「入戶盜竊」既未遂之辨析

「入戶盜竊」既未遂之辨析

文◎尹　琳*　陳發德**

　    摘要：《刑法修正案（八）》關於「入戶盜竊」的規定，在實踐操作層面的爭議較大，往往涉及罪與非罪等問題。「入戶盜竊」侵害了住宅內財產的所有權和公民住宅安寧權雙重法益，應屬於復行為犯。「入戶盜竊」存在未遂形態，入戶物色財物作為「入戶盜竊」犯罪的著手，以區分既未遂形態，應堅持以行為人實際控制財物作為既遂的標準。

關鍵詞：入戶盜竊　法益　復行為犯　犯罪未遂

　　2011年5月1日正式施行的《刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑修八》)對《刑法》第264條規定的盜竊罪進行了修改，增加「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」等事實情節，由於現行法律及相關司法解釋對「入戶盜竊」的規定不明確，各地判決情況也不徑相同，司法實踐中引發了如何認定入戶盜竊既未遂形態的爭論。

　　在上述入戶盜竊的典型案例中，犯罪嫌疑人肖某某入戶實施盜竊時，沒有盜得財物就被房主發現併當場抓獲，肖某某的行為應如何定性存在不同的看法。第一種觀點認為對於入戶盜竊，即使未竊得財物，也應認定為犯罪既遂。入戶盜竊處罰的重點是「入戶」這個情節，即在盜竊數額達不到普通盜竊的入罪標準時，以盜竊的手段行為「入戶」作為犯罪構成要件，以行為人是否完成入戶行為為標準。第二種觀點認為盜竊罪是侵財犯罪，無論是要求數額的普通盜竊還是入戶盜竊，既未遂的區分還是應當堅持以侵財結果為標準。犯罪嫌疑人肖某某僅有入戶盜竊行為，但未竊得財物的，構成盜竊罪(未遂)。第三種觀點認為犯罪嫌疑人肖某入戶盜竊的行為不構成犯罪。理由是肖某某已經入戶實施了盜竊行為，由於意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。參考2013年4月2日《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013年盜竊罪解釋》)第12條盜竊未遂認定的標準，犯罪嫌疑人肖某某盜竊情節顯著輕微危害不大，應按照《刑法》第13條之規定，不認為是犯罪。

　　以上分歧意見突出反映了實務中對「入戶盜竊」既未遂形態的不同理解。本文擬從「入戶盜竊」侵害的法益、行為性質、既未遂的區別等方面對「入戶盜竊」進行詳細闡述，提出自己的觀點，希望同仁批評指證。

　　一、入戶盜竊——單一法益與多元法益之辨析

　　犯罪本質是侵犯法益，刑法目的是保護法益，只有嚴重侵犯法益的行為才構成犯罪。對法益的正確理解有助於我們進一步釐清刑法處罰的範圍和界限。

　　盜竊犯罪是一種常見的侵財類犯罪，《刑修八》出台之前，傳統的盜竊罪侵害的法益均認為是「一元」法益，即侵犯了公私財物的所有權，刑法對入戶盜竊行為入罪僅僅規定了「數額較大」和「多次盜竊」兩種途徑。隨著我國經濟的迅速發展，入戶盜竊行為日趨增多，易於轉化為搶劫或演生出強姦等更嚴重的犯罪，潛在著危險升高的可能。[1]原有盜竊罪立法設置的數額或者次數的入罪要求，使大部分的入戶盜竊無法得以處罰。現實的需要和立法的不足催生了《刑修八》關於入戶盜竊新的規定，《刑修八》降低了盜竊罪入罪的門檻，將「入戶盜竊」作為一種新型犯罪予以打擊，盜竊罪保護的法益已經從原來的「一元」法益演變成「多元」法益，這種法益保護的變更既體現了入戶盜竊行為本身的特殊危害性，也是人民群眾呼聲的落實。

　　對「入戶盜竊」侵犯法益的理解，當前主要有三種觀點：第一種觀點認為，「入戶盜竊」侵犯了財產權和人身權。第二種觀點認為，「入戶盜竊」侵犯財產權和住宅安寧權。第三種觀點認為，「入戶盜竊」侵犯財產權、住宅權和人身權。對於這三種觀點，筆者傾向於第二種觀點，即「入戶盜竊」侵犯了財產權和住宅安寧權雙重法益。主要基於如下理由：第一，「入戶盜竊」侵犯了財產權。與傳統的盜竊罪一樣，竊取財物，獲得利益是入戶盜竊者的根本目的。行為人採取非法的手段，具有非法目的進入他人住宅，意圖佔有他人財物。因此「入戶盜竊」侵犯的法益主要和核心是所有權、占有權等財產權益。第二，「入戶盜竊」同時也侵犯了住宅安寧權。「戶」是指與外界相對隔離和封閉的場所，具有一定的私密性。「入戶盜竊」的非法性不僅包括盜取財物，而且體現了「入戶」的違法性。戶內財產及人身的安寧安全，不僅僅只是涉及住戶個人的安全，而且還嚴重影響著國家的安定、和諧的局勢。[2]因此，刑法對公民居住的安寧和平穩加以特別保護。第三，「入戶盜竊」沒有涵蓋侵犯人身權。對「入戶盜竊」嚴厲處罰並不意味著人身權也是保護的法益。在司法實踐中，如果行為人「入戶盜竊」之後又實施了搶劫、強姦、故意傷害或者殺人等行為，均要轉化成其他犯罪，由此可以說明「入戶盜竊」並未侵犯受害人的人身權;同時「入戶盜竊」已經將「入戶」行為進行了評價。如將人身權的侵害作為保護的法益，將會出現對「入戶」行為的雙重評價情形，違背了刑法謙抑原則。

　　綜上，「入戶盜竊」與普通盜竊相比，其既侵害了住宅內財產的所有權，也侵害了公民居住安寧和平穩的「安全感」。這種雙重法益的規定一定程度上反映了重刑主義思想，把「入戶盜竊」與普通盜竊區分開來，降低入罪門檻，克服了「數額較大」的限制，更好地打擊了盜竊犯罪，也有利於法益保護。

　　二、「入戶盜竊」——結果犯與行為犯之辨析

　　刑法理論討論犯罪既遂與未遂往往是將犯罪區分為結果犯和行為犯來界定。從《刑修八》的規定來看，「入戶盜竊」侵害的法益由原來的財產權擴張為財產權和和住宅的安寧權雙重法益，定罪不再以「數額較大」為限制。這種變化使得我們不能再以盜竊罪系「結果犯」的理論來看待「入戶盜竊」行為，而是應結合「入戶盜竊」的實質內涵進一步對其重新審視。

　　筆者認為，「入戶盜竊」是《刑修八》規定的一種新型犯罪，它既不同於傳統的行為犯，也不同於傳統的結果犯，應屬於復行為犯。復行為犯是指由法律規定的，兩個或者兩個以上非獨立成罪的要素行為相結合而組成的規範的實行行為所構成的犯罪。[3]復行為犯具有實行性、獨立性、整體性、異質性等特點。復行為犯是刑法規定的單一罪名的犯罪，由兩個或者兩個以上具有刑法意義上的要素行為構成，各要素行為密切聯繫，它們之間或是目的與手段的牽連關係，或是前後銜接、逐步推進的遞進關係，[4]要素行為相互結合，構成一個統一的實行行為。但是要素行為之間也在性質和內容上具有不同差異，如屬於同一性質和內容的行為「多次盜竊」就不能認定為復行為犯。

　　「入戶盜竊」包含入戶和盜竊兩個要素行為，盜竊是入戶的核心，入戶是盜竊的手段，兩者構成一個統一的行為整體，不可分割。

　　(一)入戶行為與盜竊行為的主觀犯意一致

　　根據復行為犯的特徵，各要素行為在一個統一意圖的支配下，服務於一個共同的目標。[5]「入戶盜竊」中，行為人入戶的目的具有非法性，既可以是強行闖入、秘密潛入，也可以是通過欺騙等方式進入，強調入戶的違法性，主要是為了體現對非法侵入他人住宅行為的否定評價。如果行為人沒有基於非法目的入戶，而是合法入戶後產生了盜竊的故意，不構成「入戶盜竊」，即便是在戶內竊取的財物達到數額較大，也只能以普通的盜竊罪來認定。同時「入戶盜竊」要求行為人在入戶時就要具有盜竊的意圖，以實施盜竊為目的。此時行為人的主觀犯意既包括概括的犯意，也包括具體的犯意。即不論入戶後有什麼偷什麼，還是在入戶之前就確定了盜竊目標均可以構成。如果非法入戶後，臨時產生盜竊意圖並實施盜竊行為，也不能認定為「入戶盜竊」。

　　(二)入戶與盜竊行為之間存在手段與目的的牽連關係

　　復行為犯各要素行為之間存在一定的內在聯繫，這種聯繫表現在既要求行為人各要素行為之間具有目的和手段的牽連關係，而且也要求目的行為和手段行為具有因果關係。「入戶盜竊」的行為模式由「入戶+盜竊」兩部分組成，入戶是方式手段，盜竊是最終目的。目的行為的實施要以手段行為的實施為前提條件，兩個行為的實施導致不同的危害後果，侵害了不同法益。

　　(三)入戶行為與盜竊行為之間性質互異，共同構成一個行為整體

　　「入戶盜竊」的兩個要素行為在內容和形式上均具有明顯差異。入戶行為是在未經許可的情況下，行為人以暴力、欺騙等非法方式進出他人住宅;盜竊行為是採取秘密方式，竊取他人數額較大財物的行為。兩個要素行為分別侵犯了不同的客體，前者侵害了他人住宅權安寧權，後者侵害了他人財產權，因此，入戶與盜竊是兩個不同的要素行為。《刑修八》將「入戶盜竊」作為一個罪名形式予以規定，統一進行刑法評價，把兩個相異的要素行為結合為一個統一的整體，完整地反映了「入戶盜竊」侵害的後果。

　　復行為犯並不是普通的犯罪類型，在犯罪性質和犯罪構成上都有特殊性。有的學者認為復行為犯是行為犯的一種特殊種類;[6]也有學者認為復行為犯與行為犯是相互包含的交叉關係，按照既未遂的標準不同，又將復行為犯分為行為犯和結果犯兩種情形。[7]對於這兩種觀點，筆者更傾向於第二種觀點。復行為犯與行為犯本質不同，兩者劃分的標準不一。復行為犯是相對單一行為犯而言的，區分的標準是犯罪組成的要素行為的數量和性質;而行為犯是相對結果犯而言的，以行為構成既未遂的標準不同來區分。但復行為犯與行為犯並非絕對的對立和分離，兩者在內容上存在一定的關聯和交叉。在復行為犯中，根據既未遂標準的不同，可以將復行為犯分為行為犯型復行為犯和結果犯型復行為犯。在行為犯中，以實行行為的數量為標準可以將其區分為單一行為的行為犯和複合行為的行為犯。[8]因此，復行為犯作為刑法明文規定的一種犯罪形式，具有特殊性，不能簡單用行為犯或結果犯界定復行為犯的既未遂狀態。

　　三、「入戶盜竊」——犯罪既遂與未遂之辨析

　　(一)「入戶盜竊」著手行為的界定

　　犯罪既遂與未遂是犯罪的一種基本形態，區分「入戶盜竊」的既遂與未遂形態，就必須要釐清「著手」的時間點。關於「入戶盜竊」著手認定，存在一定的爭論，歸納起來主要有三種理論學說，一是接觸財物說。行為人選定財物並接近財物時為盜竊著手。二是犯意表露說。只要行為人流露出盜竊意圖就意味著盜竊著手。三是物色財物說。行為人進入住宅並開始物色財物視為著手。評析這三種理論，財物接觸說與普通盜竊著手的標準基本一致，評價的核心是財產權被侵害的現實緊迫性，在一定程度上限縮了刑法的處罰範圍，使得一些入戶盜竊行為無法得以處罰，違背了立法者將「入戶盜竊」入刑的初衷，也不利於司法實踐的操作。犯意流露說模糊了犯罪預備與犯罪著手之間的關係，行為人僅僅意圖盜竊就認定為犯罪著手，有處罰思想犯之嫌疑，一定程度上擴張了刑法的處罰範圍，有違刑法的謙抑性原則。在司法實踐中，一般採用財物物色說的理論來判斷「入戶盜竊」的著手。一方面，「入戶盜竊」侵犯了雙重法益。如前所述，「入戶盜竊」侵犯了財產權和住宅安寧權雙重法益。當行為人入戶並開始搜索財物時，被害人的住宅已經被非法侵入，住宅安寧權已經受到侵害，同時行為人物色財物，意欲佔有他人財物，被害人的財產權也遭到現實威脅，處於緊迫狀態。另一方面，「入戶盜竊」的核心法益是財產所有權。入戶行為不是盜竊的本身內容，作為盜竊的手段，行為人的主要目的是取得財物。如果行為人非法進入未裝修的毛坯房，房內無任何財物，行為人不構成「入戶盜竊」罪。故不能以入戶作為盜竊的著手，而只能把入戶看作犯罪成立的要素行為之一。

　　(二)「入戶盜竊」未遂的界定

　　司法實踐中，一般是以犯罪著手後是否得逞作為區分既遂與未遂的依據。「入戶盜竊」是否存在未遂的可能?具體而言，行為人非法進入他人住宅，開始物色財物，但由於意志以外的原因，而未取得財物的，是否存在未遂情形?對此，筆者持肯定的觀點，「入戶盜竊」存在未遂形態。

　　首先，基於上述分析，「入戶盜竊」屬於復行為犯，因此我們考量「入戶盜竊」既未遂時也必須遵循復行為犯的基本原理和客觀規律。根據既遂標準的不同，可以將復行為犯區分為行為犯型復行為犯和結果犯型復行為犯。所謂行為犯型復行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標準的復行為犯;而結果犯型復行為犯，則是指以法定結果的發生作為既遂標準的復行為犯。[9]復行為犯從犯罪客體上看侵犯了多重法益，各法益之間存在主次的區別，對主要法益的侵害表明了刑法對犯罪行為評價的核心，因此主要法益可以作為判斷犯罪行為的依據。如果主要法益以法定犯罪行為的完成作為既遂標準的，應視為行為型復行為犯，如果主要法益以法定結果的發生作為既遂標準的，應認為是結果型復行為犯。「入戶盜竊」顯然屬於結果犯型復行為犯，其侵害的主要法益是財產權，對於侵犯財產權的既遂狀態是對財產的控制和佔有，這就是法律所要求的後果。

　　其次，盜竊罪是典型的侵財類犯罪，屬於《刑法》第五章侵犯財產罪項下的一類犯罪，其保護的法益為財產權。從普通盜竊的既遂標準看，司法實踐中的通說是控制說，即行為人控制財物為既遂。「入戶盜竊」作為盜竊罪的一種特殊形式，不能脫離其保護財產權的本質屬性。「入戶盜竊」侵犯的主要客體是財產權，次要客體是住宅安寧權。要達到犯罪既遂，必須是主要客體受到實質性侵害，即行為人控制財物。如果行為人只是非法入戶，開始物色財物時就被抓獲，沒有取得財物的控制權，就應該成立犯罪未遂。正如張明楷教授認為的：對於多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，仍應以行為人取得了值得刑法保護的財物為既遂標準。[10]

　　第三，從犯罪著手的角度來看，把入戶物色財物作為「入戶盜竊」犯罪的著手作為區分既未遂的分水嶺，入戶後因外部原因使得行為人未得逞的，按照刑法理論構成了犯罪未遂，不能因「入戶盜竊」沒有數額要求就否定其存在未遂形態。搶劫罪2005年6月8日最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定，既未劫取財物，又未造成他人人身傷害後果的，屬於搶劫未遂。這說明，對搶劫這種復行為犯，立法者還是認為其存在犯罪未遂形態的。

　　結合本案，犯罪嫌疑人肖某某入戶開始物色財物時被發現，後被當場抓獲。肖某某非法進入他人住宅，侵害了住宅安寧權;然而肖某某的主要目的是竊取財物，因意志以外的原因其未能實際控制財物，盜竊罪的主要客體未受到實質性侵害。肖某某已經著手實施犯罪，因意志以外的原因未得逞，應當認定為犯罪未遂。

　　(三)「入戶盜竊」未遂處罰的界定

　　《2013年盜竊罪解釋》第12條規定了幾種盜竊未遂應當處罰的情形，那麼「入戶盜竊」未遂的處罰是否也要受到該司法解釋的限制?筆者認為，在司法實踐中處理「入戶盜竊」未遂案件時，可以不適用該解釋的規定。主要因為刑法對「入戶盜竊」既遂取得財物沒有數額上的限制，不要求達到數額較大的標準，如果「入戶盜竊」未遂要求數額的標準，違背了刑法的基本原理。因此該司法解釋主要是針對普通盜竊未遂的情況，不能適用「入戶盜竊」未遂的情況。當然，對於「入戶盜竊」未遂也不能一概以犯罪論處，只有質和量達到一定的程度才能認定犯罪。《刑法》總則第13條、37條分別對犯罪情節顯著輕微、犯罪情節輕微的情形規定了不認為是犯罪和免於刑事處罰。同時，《2013年盜竊罪解釋》第7條規定了盜竊公司財物數額較大，情節輕微，可以不起訴或者免於處罰四種情況，這些對處理「入戶盜竊」也有借鑒意義。在實踐中，應根據犯罪手段、犯罪對象、認罪態度等綜合考量，對於未成年人作案、被脅迫參加犯罪，沒有分贓、自首悔罪退贓、盜竊的對象不屬於孤寡老人等弱勢人群等情節的，可以考慮從輕、減輕、免除處理。本案中，肖某某的行為已經構成盜竊未遂，可以比照既遂犯從輕處罰。

　　注釋:

　　[1]參見魏漢濤、戴志軍:《入戶盜竊之再解讀》，載《雲南大學學報(法學版)》2014年2期。

　　[2]參見周莉:《入戶盜竊立法修正解讀》，載《河北公安警察職業學院學報》2012年1期。

　　[3]參見劉小亮：《復行為犯基本問題初探》，載《研究生法學》2012年6期。

　　[4]同[3]。

　　[5]同[3]。

　　[6]參見鄭飛：《行為犯論》，吉林人民出版社2004年版，第107頁。

　　[7]參見趙丙貴、王軍：《論綁架罪的完成形態》，載《瀋陽工程學院學報(社會科學版)》2006年3期。

　　[8]參見韓雪：《復行為犯既遂形態研究》，載《華北水利水電大學學報(社會科學版)》2014年4期。

　　[9]同[8]。

　　[10]參見張明楷：《刑法修正案(八)實施問題研究》，載《政治與法律》2011年8期。

　　*福建省福州市人民檢察院研究室副主任[350011]

　　**福建省福州市晉安區人民檢察院[350011]