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論法律職業

上一篇     下一篇共426篇論法律職業------打開你法律職業人生窗口2011年10月15日 22:52:01

論法律職業------謝暉法律職業者是法律規範的具體操作者,即法律規範的從業者。法律的創製,只是為以法律為根據而創造法律秩序提供了前提條件,法律並不自發地構成法制秩序。只有通過法律職業者對它的具體操作,呆板、枯燥的法律規範才能生成生動、理性的法律秩序。所以孟子說:「徒善不足以為政,徒法不能以自行 」。那麼,何謂法律職業?一、 法律職業的概念——內涵與外延關於法律職業的內涵,學術界似乎並無太大的分歧,「在西方法學著作中,法律職業(legal profession)是指直接從事與法律有關的各種工作的總稱,通常又指從事這些工作的人員,其中包括法官、檢察官、律師、法律顧問、公證人和法學教師等。但主要指法官和律師,特別是律師。 」然而,由於存在著不同的法律制度,所以,在比較法的視野中看,法律職業的含義仍有不同,有學者寫到:「法律職業(legal profession)一詞在不同法系、法律集團,特別是在普通法系和大陸法系之間有不同的含義。 」儘管如此,各國法律職業制度的不同只能影響人們關於法律職業概念之外延的判斷,並不影響人們關於其內涵的判斷。所以,這並不妨礙其他學者給其以定義性描述:「法律職業是指受過專門的法律教育、具備法律預先規定的任職條件、取得國家規定的任職資格而專門從事法律工作的一種社會角色。 」那麼,如何具體地理解法律職業的內涵?首先,法律職業是公共職業。近現代以來,隨著經濟市場化的發展,社會分工的規模迅速擴大。這一分工將社會從業者具體分為公共職業者和私人職業者。前者從業的目標是實現社會公益(雖然不排除因此而「自利」);後者從業的目標是實現個人自利(雖然並不影響在這一過程中必然出現的「利他」)。儘管任何一種私人職業者,都必不可免地要置身於社會交往中,因此免不了具有一定的「公共性」,但相比較而言,公共職業者更多地肩負著社會使命。如果說私人職業者的使命是「各人自掃門前雪」的話,那麼,公共職業者的角色則是「位卑未敢忘憂國」。法律職業就是公共職業。即使像律師業這種典型的法律職業者,在強調其以法律作為就業和解決生計問題的途徑之外,更應強調他對整個社會的責任,強調其正義感。否則,以律師作為法官和檢察官來源的英美法系國家,就無法保障其司法活動的公正。即使在大陸法系國家,如果我們只強調律師的私人性和其作為「自由職業」者的特徵,而忽視該職業對證據收集、法律審查乃至法院審判的巨大影響,從而忽視其職業活動的公共性,那麼,律師職業只能給社會帶來更多的是非,而不是通過他減少是非、實現正義。至於其他法律職業——檢察官、法官,更屬於公共職業的範疇。其次,法律職業是正式職業。顧名思義,正式職業對應於非正式職業.。前者是指通過嚴格的法律程序而被體制化、從而也穩定化的職業類型;而後者則雖然也強調法定的標準,但法律基本上採取放任性調整方式,從而使該類職業呈現出流動化的特徵。作為正式職業,法律職業具有比其他任何職業都困難的入門條件。自近代以來,凡是奉行法治的國家都對法律職業規定了相當嚴格的准入條件,因而使其幾乎成為天底下門欄最高的、入徑最難的正式職業之一。在我國,自1986年開始進行的全國律師資格考試製度和2001年開始進行的全國司法資格考試製度,儘管其中還存在不少問題,但已經大體上鋪設了這一職業在我國的入門條件。正是這種嚴格的條件,使得法律職業成為精英薈萃的職業類型,從而也引出了理解法律職業之內涵的另一個方面。再次,法律職業是專門職業。專門職業相對於開放職業而言。前者是指只有經過專門知識訓練和擁有某種專門知識的人才能勝任的職業類型。而後者則指向任何人都開放、從而任何人都可能勝任的職業類型。不同的專門職業需要不同的知識和技能訓練。例如從事醫生職業需要醫學專門知識和技能的訓練,高級經理人則需要經過相關專門管理知識和技能的訓練。至於法律職業的從業者應當是經過專門法律訓練、從而擁有法律的專業知識和專業技能者。法學是一門重要的社會學科知識類型。但長期以來,在我國忽視了它作為知識的屬性,從而法律職業的從業者只要在政治上「根正苗紅」,就能「勝任愉快」,其背後的基本理念在於把法律職業等同於意識形態化的政治職業,從而把法律審判被化約為政治審判,把法律職業等同於政治職業(所謂「刀把子」論所講的正是此種理念),把法律家混淆為政治家。儘管當代中國的法制建設、特別是司法改革正在改變著這種情形,但我國法律職業的專門化仍然任重道遠。複次,法律職業是精英職業。精英職業相對於大眾職業而言。前者是指只有社會中的優秀成員才能勝任的職業類型;而後者則是指社會中的普通人(所謂「中民」)皆可勝任的職業類型。前述法律職業是專門職業的論述,已經在一定程度上表明了它是精英化的職業。然而,這並不意味著所有的專門職業都是精英職業。比如鉗工在知識上也明顯具有專門的特徵,但我們並不強調其是精英化的職業(與此相關聯的是:精英職業也未必一定是專門職業。例如政治家職業和社會活動家職業都需要精英者從事相關職業,但我們並不強調政治家與社會活動家必須經過某種專門的知識訓練)。法律職業作為精英者的職業,要求從業者既是有關法律的技術精英,同時也是有關社會道義方面的道德精英。因此,不論律師的產生還是法官的遴選,都應當既有知識技術方面的考量指標,也有道德操守方面的嚴格要求。並且相對於其他職業而言,法律職業者從業的道德要求更為嚴格、甚至苛刻。最後,法律職業是精神職業。精神職業針對物質職業而言。前者是以精神產出為使命的職業類型;後者則是以物質產出為使命的職業類型。在人類歷史上,最早的社會分工應當是精神生產者和物質生產者之間的分工 。這是由於人類的實踐活動總是分為精神性實踐活動和物質性實踐活動之故 。最典型的精神生產者當然是文學藝術家以及科學家。那麼,法律家和法律職業者何以成為精神職業者?這又源於法律本來是社會精神現象。法律是主體社會交往的規範形式,但這一規範形式又是人們對主體交往行為之社會實踐的規定性的思維加工,因此,它在整體上屬於人類精神現象。法律職業者既以這種精神現象作為其從業的根據,同時也以此為根據產出另一種精神成果,例如通過律師所產出的代理詞和辯護詞,通過法官所產出的以說理為特徵的判決書等都屬於精神產品。特別值得說明的是:在判例法國家,法官的判決不僅構成了具有法律意義的精神產品,而且對相關的後來的案件之判決而言,構成了判決的依據 。如上對法律職業的發散性描述,足以使我們得出關於法律職業之含義的如下結論:法律職業是根據國家法律設立的、為了社會公共利益服務的、由接受過專門法律知識和技能訓練的社會精英所擔任的、從事作為精神現象的法律生產活動的職業類型。法律職業內涵的釐清,為進一步了解法律職業的外延奠定了基礎。關於法律職業的外延,因不同國家的法律制度之差異和人們所堅持的視角之不同其結論也異。在普通法系國家,一般說來,人們常常在廣義和狹義兩個方面說明法律職業的外延。「在狹義上,它指律師;而在廣義上,則指法律工作者,包括律師(attorney)、法官(judge)、檢察官(prosecutor)、法學教授(law professor),其核心是律師,所以,attorney又和lawyer通用」;「在大陸法系,沒有與普通法系包括法官、檢察官、律師及法學教授在內的法律工作者(lawyer)相應的詞。與其相應的有兩個詞:一個是法律家(jurist),它是指取得大學法律專業畢業的學位,因而具有某種榮譽地位的人,但其中許多大學法律系畢業學生找的是與法律無關的職業,這樣,jurist一詞比lawyer一詞包括的範圍更廣,而另一個詞是magistracy,即司法官,它包括法官和檢察官,英語中沒有與之相應的詞,把二者合為一個詞是大陸法系的特色,但它不包括律師,因此magistracy比英語中的lawyer為窄。在大陸法系,從事律師職業的是私人開業者(private practitioner)和由商業和企業僱傭的法律顧問,但他們都處於法律職業的邊緣,處於中心的是司法官。 」在我國所舉辦的相關學術會議上,人們對法律職業的外延也持有廣義、中義和狹義的不同看法。廣義論者認為:法律職業包括律師、法官、檢察官、行政執法官、議會議員以及法學學者和教師。其根據是他們的工作都和法律相關。中義論者在廣義論者之中剔除了行政執法官而保留了議會議員。其理由大體如廣義論者。事實上,這些主張的難以成立是明顯的。我們知道,在一個法治社會裡,任何人所從事的職業都和法律相關。即使一位產業工人,當其生產商品時也同時是在按照國家產品質量法和有關產品的國家(或國際)質量標準在生產,從此意義上講,他們是根據法律在生產。那麼,我們能否說他們也是法律職業者呢?答案應是顯而易見的。至於狹義的法律職業者,一般是指律師、法官、檢察官和法律學者。事實上,把法律學者作為法律職業者看待是相當勉強的。儘管在西方國家(特別是大陸法系國家)的制度實踐中,法律學者的法律見解因為在司法活動中往往發揮著重要的指導性作用,因此將其作為法律職業者看待有一定的道理,但即使如此,還不能把其當作法學學者成為法律職業者的充要條件。因為嚴格說來,法學學者是以學術為業的,是學術職業者。正如我們不能說化學家們是化工行業的職業者、經濟學家們是經濟行業的職業者……一樣,法學家們作為以學術為業者,也不應是法律職業者。這樣一來,結論就大體上把法律職業的外延指向了律師、法官和檢察官三個方面。法律職業的外延其實就是指律師職業、法官職業和檢察官職業。由於三種職業皆以法律為業,其間具有不可分離的內在關聯,因此,我們也可以將他們的聯盟稱之為「法律職業共同體」。二、 法律職業共同體及其特徵法律職業共同體(legal community ;lawyer community)是由以法律為業的人——律師、法官、檢察官——因為職業的接近和目標(社會正義)的一致而自然地或者通過一定製度的力量形成的職業群體。「當專門的法律人員、專門的法律機構、法律人員的專業化向社會表示著的是同一種東西——法律,宣示著的是同一種力量——正義時,法律職業群體便轉化成了與法律職業者個人相區別的法律職業共同體。 」「這個團體不是由法律虛構的,而是事物的本性使然。它不同於組成它的那些個人。 」近年來,我國關於法律職業共同體論述的文字日漸增多 ,其中一位學者用發散性的文字這樣寫道:「這個共同體既不像家族、社區那樣是天然形成的,但是又具有類似於家族的血緣關係和社區的地域關係;也不像組織建構的共同體(政黨、行會)那樣具有明確的成員身份的限制,但是也不是誰都可以隨隨便便地進入這個共同體的,它具有類似行會那樣的共同利益或者政黨那樣的共同信念……這個共同體是由這樣的一群人構成的:他們是一群刻板而冷峻的人,如同科學家一樣,他們孜孜研究自己的發明工具,努力提高這種工具的性能和技術,他們希望這種工具扶助弱者保護好人,但即使服務強者放縱壞人,他們也無動於衷,他們稱之為形式理性;他們是一群唯恐天下不亂的人,他們對那些為兩毛錢打官司的錙銖必較者大加讚賞,他們看到那些『知假買假』的王海式『刁民』以及為履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏落克就喜形於色,他們不斷地鼓勵人們滋事生非還美其名曰『為權利而鬥爭』;他們是一群虔誠的人,如同教士信守聖典一樣,他們也信守自己的聖典和教條,他們小心翼翼地解釋這些聖典上的文字,即使這種解釋似乎顯得不合時宜,但是他們毅然堅信:信守偉大的傳統比媚俗更符合這種聖典的精神,他們把這種死板的愚忠稱為「堅持正義」;他們是一群神秘的人,如同秘密社會,有自己的切語和暗號,有自己的服飾和大堂,他們不屑於使用日常語言,他們把雞毛蒜皮的小事上升在神聖的原則層面上來討論,外人並不知道他們在說什麼,為什麼這樣說,他們把這種以遠離日常生活的方式來關注日常生活稱之為『專業化』。 」儘管這種發散式的文筆對於法律職業的不明就裡者也許會產生一定的「誤導」,然而,他正是以這種修辭更好地表達了法律職業共同體所應具有的基本特徵。如果我們不過分貪戀於修辭,而以更加邏輯化的語言來表述的話,那麼,法律職業共同體至少有如下特徵:第一、法律職業作為職業共同體——以法律為業。1919年,出身於法學的社會學家韋伯向慕尼黑的學人們做學術演講時,談到「以學術為業」和「以政治為業」這樣兩個話題,論述了以它們為業的條件和特徵 。如果套用韋伯的說法,那麼,我們完全可以把法律職業共同體解釋成「以法律為業」的人。無論律師、法官還是檢察官,之所以共同地被納入法律職業共同體當中,乃是因為法律是他們得以從業的看家本領。當然,作為法律職業者從業的基礎,法律自身存在著完全不同的形態。在我們所熟知的大陸法系國家,儘管以主權者的命令來解釋其法律或許不大符合我們對法律的理想,但事實上,它的法律典型地表達著主權者的命令。以《拿破崙法典》為典型代表的龐大的近代法典體系,即使它能夠代表民主的精神,反映民眾的要求和呼聲,也不能說它就是民主的產物。事實上,法典所反映的恰恰是精英理性,而非大眾理性。儘管如此,當精英們設計的法律一旦產生之後,當法典被當作社會正義的代表和化身之後,法律職業者的使命大體上就是亦步亦趨地根據既定的法律來解決手頭的案件。儘管當法律出現模糊、衝突和漏洞時,也會給法官解釋、選擇、補充或續造法律提供條件,但總的說來,在這裡,把法律職業者稱為「法律的自動售貨機」,大體上還是可以說得過去的。所以,龐德稱:「……19世紀歐洲大陸的法典理論使得法院成為一種司法的自動售貨機。這種必不可少的機器已用立法或已經接受的法律原則事先準備好。一個法官唯一能做的就是把案件事實從上面放進去,並從下面取出判決。 」在英美法系國家,儘管議會的制定法也是法律職業者從業的規範根據,但因判例法在其法律體系中的主導地位,使得法律職業者更多地是根據已有的先例以及對先例的識別技術而從業,而不是必須亦步亦趨敵受制於議會的制定法。特別是法官,往往既是已有先例(判例法)的從業者,同時也是新判例和判例法的創造者。「英國法的承擔者,乃是法官。即使對議會的制定法,法官也掌握著通過解釋使用賦予其現實效力的權力。 」這就使得在英美法系國家,當法律職業者「以法律為業」時往往是在「創造性地」解釋事實、運用法律。他們運用法律的過程也是在事實和先例中發現法律的過程。除此之外,當然還有其他法律文化體系,譬如在一些初民社會,也許並沒有文明社會這樣分工明確的法律職業,也不存在法典化和判例化的法律形式,但在那裡,社會糾紛的裁判者們依然在根據其固有的習慣法(民間法)在裁處糾紛 ,從而習慣法構成了相關「職業者」從業的規範根據。這種情形甚至遺傳到了文明社會,以至任何一個現代文明社會的立法和法律,都難以抹去初民時代習慣法的胎記。不論法律職業者面對的法律在不同文化傳統中有多大的區別,尊重並信守其所理解的法律並無大的區別。原因在於離開了法律,拋棄了規範,就釜底抽薪地瓦解了法律職業的從業的條件和基礎,從而使法律職業共同體也成為無根之游談。第二、法律職業作為利益共同體——謀生手段。不少論者在談及法律職業共同體時,過多地強調其所肩負的社會使命——實現社會公平、正義的使命。而對法律職業共同體以法律作為謀生的手段要麼避而不談,要麼嗤之以鼻。這顯然是以聖賢的標準來衡量法律職業者,而不是以社會職業分工者的標準來看待法律職業者。事實上,在利益方面,法律職業者也和其他一切職業者一樣,都總是要通過從事一定的工作來獲取其物質和精神生活所必需的利益。反言之,如果法律職業共同體的成員不能通過從事法律職業而獲取得物質和精神上的利益需要,如果他們都只能從事有關法律的公益或自願服務,那麼,這一職業究竟能否為繼就很成問題。所以,談法律職業共同體,必須承認其作為利益共同體的屬性。具體說來,這裡的利益共同體因為利益本身的不同而包含兩個方面,即法律職業共同體既具有物質利益共同體的內容,也具有精神利益共同體的內容。說法律職業共同體是物質利益共同體,很容易引起誤解,即共同體成員為了獲取高額利益而沆瀣一氣,為所欲為;也容易將目前我國法律職業共同體內部存在的嚴重的法官和律師合作牟利現象、把非法存在的訟辯交易現象等都看作是其作為物質利益共同體的正常表現。其實,這些現象不但不能說明作為利益共同體的法律職業,而且由於其自始就屬於違法(甚至犯罪)行為,因此,這種現象的存在,只能削弱法律職業共同體的共同物質利益。這裡的物質利益共同體,其實是指法律職業共同體的成員們都是通過從事法律工作而獲得其物質需要的。儘管律師因此而獲得物質利益需要的方式和法官和檢察官因此而獲得物質需要的方式完全不同,但他們都倚賴法律而獲取物質所需卻無區別。作為精神利益共同體,法律職業者具有榮辱與共的職業精神利益。不論是那個具體的職業(律師、法官抑或檢察官)破壞了法律的尊嚴,都會令整個法律職業共同體成員在精神利益上遭受損失。反之,在法律職業共同體內,任何一個具體職業成員的高尚的、道義的舉措,對這個共同體全體成員都是一種激勵。從此意義上講,它們之間具有「有難同當、有福共享」的特點。正因為這種精神利益的相近或者相通,使得即使在法庭上檢察官與律師分別代表國家和被告人而進行寸步不讓、面紅耳赤的論辯,但和其他職業者相比較,他們之間仍然更容易在精神氣質和精神利益上取得理解和聯繫。同樣,兩個分別代表「兩造」出庭的律師,在庭內是劍拔弩張的對手,在庭外則往往是同聲相應、同氣相求的職業朋友。這足以表明法律職業共同體作為利益共同體的另一面——精神價值追求上的相近或相通。第三、法律職業作為倫理共同體——職業倫理。「任何職業活動都必須得有自己的倫理」,這就是職業倫理。與公共道德相比較,職業倫理「與共同意識並無深層的聯繫,因為它們不是所有社會成員共有的倫理,換言之,他們與共同意識無關」;「……職業倫理的器官確是多重的。有多少職業,就有多少這樣的器官」,在職業倫理中,我們會看到「道德生活的去中心化趨勢」,會看到「每一種職業倫理都會落於一個被限定的區域」,會看到「既然職業倫理的每個分支都是職業群體的產物,那麼它們必然帶有群體的性質……群體的結構越牢固,適用於群體的道德規範就越多,群體通攝其成員的的權威就越大。 」塗爾乾的以上論述,為我們在總體上把握職業倫理的含義提供了方便。由於法律職業共同體在物質利益和精神利益上的相近或相通,導致他們之間在倫理操守——職業倫理上的相近。可以說,法律職業共同體的職業倫理就奠定在其作為一個共同利益群體的基礎上。一般說來,他們所應共同操守的倫理首先是要通過行動表達對法律的忠誠和信仰。因此,在白紙黑字的法律面前,他們儘管可以解釋之、續造之、補充之,但他們絕對不應蔑視之。因此,這一共同體被人們稱之為在社會進化面前具有明顯「保守」的一族。可以說,法律職業者就是法律精神的傳承者,就是社會傳統的衛道者。所以,「英國法學家之所以尊重法律,並不是因為法律良好,而是因為法律古老」;他們往往「寧肯違反理性和人情,也不改動法律上的一文一字」。這是由於「法學家之愛秩序甚於愛其他一切事物…… 」所致。其實,這恐怕也是任何一種法律傳統中的法律職業者共守的倫理,只不過在普通法精神中它表現得格外突出而已。其次,法律職業者是以對個案事實的尊重和個別正義的追求來尋求普遍的社會正義的。因此,他們是一群踏踏實實的、關注法律的操作技術的職業者。從此視角看,他們共同堅守著修補社會正義的倫理使命。如果說立法已經在政治的宏大敘事層面設計了社會正義的基本準則的話,那麼,法律職業著通過司法的活動,則是通過微觀的技術論證來修補社會正義運行中的紊亂,並最終恢復社會正義。這樣,即使在法律職業共同體內部人們對個別正義有多麼大的分歧,但通過論證追求個別正義,並以此來表達他們對普遍社會正義的關注,是法律職業倫理的顯著特徵。法律職業倫理當然不止如上兩條,但這兩條是我們整體地理解法律職業倫理之其他內容的總嚮導。另外,因為法律職業共同體內部的不同職業在特徵上存在著明顯的差異,因此,他們之間的職業倫理也有不同的要求,對此,後文還要做一定的說明,此不贅述。第四、法律職業作為符號共同體——法言法語。法律是一種獨特的符號體系 。這種符號我們習稱為法言法語。儘管不同的法律文化體系有不同的法言法語,以至在法律文化交流中人們的重要使命之一就是溝通不同法律文化世界中法言法語的意義 。但是不同法律文化體系中法言法語之差異,並不能影響我們對法律職業共同體是一種獨特的符號共同體的判斷。那麼,符號共同體的具體含義是什麼呢?簡而言之,法律職業者往往不是以日常生活中的語言來陳述判案理由,表達判決結果的。雖然在一般的理念上,我們大體都贊同法律來源於我們的日常生活的結論,但這一結論並不是說法律就是對人們日常生活的複寫和紀錄,相反,「源於生活、高於生活」這個我們曾經表達文學藝術作品的口號完全可以被運用到對法律符號的理解上。法言法語既是對主體日常交往行為及由此所產生的社會關係的加工,也是對人們日常所使用的普通語言的進一步升華。嚴格說來,法言法語更多地表現為邏輯語言,而不是修辭語言。邏輯語言要求客觀、準確,而修辭語言要求生動、形象。正是邏輯語言的這種特徵,使得法言法語更加眷戀邏輯,而不是修辭。儘管在法言法語中也不可避免地存在著修辭 。因著法律職業共同體是一個獨特的符號共同體,使得他們所掌握的符號對於沒有受過法學訓練的人而言,往往如說天書一般難以理解,所以,他們在思維方式、甚至行為方式上似乎在遠離社會。雖然他們了解一個法律事件的日常用語,但他們之間在交流時更喜歡運用專業的法言法語和符號體系,甚而至於在他們與普通民眾的交往中,也不太願意用日常交往語言來表達他們的觀點,而更喜歡用他們的符號體系交往。這時該職業者總是會明顯地表現出思維的與眾不同和行為的「乖張」難解。然而,正是這種情形,更好地維繫了這一職業群體,並且以此為基礎該群體更為理性地解決社會的矛盾、爭訟和衝突。第五、法律職業作為知識共同體——規範知識。一般地說來,在說明法律職業共同體是一個符號共同體時,就已經意味著它們是知識共同體。但專門將知識共同體作為法律職業共同體的特徵而抽象出來,是要更進一步說明法律職業者從業知識的與眾不同之處。在現代社會,任何一個分工群體,或者任何一種職業都是靠特定的知識來確定自己在社會上的地位的。某一職業缺乏知識,就意味著沒有該職業從業的條件,因此,該職業的存在也就要大打折扣。但由於受「統治階級意志」這一法律觀的長期影響,我們基本上不把法律當作一種知識看待,而僅僅當作可以任意而為的統治命令。這正是在我們這裡法學落後的基本原因所在。那麼,法律職業者作為知識共同體的獨特知識是什麼呢?首先,關於德性理念的知識。法律職業者所從事的是決疑解紛的事業,因而其職業道德格外重要。如果能夠放任律師出示假證據,那麼,個案公正和社會正義就因此而蒙上陰影;如果允許檢察官假造案件事實,「公訴」所謂假造的案件,那麼,個案公正和社會正義就蕩然無存;如果允許律師和法官聯起手來搞腐敗——法官成為律師掙錢的堅強後盾,而律師成為法官致富的必要手段,那麼,個案公正和社會正義就直接被毀在律師和法官手中。所以,培根強調指出:「一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄髒了水流,而不公的判斷則把水源敗壞了。 」要避免這種情況,要使法律職業活動成為實現社會正義之必須,就需要法律職業者比常人掌握更多的德性理念知識。並且更為重要的是他們的德性理念可能與日常生活中普通的道德觀念會出現矛盾,因為日常生活中的道德觀念出自情感原則,而法律職業者的道德觀念及職業倫理出自理性原則。這就構成了法律職業者獨特的德性知識。這種德性知識往往不被常人所理解,有時還會遭到常人的誤解和貶斥,但法律職業者無論如何還必須秉持之。其次,關於法律規範的知識。法律是一套嚴謹的邏輯體系,它既具有「科學」的客觀屬性,也具有人文的價值關懷。因此,關於法律的規範知識既是社會學科最重要的內容之一,也是人文學科必須關注的內容(特別是法律文化問題),甚至由於法律也調整著人與對象世界的關係,由於在法律規範中客觀存在著人與對象關係的內容,也就不可避免地在規範知識中滲入了自然科學的內容。法律規範是綜合性規範,因而關於法律規範的知識也是綜合性的知識。但儘管如此,法律規範知識的著重點還在於「規範」二字本身。如法律規範的結構、要素、各要素間的關係等。法律就是要通過一套嚴謹的邏輯體系和規範術語決定社會關係中的真與假、是與非、善與惡,因此,它只有藉助規範知識本身,才能更好地實現上述使命。而以法律為業的人們如果不掌握這些規範的知識,不會利用這些規範的知識進行邏輯思維,那麼,它們也就難以當此大任。最後,關於法律技巧的知識。如果說法律自身是一套嚴謹的邏輯體系的話,那麼,也就意味著以法律為業者必須掌握一套系統的技巧才能將法律更好地貫徹到社會實踐和主體的生活中去。比如判例法中的「先例識別技術」、成文法中的漏洞補充技術、判決書中的說理技術以及在司法活動中經常會遇見的法律解釋技術、法律推理技術、法律論證技術、辯訟交易技術、利益衡量技術、法律發現技術等等。這些技術,對外人而言,也許根本不知所云,但法律職業者必須掌握之。否則,就會面臨「工欲善其事而器不利」的被動局面。正是如上知識的接近,形成了幾種法律職業者成為職業共同體的知識前提。第五、法律職業作為意志共同體——精神意志。作為意志共同體,法律職業者具有相似的主體心性和價值理念,秉持著共同的心理意志,他們追求著共同的價值理想。在心理意志上,一方面,當法律職業者面對法律秩序「禮崩樂壞」的局面時,能夠為了維護法律的尊嚴和權威而「富貴不能淫、威武不能屈、貧賤不能移。」在這方面,中國古典人物中以執法嚴明,以強調「執法以平」著稱的張釋之、面對皇權高壓,視死如歸的「強項令」董宣、敢與皇帝據理力爭的,不阿附之的「大理少卿」戴胄、家喻戶曉的宋代名臣「黑臉包公」,不畏權貴、矢志於法的明代名臣海瑞 ……都給法律職業者提供了榜樣,儘管在他們的時代,還不存在我們今天所講的法律職業。但他們矢志而維護法律權威的精神意志,毫無疑問對我們今天的法律職業共同體建設具有極大的參考價值。而在英國,不畏王權、並敢於與之據理力爭的的科克先生,早已不僅僅是英國法治近代化的英雄,而且為世界法治的近代化奠定了可資借鑒的模型和基礎。這種對法律及其秩序的極端熱愛,正是不同法律職業者能夠結合成為一個意志共同體的關鍵所在。在價值追求上,法律職業共同體追求案件證據的真實,追求個案正義的實現,並通過個案正義實現整個社會正義,通過司法活動維護社會秩序。儘管在現代權力體系中,任何一個國家都沒有把法官的權力置於王權(元首)之上,也沒有置於它的行政首長之上,但是,任何實現了「制度現代化」的國家之元首和行政首長都會畏懼法官的權威,尊重司法決疑解紛的至上性和最終性。在這裡也可以折射出法律職業者的輕權貴而重規則(秩序)的價值追求。在很大程度上,這首先不是出自法律職業者的道德素養,而是出於整體性的制度設計,是制度對法律職業者的塑造,也是人類崇尚秩序的生活對法律職業者的要求。事實上,法律職業者的所有成員都是以司法活動為中心而展開其活動的。雖然司法在整個法律秩序中只佔據著很小的一部分,並且司法也不能居於日常的法律秩序中。但司法卻是整個法律秩序的核心。因為法律對自覺守法者而言、對樂於自覺維護社會秩序者而言,只是一個權利的選擇體系。因此,人們在此種情形下就很難感受到法律的存在和作用。這樣,法律客觀上就主要是一種事先的預防機制和事後的裁處機制。正因為如此,所以儘管在現代法治條件下,人們的任何一種公共行為都關涉法律,甚至人們的私人行為也受法律權利的調整,但是人們並感受不到法律的存在;反之,只要出現社會糾紛的場合,只要司法介入的場合,我們能更多地感受到法律的存在。這正是司法、從而以參與和主持司法活動作為其從業行為的主要方式的法律職業者之所以追求個案公平、追求通過司法以實現社會正義的根本原因所在。這種共同的價值追求,也是不同法律職業者形成共同體的原因。三、 不同法律職業之差異比較雖然法律職業共同體具有如上共同的特徵,但在法律職業共同體內部,不同的法律職業之間並非鐵板一塊,相反,因職業具體內容的不同,律師、法官和檢察官之間也有明顯的差異。這些差異具體表現為他們對法律負責的原因不同、追求的直接目的不同、從業的姿態不同、從業的方式不同以及在一定意義上職業之性質不同等方面。首先,三者對法律負責的原因不同。律師作為法律職業者,具有雙重的使命,一方面,他必須為法律負責,另一方面,他又必須通過對當事人的法律服務獲得其財富的增長。這樣,律師職業事實上就具備了兩樣的職業內容——該職業既是法律職業,同時也是商業職業。對前者好理解,但對後者也許會存有不同看法。其實,在西方國家大力推進律師業產業化的舉措中我們不難看出該職業所蘊含的商業利益和商業價值 。作為服務業的律師業已經不止是一種職業,而且在國家產業中、在國民經濟成長中起著越來越重要的作用。這倒不僅是因為該職業能給律師們帶來優裕的財產收入和物質生活條件,更在於通過該職業的活動可大大減少企業及商人經濟活動的成本,討回企業可能喪失的利益,增強企業競爭的信心和安定感。從而通過律師業的活動,使法律滲透於國民經濟發展的過程中,成為國民經濟發展的必要要素。這在目前我國的經濟生活中已經有明顯的表現。當然,不能忽視律師通過相關活動對自身生活條件、工作條件的改善,也不能忽視律師業作為產業在整個服務領域中加入到國民經濟發展的競爭體系中這一事實。也許這一事實在說明律師職業的商業性特徵方面更有價值。律師必須考慮其從業的「成本—效益」關係,進行經濟核算,否則,其職業不但不能為繼,更甚者與之相關的社會正義也難以兌現。至於律師作為法律職業,人們不會有任何分歧。因為律師是最為典型的以法律為業者。所以,在英美法系國家,法律職業的中軸與核心是律師業。狹義的法律職業就是指律師業。可以說,律師對法律的責任基礎就是因為該職業的這種雙重性而導致的。簡言之,律師是通過直接對其「錢袋」的負責而連帶到對法律的負責的 。肯定地說,一個不能為自己的「錢袋」負責的律師,也不會是一個有足夠的能力和道德向法律負責的律師。在律師那裡,只有向其「錢袋」——經濟利益負責,才能真正向法律負責。不敢想像,一位只知道向當事人收錢,而不具體地為當事人提供法律服務(為其「錢袋」負責)的「律師」能夠為法律負責。顯然,律師職業的商業特徵最終是建立在其對當事人、從而對法律負責的基礎上的。這種情形也就意味著:律師在其職業活動中,是通過對其利益的負責(即對當事人法律權益的負責)而「間接地」對國家法律負責的。檢察官是政府的法律工作者,他是代表政府利益從事法律活動的。在我們的理論傳統中,政府是至上的,因此代表政府從事法律活動也就是直接對法律負責。事實上,政府只是法律之下的一種組織陳設。在政治國家和市民社會兩分的歷史時代,政府主要是國家的代表。因此,當檢察官代表政府從事法律職業活動時,他首先是向政府負責。他對法律的責任方式,是通過對政府的責任而實現的。從此意義上講,他對法律之責任也是「間接的」。法官則不同。人們常講:法官是法律的守護神。在所有法律職業中,唯有法官在從業活動中直接向法律負責。對法官而言,正如馬克思所言:「……除了法律,就沒有別的上司」 ,即法律是法官唯一的上司。不論某法官是一個基層法院的法官,還是終審法院的法官,他在從業活動中的直接使命就是向法律負責。所以,在法治國家裡,法院並不實行任何意義上的(法定的、變相的)首長負責制,甚至在法官之間不存在首長。院長不是法官的首長,首席法官也不是法官的首長,原因在於法官只獨立地、直接地向法律負責。......
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