系和思維習慣，在分析和看待中國問題時會有這樣那樣的不適應。一般而言，法律思維講求條件的確定性、推理的準確性、結果的唯一性，不贊成法律規定的彈性和模糊，不講靈活，不講變通。面對社會現象背後紛繁複雜的影響因素，僅有這種法律思維方式，將很難真正解決問題。對同樣的糾紛，政府處理、民間調處和法律解決的方式和結果肯定不同。在建設中國法治的進程中，面對紛繁複雜的社會現象和社會問題，法學研究者需要增加其他的思維方式。

其二，缺乏中國立場和多維視點，忽視中國方法。這裡所謂立場，是指站在什麼位置來看待中國問題，也即是從外部還是從內部來看待中國。如果站在自詡為法治楷模的西方國家的立場，從外部觀察中國，中國必定是問題多多且積重難返。而如果站在中國立場，將自己身置其中，對中國問題的感受可能大不相同。視點是觀察問題的角度和視野，也即是采單一角度還是多重角度、是以平視的角度還是以居高臨下的角度來看待中國和中國問題。對待中國問題，不可遠視，只可近觀。不深入問題的內部，將難以找出問題背後諸多真實的原因。

此所謂方法有二，一是研究問題的方法，二是解決問題的方法。方法是一種工具。長期以來，在法學研究的方法上，不少研究者重比較方法，重邏輯推理，少實證研究。許多人自以為很了解中國的情況，不願作深入細緻的社會考察，本來應該是面對和深入實踐的法學研究變成了書齋里的學問。此外，我們現在的研究普遍缺少運用其他學科（包括法學的其他學科）知識的意識，這對於開拓研究者眼界和思路十分不利。在解決中國問題上，外國的方法在許多情況下並不管用。中國傳統上解決矛盾時行之有效的方法，其理論上的合理性值得認真研究。如果只是因其不符合所謂外國現代法治的通行做法就予以批判捨棄，是一種過於輕率的主張。

其三，缺乏知識儲備。研究中國問題需要較為廣博的知識儲備，需要了解中國的歷史、文化、傳統以及社會的政治、經濟、民生現狀。而許多研究者這方面的儲備明顯不足。

什麼是中國問題

大致說來，中國問題包含以下要素：其一，中國特有的問題，或者雖然外國也存在，但問題中具有特別的中國元素。其二，短期內不容易改變。其三，對於法治建設或者法學理論有重要意義。其四，是真問題而非偽問題。偽問題即不真實，或者無意義的問題。概而言之，中國問題主要包括兩類，一是中國特有的問題，二是各國普遍存在的問題中的中國元素。

中國有許多外國沒有的制度，也有許多外國沒有的問題。例如，中國的基本政治和經濟制度不同於當今任何國家。中國的信訪制度、國家所有權制度、農村土地制度等，為最具中國特色的制度。中國在發展轉型過程中出現的一些問題，例如土地承包經營、房屋產權乃至小產權房等，外國不可能有現成的理論和法律制度可資借鑒。

各國普遍存在的問題，在我國可能具有特別的中國元素。例如，中國現在的法治建設進程具有權力主導的特點，中國現在的民主是民主集中制下的民主，各級政府在解決糾紛的機制中還有很重要的作用，等等。這是中國社會發展的階段性特點。我們許多法律的規定似乎不合理，但其中的中國元素使得問題的解決方式不能像外國一樣。從某種意義上說，外國越是成熟的制度，越是不能拿來解決中國現在的問題。

在這些問題的背後，有著許多制約因素。這些因素不可避免地對中國的法律制度和法治進程產生影響。比較重要的制約因素例如：我國基本的政治、經濟、文化制度，我國的傳統文化，主流民意，黨的政策，社會發展階段，大眾的一般觀念等等。雖然各國的法律都會受到上述因素的影響，但其影響方式和影響程度與中國並不相同。總之，中國問題具有唯一性、多元性、複雜性。簡單地拿外國的理論或者法律制度試圖完美地解決中國問題，註定是不可能的。

如何著手研究中國問題

其一，要了解中國，了解社會，了解人們的觀念、經濟文化道德水平。要關注現實中解決實際問題的模式，關注中國的文化以及風俗習慣。這是研究的基礎，需要採用實證研究的方法。法學界已經有人在做這樣的工作。其他學科的實證調研材料也可以利用。通過實證研究，才能摸清中國問題有哪些、形成或者影響的因素有哪些。也只有如此，我們在研究的時候才不會對問題做孤立的研究，才能夠顧及中國特有的社會因素，具有全局視野和做頂層設計的意識和能力。

其二，解讀法律。我國已經制定了許多重要的法律。例如在民事領域，雖然尚無完善的民法典，但單行法也大致齊備。比較可知，我國的法律規定和外國有許多不同。我們要運用法解釋學的方法，分析法律規定的基本含義，分析法律規定隱含的精神及其目的，研究我國的法律規定為什麼和外國不同。我國法律的規定是否合理，需要從中國的現實出發去分析、判斷，而不能拿外國的法律制度和理論作為正誤的判斷標準。

其三，研究案例。從廣義上說，案例研究也屬於實證研究。案例被稱為活的法律。案例研究能夠加深對中國法律的理解。我國的法律有許多規定比較原則，法官在適用過程中對法律進行解讀，從而使法律成為活生生地發揮社會效用的規則。而這種解讀直接影響中國的社會秩序，具有重要的研究價值。另外，我國各地經濟文化發展水平不同，風俗習慣各異，法律的適用也會有所差別。通過研究案例，我們可以辨別哪些法律適用違反了法制統一的要求，哪些變通是合理的、可以接受的。

其四，檢視法律實施的效果。法律的價值在於實施。檢視法律的實施效果，需要足夠多的素材，要運用多學科的研究方法。我們現在對法律的一些評論或者批評，是建立在邏輯推理之上的。這種推理往往又建立在經驗的基礎之上。但經驗畢竟是過去的判斷，有其局限性，而且每個人的經驗不同，結論也就會有差異。法律制定得是否合理，需要經過時間和實踐的檢驗。一部法律或者一個規定剛剛制定出來，就加以評論，往往並不可靠。因為研究者很可能並不比立法者高明。

總之，我們要研究分析中國法律中的中國元素，分析其中內含的當下和最近的、將來的合理性。提出我們的結論和建議時，要有更多的建設性，考慮在哪些問題上需要體現、保留甚至加強中國元素，以形成中國自己的法律理論。

來源：《中國社會科學報》2016年12月28日第1119期