陳洪兵：財產犯罪對象研究

2014-3-17 作者：陳洪兵

　　我國刑法關於財產犯罪的對象，一般表述為「公私財物」或「財物」。雖然刑法總則第91條及第92條分別就「公共財產」與「公民私人所有的財產」進行了界定，但「財物」作為一種規範的構成要件要素，其內涵和外延不可能在立法上準確框定，只能隨著社會生活的不斷變化，根據法益保護的要求，交由刑法理論和實務來解決。近年來，盜竊、搶劫QQ號、Q幣、「武器裝備」、行動電話「靚號」、遊戲點卡、非法佔有網路寬頻控制流量收取提速費、盜竊人體器官、盜賣他人房產等新型案件層出不窮。一直以來，財產犯罪的對象到底是什麼，何為「財物」，並沒有引起學界的足夠重視。在沒有充分理論儲備的背景下，當各種新型財產犯罪案件撲面而來，難免讓人眼花繚亂、無所適從。何為財產犯罪的對象，直接關係到財產犯罪的成立範圍，明確之，是罪刑法定原則的要求。

　　一、何謂「財物」

　　確定「財物」的含義，直接關係到盜竊罪等財產犯罪的成立範圍。 [1]關於財物的含義，國外刑法理論中存在有體性說（即有體物說）和管理可能性說的對立，管理可能性說內部又存在事務管理可能性說與物理管理可能性說的分歧。有體性說認為，財物僅限於有體物，有體物包括固體、液體和氣體，瓦斯、冷氣、熱氣等屬於有體物；電、熱、冷、光等系無體物，不屬於財物。管理可能性說認為，財物不限於有體物，只要具有管理可能，即具有可移動性與管理可能性即可。其中，物理管理可能性說認為，財物並不限於有體物，具有物理的管理可能性的東西就是財物。除了電之外，其他凡具有物理上的管理可能性的水力、火力、冷、熱、放射線等無形能源均屬於財物，但像勞動力、牛馬的牽引力、債權等不具有物質性的無形利益，不包括在內。事務管理可能說則認為，凡是具有事務管理可能性的東西，都是財物，如牛馬的牽引力、債權、信息等，均具有事務的管理可能性，故屬於財物。

　　有體性說的根據在於：（1）財物作為日常用語，本來就是指有體物；（2）民法上的財物也限於有體物；（3）日本刑法第245條中將電視為財物的規定，正是以電並非財物作為前提的，屬於例外規定（擬制規定），故不能推廣到熱、冷等其他無形能源；（4）管理可能性說使得財物概念的界限不明確，會導致處罰日本現行刑法並不處罰的利益盜竊行為，如擅自觀賞戲劇、無票乘車、擅自使用電話、逃債等，從而違反了罪刑法定主義。管理可能性說的根據是：（1）刑法上的財物概念，沒有必要與民法保持一致而限定為有體物；（2）日本刑法第245條不過是確認性的注意規定，電以外的無形能源當然屬於財物；（3）日本舊刑法時代正是根據管理可能性說，將竊電行為作為盜竊罪論處；（4）在科學發展的時代，無形的能源不僅逐漸增加，而且越來越重要，這種無形的能源，理當成為保護的對象；（5）電與電以外的其他無形能源並沒有實質區別，沒有理由只保護電而不保護其他無形能源；（6）現代社會債權與有體物日漸受到同等的保護，信息作為無形財產，其價值也越來越重要，侵害債權、信息等無形利益、財產的行為，僅依靠民法、知識產權法、反不正當競爭法等，不足以進行有效的保護。 [2]

　　國內有人認為，「1997年刑法盜竊罪中的財物限於有形財物，對於盜竊電力、煤氣、天燃氣等無形財產的行為應否以盜竊罪進行認定，就是通過司法解釋加以確認的。」 [3]還有人指出，盜竊罪的對象原則上應限於有體物；刑法第265條關於盜接他人通信線路、複製他人電信碼號以盜竊罪定罪處罰的規定，應作為例外規定解釋；我國司法解釋規定電力可以作為盜竊的對象，偏離了罪刑法定原則。 [4]以上觀點顯然持有體性說的立場。

　　國內通說教科書指出，盜竊罪的對象，不僅指有體物，而且包括無體物，如電力、燃氣、天燃氣等，電信碼號也可成為盜竊罪的對象。 [5]還有教科書指出，盜竊罪的犯罪對象，必須同時具有經濟價值型、可支配性和屬於動產範圍三個特徵。 [6]從通說教科書來看，似乎不贊成有體性說。另有學者主張，「作為財產罪對象的財物，總體上說，包括具有價值與管理可能性的一切有體物、無體物與財產性利益。」 [7]應該說，這基本上是管理可能性說的立場。

　　筆者贊成管理可能性說。首先，財產的本質特徵是具有價值，包括客觀價值和主觀價值，凡是具有價值和管理可能性的有體物，當然屬於財產犯罪保護的對象。其次，日本刑法理論中的有體性說之所以是通說， [8]是因為根據日本現行法規定利益盜竊不可罰，若採用管理可能性說，會導致財物概念的界限不明確，甚至處罰利益盜竊行為。而我國，由於刑法中關於財產犯罪的對象並未明確區分財物與財產性利益，侵犯財產性利益的行為不僅具有當罰性，而且在現行法上也不存在任何障礙，況且我國財產犯罪的成立一般要求數額較大，即便承認無形財產和財產性利益可以成為財產犯罪的對象，也不會導致財產犯罪的處罰範圍漫無邊際。最後，民法上區分無體物與有體物的主要作用，在於為構建物權法的體系而發揮工具性的作用，而並非對物的本質法律屬性的準確描述；就連嚴格堅持「物必為有體」的德國民法學界也無法不正視其自身的理論困境。可以說，「傳統民法僅僅以有體物作為規範對象的模式已經越來越不適應日益變化發展的社會形勢的需要，當今世界正處於知識經濟時代，財富的概念已經發生本質的變化，財產已經不再是僅僅局限於有體物，而更主要表現為無形財產」；然而，「我國民法學界關於『物必為有體』的觀點構成了刑法學界關於盜竊罪犯罪對象的『有體性說』的直接理論依據。遺憾的是，刑法學界沒有從構建物權法體系、界定物權法的調整對象的角度去理解『物必為有體』理論，而是對該理論做了片面的、錯誤的理解。」 [9]

　　作為財產犯罪的對象，不僅要具有管理可能性，系所有權的對象，而且必須具有一定的價值。所謂價值，就是對人的有用性，包括客觀價值與主觀價值。國外刑法理論通說認為，即便不具有買賣等交換價值（客觀價值），但只要對所有人、佔有人而言具有主觀價值就夠了，如情書、舊時的照片；對所有人而言，只要具有滿足精神慾望、感情需要的價值，就具有值得刑法保護的必要性；只有既不具有客觀價值，也不具有主觀價值，或者價值極為低廉，沒有達到值得刑罰保護程度的財物，才不是刑法保護的對象。 [10]

　　在《刑法修正案（八）》通過之前，由於盜竊等罪的入罪基本上都要求數額較大，而「數額較大」的計算標準一般是財物的市場交換價值，也就是說，財產犯罪入罪與否，基本上考量的是財物的客觀價值，而鮮有關注財物的主觀價值。然而，任何物品的使用價值都是相對的。[11]刑法保護的是作為個體的人，而不是抽象的人，只有關注財物的主觀價值，才能真正實現刑法的保護法益目的。有學者以《刑法修正案（八）》增設了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊這三種不要求數額較大的盜竊行為類型為契機，提出「某些紀念品（如具有紀念意義的照片、信件等）、身份證、出入境證件、信用卡、存摺等，本身不一定具有經濟價值，但對所有人、佔有人具有使用價值，社會觀念也認為對這種物品的佔有值得刑法保護，因而應當成為盜竊罪的對象」 [12]。

　　筆者認為，除盜竊罪的特殊行為類型外，盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索公私財物中的「數額較大」，也未必就意味著指客觀價值「金額較大」，還可以理解為「數量較大」；而「數量較大」既包括客觀價值較大，也包括主觀價值較大，例如詐騙、搶奪多張身份證、出入境證件、信用卡、存摺的，完全可以認定為「數額較大」，從而以詐騙、搶奪罪定罪處罰。

　　綜上，刑法中的「財物」，是指存在一定客觀價值或者主觀價值，具有管理可能性的財產，包括有形物、無形物以及財產性利益。

　　二、財產性利益

　　一般認為，所謂財產性利益，是指財物以外的財產上的利益。 [13]關於財產性利益，在我國至少需要思考以下問題：財產性利益是否財產犯罪的對象？如何界定財產性利益的範圍？財產性利益可以成為哪些財產犯罪的對象？財產性利益犯罪的既未遂標準如何？財產性利益犯罪與財物犯罪的關係如何處理？

　　（一）財產性利益是否財產犯罪的對象？

　　在其他國家和地區，由於刑法關於財產犯罪的對象明確區分為財物（或者「物」）與財產性利益，財產性利益一般作為所謂二項犯罪的對象加以規定，所以財產性利益可以成為哪些犯罪的對象，往往一目了然，無需爭論。但我國刑法關於財產犯罪的對象，基本上都是籠統規定為公私「財物」，這就難免導致理論上的紛爭，而形成肯定說與否定說的對立。肯定說的理由主要有： [14]（1）刑法分則第五章規定的是侵犯「財產」罪，而財產性利益屬於「財產」；（2）財產性利益與狹義的財物對人的需要的滿足沒有實質的差異。而且，財產性利益也具有財產價值，甚至可以轉化為現金或其他財物，因而是值得保護的重要利益，將其作為盜竊、詐騙等罪的對象，具有現實的妥當性，例如，盜劃他人存款，如果不認定為盜竊罪（既遂），顯然不利於法益保護，也導致處罰的不公平；（3）司法實踐中一般也將財產性利益作為財產罪的對象，例如司法解釋規定，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費的，以詐騙罪定罪處罰；（4）刑法的相關規定也肯定了財產性利益可以成為財產犯罪的對象，例如刑法第265條關於盜竊電信碼號的規定，第210條關於盜竊、詐騙增值稅專用發票以盜竊、詐騙罪定罪處罰的規定，第276條之一關於拒不支付勞動報酬罪的規定。否定說認為，「我國刑法並沒有像《日本刑法典》中規定了利益罪，只是因為盜竊罪的性質決定了財產性利益不能成為該罪的侵害對象」 [15]；「根據財產罪的一般原則，利益不能成為盜竊的對象，這主要是為了保證盜竊罪解釋上的明確性，同時也為了限制處罰不當罰的行為」。 [16]否定說一般把刑法第265條關於盜竊電信碼號的規定理解為特別或例外規定，而且將財產性權利憑證和發票作為狹義的財物，而不是財產性利益進行把握。 [17]

　　筆者贊成肯定說，認為財產性利益可以成為財產犯罪的對象。否定說存在疑問。單就刑法第265條和第210條，既可能理解為注意規定，也可理解為特別規定，將財產性權利憑證（如欠條）和發票看做狹義的財物，也沒有錯。但是，從刑法體系性解釋的角度，以及法益保護的要求看，這種理解有失偏頗。盜打電話侵害的對象是電信服務這種財產性利益，相對於盜劃存款和盜竊、搶劫欠條等行為而言，刑法保護的必要性要低得多，根本沒有設置擬制規定加以特別保護的理由，此其一。其二，若將第210條理解為特別規定，不僅導致以其他手段，如侵佔、毀壞、敲詐勒索增值稅發票的行為不能成立犯罪，而且使得盜竊、詐騙增值稅、抵稅發票以外發票的行為，也不能以財產犯罪論處。這有違國家嚴厲打擊發票犯罪的宗旨。其三，若將財產性權利憑證如欠條，僅僅理解為財物，則盜竊、搶劫、毀壞欠條的行為，即便實際上給債權人造成了重大的財產損失，往往也會因為欠條本身的價值極低（即紙張價值），而不值得作為財產犯罪處罰。若如此，顯然不利於保護被害人的財產法益。故第265條以及第210條的規定，不過是注意規定，除此之外的財產性利益，也應成為財產犯罪的對象。

　　（二）財產性法益的範圍

　　如果將財產分為有形財產與無形財產，則財產性利益顯然屬於無形財產。不過理論上一般在有形財產與無形財產以外，單獨討論財產性利益。問題在於，財產性利益的範圍始終不夠明確。較為一致的看法是，債權債務、勞務以及服務屬於財產性利益。 [18]有爭議的是，經營權、繼承權以及知悉密碼後處於隨時可以取款的地位，是否屬於財產性利益？

　　首先必須明確一個問題：成立財產性利益犯罪，是否必須與「財物」犯罪一樣嚴格要求移轉性？對於財物犯罪來說，一方得到某種財物的同時，就意味著對方喪失、移轉了同樣的財物，這乃不言自明的道理。但對於財產性利益犯罪來說，則呈現出複雜性。例如，避開檢票口溜到地鐵列車上無票乘車的，行為人雖然得到了運輸勞務，但地鐵公司未必喪失了運輸勞務，因為不管行為人是否上車，列車都會在固定的時間、固定的線路上運行。又如，行為人利用偽造的電話卡撥打電話，行為人得到了電信服務，但電信局未必就因此喪失了電信服務。再如，偷偷溜進電影院看幾場《哈利波特》電影，行為人得到了藝術享受，未必意味著就給電影院造成了相應的損失。還如，行為人得到了商業秘密（商業秘密屬於無形利益），未必意味著所有權人就完全喪失了商業秘密，而是呈現出行為人與原所有權人共同佔有商業秘密的狀態。因此，對於財產性利益犯罪而言，不應像財物犯罪一樣，嚴格要求財產的取得與喪失的同一性、移轉性。 [19]換言之，只要一方提供了某種勞務或服務，另一方享受了該種勞務或服務，就應肯定勞務、服務的轉移，成立佔有轉移罪（即奪取罪）。 [20]

　　關於繼承權，日本刑法理論與判例一般否認為了取得繼承權而殺害被繼承人或者其他繼承人的，成立搶劫殺人。判例理由是，作為二項搶劫對象的財產性利益，與一項搶劫一樣，必須是在未被壓制反抗的情況下被害人能夠任意處分的利益；然而，因遺產繼承而實施的財產繼承，人的死亡是啟動遺產繼承的唯一原因，並無任意處分的餘地，因此，繼承權並不屬於搶劫之對象的財產性利益，殺害被繼承人而未得逞的，不成立搶劫殺人罪未遂。 [21]理論認為，對於屬於繼承對象的個別財產，被繼承人當然可以進行處分，但對於因遺產繼承而取得的繼承人地位，並不能認定具有獲取利益的現實性。 [22]關於經營權，日本判例認為，為了取得公司的經營權而殺害實際的經營者，不能說因殺害行為本身而轉移了「經營上的權益」，因此不能成立搶劫利益罪。 [23]筆者認為，雖然一般認為成立財產性利益犯罪，要求利益的取得具有現實性、具體性和確實性，但是，通過殺害實際經營者、被繼承人而取得經營權、繼承權的財產轉移過程中，由於實際經營者的死亡導致經營權轉移、被繼承人的死亡致使繼承發生，故本身並不缺乏利益移轉的現實性、具體性和確實性。另外，雖然採用殺人手段獲取的繼承權、經營權在法律上是無效的，但不應因此影響利益犯罪的成立。正如從民法意義上講，以盜竊、搶劫等非法手段雖然可以暫時取得財產的佔有，但不可能取得法律意義上的所有權，而這並不影響財產犯罪的成立。質言之，即便財產只是抽象、包括性地轉移，也沒有理由否定財產性利益犯罪的成立。 [24]

　　關於以強迫手段逼問出被害人銀行卡密碼的事例，日本東京地方法院一審認為，成立搶劫利益罪必須發生財產性利益的轉移，即伴隨行為人取得利益的，必須是被害人利益的喪失；本案中被告人雖然逼問出了銀行卡密碼，但關於銀行卡的信息仍屬於被害人與被告人共同享有，即被害人並未喪失利益，被告人也沒有因此得到財產上的不法利益，故而不成立搶劫罪，而僅成立強要罪。東京高等法院二審撤銷了一審強要罪的判決，肯定了搶劫利益罪的成立。理由是，獲得銀行卡並知悉密碼，被告人實際上取得了自由支配銀行卡的地位，即隨時隨地可以處分銀行卡上的存款，因而事實上取得了通過銀行卡和密碼在ATM機上取款的地位這種財產上的利益，故而成立搶劫利益罪。 [25]日本前田雅英教授對東京高等法院肯定搶劫利益罪成立的結論表示支持，認為逼問出銀行卡密碼，即使尚未取款，也已取得了財產上的利益，具備了以搶劫利益罪論處的當罰性，能夠肯定搶劫利益罪的成立。 [26]

　　筆者認為，成立財產犯罪必須要求被害人存在財產損失，而逼問出銀行卡密碼的行為，雖然使得被害人銀行卡上的存款處於隨時可能被侵害的危險狀態，但被害人並沒有因此遭受財產上的實際損失；如果認為這種情形也成立財產犯罪而且屬於犯罪既遂的話，則只要獲得他人銀行卡和密碼，則卡上的金額就是犯罪數額，就可能以盜竊、搶劫數額巨大、甚至特別巨大量刑，顯然違背罪刑相適應原則。而且，若認為處於隨時可能取款的地位就成立犯罪，則非法獲取了他人房間鑰匙，就能成立針對房間內財物的財產犯罪，這恐怕不能被人接受。故而，獲取他人銀行卡和密碼，尚未取款的，不宜認為行為人已經取得了財產上的利益，一般來說，評價為犯罪預備或未遂即可，或者僅成立針對銀行卡本身的搶劫財物罪的既遂（而不是卡上的存款）。

　　（三）財產性利益可能成為哪些財產犯罪的對象？

　　明確規定財產性犯罪的國家，一般肯定財產性利益可以成為搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、背信罪的對象。 [27]我國刑法沒有區分財物與財產性利益，而且成立財產犯罪一般要求數額較大，承認財產性利益可以成為財產犯罪的對象，也不會導致財產犯罪的處罰範圍漫無邊際。從理論上講，在我國財產性利益可以成為所有財產犯罪的對象。

　　對於強行索回欠條並銷毀，以及強迫他人寫下債權債務已經清償的收條的行為，屬於強行免除債務的行為，我國司法實踐中一般認定為搶劫罪。 [28]對於逼寫欠條使他人負擔債務的，雖然不排除債務實際履行的可能性，但應該說還只是一種期待性利益，不宜認定為搶劫利益罪的既遂。 [29]司法實務中，對於行為人先以暴力威脅逼迫被害人寫下退資20萬元的憑證，被害人被迫匯款8萬元，因無力支付另外12萬元，而又被迫寫下12萬元借條的案件，法院認定構成搶劫罪，搶劫金額為8萬元，逼寫12萬元借條的事實只能作為一個量刑情節考慮，而不成立敲詐勒索罪實行數罪併罰。 [30]筆者認為，法院未將逼寫借條的金額計入搶劫數額是正確的，但逼寫借條的行為僅作為搶劫罪的量刑情節，未必妥當。行為人使用暴力逼寫借條，後因意志以外的原因或自己主動放棄而未能兌現，應評價為敲詐勒索罪（敲詐勒索金額為12萬元）的未遂或者中止， [31]並與搶劫罪（搶劫金額為8萬元）數罪併罰 。

　　對於盜竊欠條，有人認為，「借條、欠條不屬於刑法上的『財物』，不屬於有價證券、有價憑證、有價票證；債務人盜竊自己出具給債權人的借條、欠條，意圖賴賬的，不構成盜竊罪，有可能構成侵占罪。」 [32]還有人認為，盜竊單位欠條後冒充債權單位收取欠款的，成立盜竊罪。因為「本案中王某持竊取來的實業公司的欠條秘密收取貨款的行為與直接竊取實業公司財物的行為沒有本質上的區別。因此，從本質上講，王某系在實業公司毫不知情的情況下秘密非法佔有其應收貨款，其行為符合盜竊罪的基本構成要件，要認定為盜竊罪。」 [33]筆者認為，如果欠條是關鍵證據，債權人失去欠條將意味著債權難以實現，則欠條作為債權憑證，本身值得作為財產犯罪的對象加以保護；債務人盜竊、騙取、搶劫欠條後加以隱匿或者毀壞的，導致被害人債權實際上難以實現的，成立盜竊、詐騙、搶劫罪，而不是故意毀壞財物罪；第三人出於利用的意思，例如將欠條有償或者無償地交給債務人，則應根據取得欠條的行為方式，成立盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等罪；第三人若出於使被害人遭受財產損失的意思，例如盜竊、搶奪、搶劫欠條後銷毀或者隱匿的，成立故意毀壞財物罪。

　　勞務和服務可以成為盜竊罪的對象，最典型的是無錢食宿、無票乘車和偷看電影戲劇。關於無錢食宿（同時具有財物和財產性利益性質），行為人當初就沒有付錢的意思而大大咧咧地點菜吃飯、入住賓館的（所謂犯意先行型），不管行為人事後是悄悄溜走，還是謊稱送人而一去不回，都已經成立（舉動）詐騙罪；行為人食宿享受完畢後方產生賴賬意思的（食宿先行型），這時行為人與被害人之間形成了關於食宿費用的債權債務關係（食宿後不可能要求返還原物），行為人悄悄溜走的，構成利益盜竊（逃避債務），謊稱送人而一去不復返的，根據處分意思不要說，成立詐騙罪。無論上述哪一種情形，行為人食宿後採用暴力、脅迫手段，使對方免除支付食宿費用的，成立盜竊罪、詐騙罪與搶劫罪的包括的一罪，最終以搶劫罪定罪處罰。無票乘車與無錢食宿相似，根據具體情形分別處理。偷看電影戲劇的，屬於利益盜竊。

　　關於財產性利益犯罪，還有兩點需要強調：一是雖然財產性利益原則上可以成為所有財產犯罪的對象，而且成立財產性利益犯罪，不要求嚴格的佔有轉移性，但如果沒有給被害人造成現實的財產損失，而只是存在財產損失的危險性的，不宜認定為財產犯罪既遂。例如，強迫他人寫下欠條，尚未兌現的，只能評價為搶劫罪或者敲詐勒索罪的未遂與中止。又如，以欺騙、恐嚇手段讓他人寫下借條，最終未能兌現的，僅成立詐騙、敲詐勒索罪的未遂或者中止。故而，設賭博騙局使對方欠下賭債，只要賭債沒有兌現，就僅成立詐騙罪的未遂或者中止。二是侵佔他人財物後，以欺騙手段使所有權人放棄返還原物要求的，雖然也屬於針對財物返還請求權這一財產性利益的詐騙，但由於與所侵佔的財物實質上屬於同一財產法益，事後欺騙僅屬於掩蓋犯罪事實的行為，沒有侵害新的法益；若將事後行為認定為詐騙罪，就有違立法者特意對侵占罪規定較輕法定刑的宗旨，因而評價為侵占罪一罪即可。 [34]但是，如果行為人在所有權人要求返還財物時，以暴力手段拒絕返還，則因為侵害了人身權這一新的法益，可以成立侵占罪與針對財物返還請求權的搶劫罪的包括的一罪，以搶劫罪一罪定罪處罰即可。

　　三、網路虛擬財產

　　近年來，網路虛擬財產成為最熱門的辭彙之一，但到底什麼是網路虛擬財產，又眾說紛紜。有人說，「虛擬財產是指在網路環境下，模擬現實事物，以數字化形式存在的、既相對獨立又具排他性的信息資源」 [35]；有人言，「虛擬財產是一種無形財產，它在網路遊戲中表現為『裝備』、『武器』、『貨幣』等形式，最終以電磁記錄的形態存在於遊戲伺服器中，其物理本質是數字信息」 [36]；有人稱，「網路虛擬財產，通俗而言即網路遊戲中的『裝備』，英文為『item』，從現實本質上講是一段計算機字元串，而在網路遊戲的環境中，體現為具有某些遊戲功能的物品。它僅使從視覺上看起來是個物品，故我們形象地稱之為『虛擬財產』」 [37]；有人道，「網路虛擬財產是一種依賴於網路空間而存在，且只能存在於網路空間的新型財產」 [38]；有人曰，虛擬財產是指「網路遊戲玩家在網路遊戲中所擁有、支配的，存在於網路伺服器的存儲空間中的，可供遊戲玩家用於運行遊戲的各種數據資料或參數，具體表現為遊戲貨幣、遊戲裝備等。」 [39]

　　關於網路虛擬財產的歸屬，有人認為，「虛擬財產的主體應是指，通過運行遊戲、贈與或交易等各種方式獲得虛擬物品的網路遊戲的玩家」 [40]；有人則認為，「遊戲中所有初始設定的虛擬人物、道具以及由普通的樹木、建築物等構成的遊戲環境就是遊戲運營商原始取得的虛擬財產。也就是說，當運營商取得該遊戲的運營權，從而便享有了對遊戲中初始創設的虛擬財產的所有權；網路遊戲中，大多數具有獨立價值的虛擬物都是遊戲玩家通過買賣、互易、贏取、受贈等方式繼受取得。因此，運營商和玩家各有取得虛擬財產權的法律根據。」 [41]

　　筆者認為，所謂網路虛擬財產，大致是指存在於網路世界中，依賴電腦和網路呈現，不具備有形實體，屬於網路運營商和遊戲玩家等網路用戶的無形財產。

　　近年來，司法實踐中有關侵害網路虛擬財產的典型案例主要有：（1）2005年，被告人孟動竊取上海茂立實業有限公司的賬號和密碼後，提供給被告人何立康，二人密謀由孟動通過網上銀行向買家收款，何立康入侵茂立公司的在線充值系統竊取Q幣，然後為孟動所通知的買家的QQ號進行Q幣充值。何立康從茂立公司的賬戶內共竊取價值人民幣24869.46元的Q幣32298隻，竊取價值人民幣1079.5元的遊戲點卡50點134張、100點60張。上海市黃浦區法院審理認為，被害單位茂立公司作為騰訊公司、網易公司的代銷商，其賬戶內的Q幣和遊戲點卡對應著現實生活中享有的財產，一旦失竊，便意味著所有人喪失了對這些財產的佔有、使用、收益和處分的全部財產權利。被告人孟動、何立康以非法佔有為目的，通過互聯網共同竊取茂立公司Q幣的遊戲點卡，侵犯了茂立公司的財產權利，構成盜竊罪。公訴機關指控孟動、何立康犯盜竊罪罪名成立。 [42]

　　（2）2004年，被告人顏某利用工作上的便利，盜取被害人梁某等遊戲玩家的個人資料，偽造被害人的身份證並截取被害人的網易通行證號，然後以安全碼被盜或丟失為由，騙取網易公司向其發出新的安全碼，之後再利用該安全碼登陸「大話西遊Ⅱ」網路遊戲，盜竊被害人的遊戲裝備，其中包括被害人梁某的六級男衣避水甲、八級男帽子乾坤帽、十級項鏈萬里捲雲，等等，非法獲利人民幣3750元。經網易公司估算，被盜裝備價值虛擬貨幣69070萬大話幣，摺合人民幣4605元。廣州市天河區法院判決認為，被告人顏某以非法佔有為目的，利用騙取網易公司後獲得的被害人遊戲賬號安全碼，非法進入被害人賬號，盜取多名被害人在網路遊戲中價值人民幣4605元的虛擬裝備，並銷贓獲利人民幣3705元，其行為已構成盜竊罪。 [43]

　　（3）2005年5月至2007年7月間，被告人賀某非法進入某移動公司業務管理BOSS系統，冒用該公司職員的工號變更客戶資料，將用戶名為「某移動通信分公司」的34個移動特殊電話號碼（俗稱「靚號」）非法修改至買受人名下，並通過QQ聊天等方式將其中32個號碼對外兜售並獲利23.23餘萬元，另外兩個號碼留下自用。此外，賀某還通過修改SM卡數據的方式盜得公司話費共計13757.94元。一審法院全部認定為盜竊罪。二審法院則認為，「行動電話號碼是電子代碼，號碼本身不屬於刑法上的財物範疇，賀某盜取號碼變賣所得收入不得認定其盜竊犯罪的數額。」 [44]

　　（4）2008年7月8日至14日間，被告人利用易寶支付系統交易平台升級期間的系統漏洞，惡意輸入虛假的卡號、碼號等信息，在沒有實際支付充值金額的情況下獲取創娛天下價值58194元的遊戲點數，成功交易238筆，後將該遊戲點數在淘寶網上折價售賣，獲利11000餘元。上海市浦東新區法院認定被告人的行為構成盜竊罪。 [45]

　　（5）2008年10月22日，孫某等四人對正在上網的「瀋陽小伙」進行毆打、威脅，迫使其轉出了100個Q幣、1100餘個遊戲幣和其他遊戲裝備。隨後，孫某又將「瀋陽小伙」拽到外面對其威脅恐嚇，搶走人民幣200元。2009年，遼寧省瀋陽市東陵區法院認定四人構成搶劫罪。 [46]

　　（6）2005年，被告人曾某私下破解了騰訊公司離職員工柳某使用過但尚未註銷的「io io liu」賬號的密碼後，利用該賬號進入本公司的計算機後台系統，根據楊某提供的QQ號查詢該號碼的密碼保護資料，即證件號和郵箱，然後將查詢到的資料發給楊某，由楊某將QQ號密碼保護問題答案破解，並將QQ號的原密碼更改後出售，造成QQ用戶無法使用原註冊的QQ號。經查，二被告人共賣出QQ號約130個，獲利61650元。對於本案，檢察院以盜竊罪起訴，廣東省深圳市南山區法院則認為，被告人曾某、楊某採用篡改他人電子數據資料的方法，侵犯公民通信自由，其行為構成侵犯通訊自由罪。 [47]

　　（7）2006年12月至2007年7月間，被告人曾亮等人盜取了中國電信股份公司重慶分公司（以下稱重慶電信公司）機房工作人員的用戶名和密碼後，秘密進入重慶電信公司數據設備，對數據進行修改，非法開通和提速重慶電信公司寬頻的用戶網路，私下為多家網吧非法提速並收取提速費。其中，被告人曾亮為37家網吧非法提速，造成重慶電信公司共計1234989.77元的提速費未收到賬；被告人曾霞參與為25家網吧非法提速，造成重慶電信公司共計人民幣973234.62元的提速費未收到賬；被告人楊華參與4家網吧非法提速，造成重慶電信公司共計人民幣137134.12元的提速費未收到賬。公訴機關以盜竊罪起訴，重慶市渝中區法院則認為，被告人曾亮等人違反國家規定，非法侵入重慶電信公司數據設備，對計算機信息系統內存儲的數據進行修改，擅自為重慶電信公司37家客戶開通互聯網接入服務或提高寬頻，致使重慶電信公司對這37家網吧的管理系統不能正常運行，擾亂了重慶電信公司對其設備存儲數據的正常管理秩序，造成重慶電信公司直接經濟損失達人民幣415060元，屬後果嚴重的情形，其行為已構成破壞計算機信息系統罪，分別判處曾亮、曾霞、楊華有期徒刑三年緩刑四年、有期徒刑二年緩刑三年、有期徒刑一年緩刑一年。 [48]

　　（8）1998年1至2月間，被告人呂薛文使用手提電腦，盜用鄒某、王某、何某的賬號和使用另外兩個非法賬號，分別在廣東省中山圖書館多媒體閱覽室及其家中登錄上網，攻擊中國公眾多媒體通信網廣州主機（以下簡稱廣州主機）。在成功入侵該主機系統並取得最高許可權後，呂薛文非法開設了兩個最高許可權賬號和一個普通用戶賬號。2月2日至27日，呂薛文多次利用gzlittle賬號上網入侵廣州主機，對該主機系統的部分文件進行修改、增加、刪除等操作，非法開設gzfifa、gzmicro、gzasia三個賬號送給袁某使用，並非法安裝和調試網路安全監測軟體，未遂。2月25日、26日，呂薛文先後3次非法修改廣州主機系統的root密碼，致使該主機系統最高許可權密碼3次失效，造成該主機系統管理失控約15小時。公訴機關以破壞計算機信息系統罪起訴，廣州市中級法院認定被告人呂薛文犯破壞計算機信息系統罪。 [49]

　　從司法實踐看，目前對於侵害網路虛擬財產行為的處理，主要有四種途徑：一是宣告無罪，作為民事違法或違反治安管理處罰法處理；二是認定為盜竊罪；三是認定為侵犯通信自由罪；四是認定為破壞計算機信息系統罪。 [50]很顯然，對侵害網路虛擬財產行為正確定性的前提，是明確網路虛擬財產的性質。關於網路虛擬財產的性質，法學理論上主要有四種觀點：「新型財產權說」、「知識產權說」、「債權說」和「物權說」。 [51]由於虛擬財產只是客觀存在的數字信息，而不是必須通過抽象思維才能加以感受和消費的精神產品，將虛擬財產權看做知識產權顯然不妥當。債權只是一種相對權，任何一個在線遊戲的參與者都有可能成千上萬，而且任何一種虛擬財產都有可能面臨「黑客」的攻擊，虛擬財產權的義務主體完全有可能是不特定的多數人，因而，將虛擬財產權看做一種債權（一種相對權），顯然不利於對網路虛擬財產的保護。虛擬財產權具有支配性特徵，是一種對世權、絕對權，應屬於物權的範疇。 [52]網路虛擬財產作為一種無形財產，其具有財產所需的效用性、稀缺性和流轉性等屬性，值得以刑法手段進行保護。 [53]

　　出於利用的意思，侵害他人網路虛擬財產牟利的，應當以盜竊罪、搶劫罪等取得罪論處。當然，其前提是必須符合取得罪的行為類型。有觀點認為，搶劫虛擬財產的手段並不限於物理上的強制，還可以採用非現實的強制力，如技術強制。所謂技術強制，是指行為人依靠計算機技術手段，迫使他人的計算機系統或某一程序不能使用，或無法正常使用，進而在他人缺乏技術對抗或者反抗能力的情況下，強行劫取他人的虛擬財產。以技術手段實施的網路搶劫行為，類似於將倉庫保安人員反鎖在值班室，然後在其目視之下拿走倉庫財物的情況。 [54]搶劫罪不是國外刑法所規定的強制罪，而是以暴力、脅迫手段侵害生命、健康或者剝奪人身自由的方式，壓制他人的反抗，進而取得財物的犯罪。而所謂的技術強制，雖然對他人的意志自由存在一定的壓制，但並沒有侵害他人的生命與健康，也沒有現實地剝奪他人的人身自由，根本不同於通過反鎖保安人員、剝奪他人人身自由進行搶劫的情形。故而，以所謂技術強制的方式取得他人網路虛擬財產，不符合搶劫罪的構成要件。

　　關於盜賣QQ號，即便客觀上可能導致原用戶的聊天內容泄露，侵害他人的通信自由，因而有可能被評價為「非法開拆他人信件」、情節嚴重，可以侵犯通信自由罪定罪處罰。但是，QQ號作為聊天工具，不僅對原用戶具有使用價值（主觀價值），而且既然能夠出售，還說明QQ號具有客觀的交換價值；既然具有主觀價值和客觀價值，就值得作為財產犯罪的對象加以保護。因而，盜賣他人QQ號的，即使因為可能侵犯他人的通信自由而符合侵犯通信自由罪的構成要件，也不可否認同時符合盜竊罪構成要件，應成立想像競合犯，通常以法定刑更重的盜竊罪定罪處罰。由此，判例（6）對於盜賣QQ號的行為以侵犯通信自由罪定罪處罰，是錯誤的。

　　有人認為，「將侵犯虛擬財產的行為認定為破壞計算機信息系統罪，在不違背罪刑法定原則的同時，既避免了對虛擬財產法律屬性的爭議，也體現了從嚴治理網路犯罪的形勢政策。」 [55]固然，侵犯網路虛擬財產的行為一般會對他人計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行的一定刪除、修改、增加的操作，但不能認為，只要存在這些操作，就應成立破壞計算機信息系統罪。例如，非法侵入銀行計算機信息系統盜劃他人存款，或者侵入後直接在自己的賬戶上進行增加存款數額的記賬操作的，雖然也可謂對數據的修改、增加，但不應以破壞計算機信息系統罪定罪處罰，此其一。其二，破壞計算機信息系統罪屬於妨害社會管理秩序罪一章中的擾亂公共秩序罪罪名，其侵害的法益是社會法益，而通過非法侵入他人計算機信息系統，對數據進行刪除、修改、增加的操作，侵害了他人的財產權，雖然可能符合破壞計算機信息系統罪構成要件，但也可能同時成立財產犯罪。事實上，非法侵入他人計算機信息系統進行上述操作只是手段，目的要麼是破壞他人財產（沒有利用的意思），如判例（八），要麼是獲利。我們不能因為行為符合破壞計算機信息系統罪構成要件，就否認財產犯罪的成立。正如以破壞性手段進行盜竊的，如為盜竊文物而切掉秦始皇兵馬俑的頭部，為盜竊文物而破壞性地盜掘古墓，即便符合故意毀壞財物罪、故意損毀文物罪、盜掘古墓葬罪等罪構成要件，也不可否認，這些行為同時符合了盜竊罪構成要件。因此，通過非法侵入他人計算機信息系統，對數據進行刪除、修改、增加的操作，侵犯他人網路虛擬財產，同時符合破壞計算機信息系統罪和故意毀壞財物罪、盜竊罪構成要件的，成立想像競合犯，應當從一重處罰。判例（8）中，由於行為人沒有利用的意思，但因為行為人非法侵入他人計算機信息系統，給他人造成了巨大財產損失，在成立破壞計算機信息系統罪的同時，還符合故意毀壞財物罪構成要件，應當從一重處罰。判例（7）中，雖然行為人對重慶電信公司的計算機信息系統中的數據進行了刪除、修改、增加的操作，符合破壞計算機信息系統罪構成要件，但由於互聯網寬頻和流量實質上是一種電信服務，屬於一種無形財產，提速費正是其價值的體現，行為人之所以能夠代為收取提速費，正說明該種行為盜竊了由重慶電信公司提供給網吧的電信服務；刑法第265條關於盜竊他人電信碼號以盜竊罪定罪處罰的規定，只是一種注意規定，並沒有窮盡電信公司可能提供的全部電信服務項目，本案中的寬頻和流量服務，也屬於一種電信服務，也能成為盜竊罪的對象。因此，判例（7）中行為人的行為，即便符合破壞計算機信息系統罪構成要件，也不可否認其同時還成立盜竊罪，應當以盜竊罪定罪處罰。故而，該判決認為僅構成破壞計算機信息系統罪，是錯誤的。

　　綜上，網路虛擬財產屬於物權範疇，是財產犯罪的保護對象；侵犯網路虛擬財產的行為，即便符合侵犯通信自由罪、破壞計算機信息系統罪構成要件，也可能同時符合故意毀壞財物罪、盜竊罪等財產罪構成要件，而形成想像競合犯，應當從一重處罰。

　　四、其他特殊對象

　　（一）信息

　　在1997年刑法增設侵犯商業秘密罪之前，司法實踐中對盜竊他人技術成果的行為是以盜竊罪定罪處罰的，之後，刑法理論與實務均認為，以盜竊等方式非法獲取他人商業秘密的，只能以侵犯商業秘密罪定罪處罰。 [56]由於信息屬於一種無形財產，在堅持有體性說的國家，如日本，一般認為信息本身因不屬於有體物而不能成為盜竊罪的對象，只有信息的載體，如承載信息的紙張、U盤，才是財產犯罪的對象。這就導致對於非法獲取他人營業秘密的行為，評價的不是營業秘密本身的價值，而是承載營業秘密的紙張等價值顯然微不足道的媒介物。不評價對信息本身價值的侵害，而是評價對紙張等媒介物的侵害，可謂本末倒置。 [57]而且，如果行為人自帶紙張複印他人的商業資料，或者用自己的U盤拷貝他人的商業信息數據資料，則可能針對信息媒介物的財產犯罪都不能構成。 [58]正是因為考慮到這一點，日本將侵犯營業秘密的行為納入反不正當競爭法的範疇。但即便如此，仍有學者認為，由於反不正當競爭法旨在保護公平的競爭秩序，而財產犯罪保護的是財產價值，因而，以盜竊、搶劫等方式非法獲取他人營業秘密，同時觸犯反不正當競爭法和財產犯罪的，成立包括的一罪。 [59]

　　筆者認為，以盜竊、詐騙、搶劫等方式非法獲取他人商業秘密的，同時成立侵犯商業秘密罪與財產犯罪，形成想像競合，應當從一重處罰。首先，如前所述，針對無形財產、財產性利益的犯罪，不應如財物犯罪一樣嚴格要求移轉性，只要一方提供了某種服務、信息，另一方享受了某種服務、信息，就承認財產的轉移，成立奪取罪。對於商業秘密而言，完全可能存在行為人與被害人共享商業秘密的狀態， [60]但不應因此否認財產的佔有轉移以及盜竊、詐騙、搶劫等奪取罪的成立。 [61]其次，侵犯商業秘密罪罪名的設置與財產犯罪的規定並不衝突，二者評價和保護法益的側重點不同。前者旨在對知識產權法益的保護，後者旨在對財產價值的保護。我們沒有理由認為，盜竊他人幾十台電腦硬體因為達到數額特別巨大而應被判處十年以上有期徒刑甚至無期徒刑，而盜竊公司的核心商業秘密，給對方單位造成上億元的經濟損失，甚至導致公司破產的，只能以侵犯商業秘密罪，最重判處七年有期徒刑。這顯然與無形財產的價值已經遠遠超過有形財產的價值的現代社會格格不入。

　　（二）不動產

　　在民法上，不動產是指土地及其地上的附著物。在刑法上，不動產僅指土地及地上的建築物。由於不動產不可以移動，侵害不動產也容易恢復權利，因此，不動產能否成為盜竊罪的對象，在理論上上曾經存在激烈的爭議。為了避免這種爭議，日本刑法規定了侵奪不動產罪，台灣地區刑法規定了竊占不動產罪。但即便如此，不動產能否成為奪取罪的對象，能成為哪些財產犯罪的對象，仍然存在爭議。例如，雖然日本刑法理論通說與判例認為，侵奪不動產罪規制的就是盜竊不動產的行為，因而不動產只能成為詐騙、恐嚇、侵佔等罪的對象，而不是盜竊罪的對象，但仍然有學者堅持認為，不動產不能成為盜竊罪對象，在解釋論上未必是不言自明之理。 [62]此外，對於不動產能否成為搶劫罪的對象，否定論認為，因為不動產不能移動，因而不能成為搶劫罪的對象；肯定論認為，不動產雖然不能移動，但仍然可以暴力脅迫方式強迫對方轉移登記，而可以成為搶劫罪的對象；折中說認為，因為不動產作為財物不能移動而不能成為搶劫財物罪的對象，但完全可以暴力手段對不動產形成事實上的支配，因而不動產可以成為搶劫利益罪的對象。 [63]

　　筆者認為，不動產雖然不能移動，但完全可以通過盜賣、詐騙、搶劫等方式登記過戶，從而侵害他人房產的法律上的占有權及所有權，因而可以構成盜竊、詐騙、搶劫罪等奪取罪，犯罪數額就是不動產的市場價值；毀壞整個不動產的，還可能成立故意毀壞財物罪。偷偷入住他人的空屋，以及採用暴力、脅迫方式將房屋所有權人趕出而自己入住的，是對他人房產事實上的支配權的侵害，行為人獲得的是居住權這種財產性利益，因而成立利益盜竊、搶劫，犯罪數額不是整個不動產的市場買賣價值，而是相當於租金的市場價值。我國司法實踐中，發生過行為人盜取其父親房屋的各種有效證件後，偽造身份證等相關資料，將其父親所有的房屋登記過戶給他人的盜賣房產案件，有人認為應以合同詐騙罪定罪，還有人認為應以盜竊罪論處。 [64]筆者認為，盜賣他人房產，進行過戶登記而轉移所有權的，當然成立盜竊罪。沒有理由認為，盜竊他人房屋的門窗可以成立盜竊罪，將整個房屋盜賣給他人的，反而不成立盜竊罪。房屋這種不動產相對於動產而言，特殊性僅在於：一是不能移動；二是一般需在房管部門辦理過戶登記手續才能在法律上佔有和所有。由於動產強調的是事實上的佔有和支配，而不動產強調的是法律上的佔有和支配，因而，盜竊、騙取、搶劫他人不動產產權證等資料，只要尚未進行過戶登記，還只是成立犯罪的預備或者未遂，只有完成登記過戶手續後，方成立財產犯罪的既遂。 [65]

　　（三）人體器官

　　關於人體器官是否財產犯罪對象，國外刑法理論主要有三種見解：（1）無論是人體的一部分（包括從人體摘除的器官），還是精子、卵子、受精卵，只要與人體分離，都是「財物」或者「物」；（2）人體的一部分（包含摘除的人體器官）以及精子和卵子，與人體相分離後成為「物」，但母體外的受精卵仍然不是「物」；（3）無論是人體的一部分（包含摘除的人體器官），還是精子、卵子、受精卵，即便與人體分離，也不能稱之為「物」，不是刑法保護的對象。 [66]國內刑法理論通說認為，人的身體不是財物；安裝在人體上的假肢、假牙等，理當屬於財物；從人體分離出來的器官、血液、精液、頭髮等，也是財物。 [67]

　　「民法認為，人體具有特殊的屬性，是人格的載體，不能將其視為物；因而，活體的人體器官與組織在沒有與人體分離之前，是與人的人格相聯繫的，是民事主體的物質性人格的構成要素。」 [68]但是，認為未與人體相分離的器官絕對不能成為財產犯罪的對象，也可能導致不合理的結論。比如，以暴力強迫他人出售1000毫升血液的，可以構成強迫賣血罪，最重判處十年有期徒刑，而強迫他人無償抽出1000毫升血液的，只要未造成輕傷或者重傷，反而不能以任何犯罪論處，這種結論恐怕不合理。由此，筆者認為，未與人體分離的器官，因為是人格載體的一部分，不屬於財物，但使用暴力手段強行使器官與人體相分離的，在分離的瞬間就已變成財物，因而成為財產犯罪的對象。出於利用的意思，以非法手段使器官與人體分離的，除可能成立故意傷害罪、組織出賣人體器官罪之外，還應成立搶劫罪等財產犯罪。誠如學者所言：「乘他人熟睡之機，抽取其身上的鮮血，則可能構成盜竊罪和故意傷害罪的想像競合犯。」 [69]此外，雖然禁止買賣人體器官，但由於人體器官客觀上具有價值，與人體分離的器官在移植到其他活體之前，可以成為財產犯罪的對象。 [70]對於培育試管嬰兒的受精卵，雖然具有一定的人格屬性，但作為殺人罪進行保護，顯然沒有必要；由於其具有一定的價值（至少具有主觀價值），應視為財產犯罪的對象，盜竊、搶劫或者故意毀壞受精卵的，可以構成盜竊罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪。

　　（四）屍體、葬祭物

　　對於非法獲取屍體、遺骨、遺發以及陪葬品的行為，在規定了取得入棺物罪的國家，雖然有觀點認為成立該罪與盜竊罪的想像競合犯，但通說認為，僅成立取得入棺物罪。 [71]我國刑法規定有盜竊屍體罪，有學者因此認為，「由於我國專門規定了盜竊、侮辱屍體罪，盜竊棺材中的、作為醫學標本的屍體，構成盜竊屍體罪，而不構成盜竊罪。」 [72]筆者認為，如果是已經埋葬的屍體（骨灰不是屍體），可以視為拋棄物，不再是所有權的對象，只是承載死者家屬哀思感情的載體，因而盜竊這種屍體的，僅成立盜竊屍體罪。但是，「屍體若非作為火葬或埋葬之用者，則可視之為物，故如木乃伊或供醫學解剖用的屍體，自可成為本罪（即盜竊罪——引者注）的行為客體。」 [73]至於屍體以外的葬祭物品，有學者認為，「我國刑法沒有規定取得葬祭物罪，但對竊取葬祭物的行為有進行刑法規制的必要。根據社會的一般觀念，葬祭物仍然由死者親屬佔有和所有。由此，葬祭物可以成為財產罪對象。」 [74]筆者認為，雖然不能一概認為葬祭物都是拋棄物，但必須是根據社會的一般觀念，仍然屬於有人佔有的財物，比如位於有人看守的公墓、死者家屬房前屋後等自留山上，才能成為財產犯罪的對象，否則，應視為拋棄物，不能成為盜竊罪等財產犯罪的對象。

　　五、財產犯罪條文與相關條文的關係

　　「由於犯罪錯綜複雜，為了避免處罰空隙，刑法不得不從不同側面、以不同方式規定各種類型的犯罪。因此，部分條文規定的犯罪之間具有相似性，一些條文之間形成了交叉與重疊。」 [75]雖然其他國家也會在普通法條之外，設置加重或減輕的封閉特權條款，但基本上重有重的理由，如日本刑法1995年刪除之前的殺害尊親屬罪，輕有輕的理由，如德國刑法第216條的受囑託殺人罪。但我國刑法條文的設置，普遍輕重無序，基本上沒有「章法」。也就是說，我們找不出將普通條款以外的相關條文看做封閉的特權條款，而絕對排除普通條款適用的理由。筆者傾向於認為，在行為同時符合財產犯罪構成要件與相關犯罪構成要件時，作為想像競合犯，從一重處罰。 [76]

　　以盜竊罪為例，刑法在盜竊罪之外，規定有盜竊槍支罪、盜伐林木罪、盜竊屍體罪、盜竊國有檔案罪、盜竊國家機關公文、證件、印章罪等特殊盜竊罪。不僅如此，還有些刑法條文雖然從表面上看，與盜竊罪沒有關係，其實在具體情況下，完全可能發生交集。例如，對於非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，根據刑法第91條第2款「在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論」 [77]的規定，已被查封、扣押的財物，即便對於原所有權人來說，也屬於「他人財物」，包括原所有權在內的他人，非法處置、變賣查封、扣押、凍結的財產的，完全可能符合盜竊罪構成要件。這時，是否還能堅持認為，既然刑法在盜竊罪之外又規定了非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，就應絕對排除盜竊罪的適用，最終只能以非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，最重判處三年有期徒刑呢？顯然不能！因為刑法之所以在盜竊罪等財產犯罪之外，另外設置法定最高刑僅為三年有期徒刑的非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，是因為非法處置、變賣已被查封、扣押、凍結的財產的行為，除侵害他人財產權之外，還妨害了國家的司法作用，而對於國家司法作用的侵害，配置三年有期徒刑就能做到罪刑相適應，也能與其他妨害司法罪的法定刑相協調。不能認為盜竊其他財產的，以盜竊罪最重可以判處無期徒刑，而盜竊已被查封、扣押、凍結的財產的，不僅侵害了他人的財產權，還侵害了國家的司法作用，反而只能以非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，最重判處三年有期徒刑。由此，這種行為同時符合非法處置查封、扣押、凍結的財產罪與盜竊罪構成要件，應當作為想像競合犯，從一重處罰。 [78]

　　又如，雖然刑法第252條規定，隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由，情節嚴重的，構成侵犯通信自由罪，最重可判處一年以下有期徒刑，但絕不意味著，實施上述行為，只要侵犯了他人的通信自由，即便同時符合故意毀壞財物罪（隱匿也屬於毀壞）、盜竊罪等財產犯罪構成要件，也只能以侵犯通信自由罪定罪處罰。而是應該認為，侵犯通信自由罪所保護的法益，是公民的通信自由、隱私權不受侵犯，對於這種法益的保護，最高刑一年的有期徒刑就能做到罪刑相適應；但信件本身也是財物，隱匿、毀棄、非法開拆他人信件的行為，侵害到他人的財產權，同時符合財產犯罪構成要件的，就應承認成立侵犯通信自由罪與財產犯罪的想像競合犯，從一重處罰。也就是說，侵犯通信自由罪絕不是減輕的封閉特權條款，對於盜賣他人QQ號的行為，不能排除盜竊罪的適用。

　　再如，刑法規定破壞計算機信息系統罪，旨在保護重要計算機信息系統的正常運行，維護社會秩序，並不意味著以破壞計算機信息系統的方式，通過對他人計算機信息系統中的數據進行刪除、修改、增加的操作，侵害他人財產的，也只能以破壞計算機信息系統罪處罰，而絕對排除盜竊罪、故意毀壞財物罪等財產罪的適用。應該認為，當以破壞計算機信息系統的手段，侵害他人的財產權，同時符合破壞計算機信息系統罪與財產罪構成要件的，成立想像競合犯，而從一重處罰。

　　綜上，刑法為了百密無疏地保護法益，在財產罪條文之外，設置了大量可能與財產犯罪條文發生交集的條文；當行為同時符合財產犯罪構成要件與相關犯罪構成要件時，應當承認想像競合，而從一重處罰。

　　注釋：

　　本文為「江蘇高校優勢學科建設工程資助項目」的成果之一。

　　[1] 參見 [日]船山泰范：「財物の意義」，載 [日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第158頁。

　　[2] 以上參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第528-529頁； [日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第110-111頁。

　　[3] 陳功、李惠：「對虛擬財產的刑法保護芻議」，載《江蘇經濟報》2009年11月11日，第B03版。

　　[4] 參見童偉華：「論盜竊罪的對象」，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期，第68、71頁。

　　[5] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第505頁。

　　[6] 參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（第四版），中國方正出版社2010年版，第1053頁。

　　[7] 張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第845頁。

　　[8] 參見 [日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版；第139頁； [日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第173頁。

　　[9] 參見周輝斌：「行動電話『靚號』應成為盜竊罪的犯罪對象——全國首例『靚號黑客案』的物權法解讀」，載《時代法學》2010年第1期，第27、31頁。

　　[10] 參見 [日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第181頁； [日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第225頁。

　　[11] 參見王志祥、袁宏山：「論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國雲教授商榷」，載《北方法學》2010年第4期，第150頁。

　　[12] 張明楷：「盜竊罪的新課題」，載《政治與法律》2011年第8期，第3-4頁。

　　[13] 參見 [日]井田良：《刑法各論》（第2版），弘文堂2013年版，第87頁。

　　[14] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第20頁以下；周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第78頁；王駿：「搶劫、盜竊利益行為探究」，載《中國刑事法雜誌》2009年第12期，第14頁。

　　[15] 徐岱、劉余敏、王軍明：「論虛擬財產刑法保護的現狀及其出路」，載《法制與社會發展》2007年第5期，第122頁。

　　[16] 童偉華：「論盜竊罪的對象」，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期，第71頁。

　　[17] 參見徐岱、劉余敏、王軍明：「論虛擬財產刑法保護的現狀及其出路」，載《法制與社會發展》2007年第5期，第121頁；童偉華：「論盜竊罪的對象」，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期，第71頁。

　　[18] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第34-35頁； [日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第186頁。

　　[19] 參見 [日]山口厚：「情報·サビスの不正取得財產犯の成否」，載《研修》第647號（2002年），第5頁； [日]前田雅英：「利益強盜罪について」，載《警察學論集》第63卷10號，第164頁。

　　[20] 參見 [日]深町晉也：「財產上の利益」，載 [日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第161頁。

　　[21] 參見日本東京高判平成元年2月27日高刑集42卷1號87頁。

　　[22] 參見 [日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第534頁。

　　[23] 參見日本神戶地判平成17年4月26日判時1904號152頁。

　　[24] 參見 [日]林幹人：「2項強盜の新動向」，載《研修》第720號（2008年），第9-10頁。

　　[25] 參見日本東京高判平成21年11月16日（公刊物未登載）。

　　[26] 參見 [日]前田雅英：「利益強盜罪について」，載《警察學論集》第63卷10號，第165頁。

　　[27] 參見 [日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第116頁。

　　[28] 參見貴州省高級人民法院（2006）黔高刑二終字第11號刑事判決書；浙江省金華市中級人民法院（2002）金中刑二終字第114號刑事判決書。

　　[29] 參見 [日]林幹人：「2項強盜の新動向」，載《研修》第720號（2008年），第9頁。

　　[30] 參見江蘇省蘇州市虎丘區人民法院（2010）虎刑初字第0046號刑事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院（2010）蘇中刑終字第0106號刑事裁定書。

　　[31] 區分搶劫罪與敲詐勒索罪的兩個當場的通說應當堅持。即使當場實施了足以壓制對方反抗程度的暴力、脅迫，只要不是要求對方當場交付財物，由於日後交付財物與否，對方還有選擇的餘地，因而違法性還沒有達到值得以搶劫罪科處刑罰的程度，宜以敲詐勒索罪進行評價。

　　[32] 曾芬芳、曾芳芳：「論盜竊借條、欠條行為的刑法性質——兼論其他涉債權憑證行為的性質」，載《江西公安專科學校學報》2010年第6期，第42頁。

　　[33] 參見彭明：「盜欠條收欠款構成何罪」，載《江蘇法制報》2010年11月22日，第6版。

　　[34] 參見 [日]西田典之：《刑法各論》（第六版），成文堂2012年版，第252頁。

　　[35] 林旭霞：「虛擬財產權性質論」，載《中國法學》2009年第1期，第88頁。

　　[36] 邢志人、劉雅婷：「搶劫網路虛擬財產行為的定罪分析」，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2010年第6期，第135頁。

　　[37] 房秋實：「淺析網路虛擬財產」，載《法學評論》2006年第2期，第74頁。

　　[38] 錢志強、韓海軍：「盜竊網路虛擬財產行為刑法規制研究」，載《法學雜誌》2009年第9期，第102頁。

　　[39] 參見王志祥、袁宏山：「論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國雲教授商榷」，載《北方法學》2010年第4期，第148頁。

　　[40] 參見王志祥、袁宏山：「論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國雲教授商榷」，載《北方法學》2010年第4期，第148頁。

　　[41]參見林旭霞：「虛擬財產權性質論」，載《中國法學》2009年第1期，第98頁。

　　[42] 參見《最高人民法院公報》2006年第11期，轉引自林旭霞：「虛擬財產權性質論」，載《中國法學》2009年第1期，第94頁。

　　[43] 參見廣州市天河區人民法院（2005）天法刑初字第1230號刑事判決書，轉引自徐岱、劉余敏、王軍明：「論虛擬財產刑法保護的現狀及其出路」，載《法制與社會發展》2007年第5期，第120-121頁。

　　[44] 參見周輝斌：「行動電話『靚號』應成為盜竊罪的犯罪對象——全國首例『靚號黑客案』的物權法解讀」，載《時代法學》2010年第1期，第25頁。

　　[45] 參見上海市浦東新區人民法院（2010）浦刑初字第2302號刑事判決書，轉引自丁曉青、伍紅梅：「利用失靈的網路第三方支付平台獲取遊戲點數構成盜竊罪」，載《人民司法》2011年第20期，第64-65頁。

　　[46] 參見邢志人、劉雅婷：「搶劫網路虛擬財產行為的定罪分析」，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2010年第6期，第133頁。

　　[47] 參見廣東省深圳市南山區人民法院（2006）深南法刑初字第56號刑事判決書，轉引自徐岱、劉余敏、王軍明：「論虛擬財產刑法保護的現狀及其出路」，載《法制與社會發展》2007年第5期，第122頁。

　　[48] 參見重慶市渝中區人民法院（2009）中區刑初字第854號刑事判決書，轉引自朱闖、夏冰：「互聯網寬頻和流量不宜作為盜竊罪的犯罪對象」，載《人民司法》2011年第18期，第55-56頁。

　　[49] 參見《最高人民法院公報》2000年第3期，轉引自徐岱、劉余敏、王軍明：「論虛擬財產刑法保護的現狀及其出路」，載《法制與社會發展》2007年第5期，第123頁。

　　[50] 參見陳雲良、周新：「虛擬財產刑法保護路徑之選擇」，載《法學評論》2009年第2期，第144-145頁。

　　[51] 參見林旭霞：「虛擬財產權性質論」，載《中國法學》2009年第1期，第90頁；陳雲良、周新：「虛擬財產刑法保護路徑之選擇」，載《法學評論》2009年第2期，第145頁。

　　[52] 參見林旭霞：「虛擬財產權性質論」，載《中國法學》2009年第1期，第97頁。

　　[53] 參見王志祥、袁宏山：「論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國雲教授商榷」，載《北方法學》2010年第4期，第159頁以下；於志剛：「論QQ號的法律性質及其刑法保護」，載《法學家》2007年第3期，第57頁。

　　[54] 參見邢志人、劉雅婷：「搶劫網路虛擬財產行為的定罪分析」，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2010年第6期，第134、136頁。

　　[55] 陳雲良、周新：「虛擬財產刑法保護路徑之選擇」，載《法學評論》2009年第2期，第148頁。

　　[56] 參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（第四版），中國方正出版社2010年版，第1057頁；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第841頁。

　　[57] 參見 [日]南部馬：「情報、電子デ—タと物概念の變容」，載《日本法學》第76卷第4號（2011年），第546頁。

　　[58] 參見 [日]立石二六編著：《刑法各論30講》，成文堂2006年版，第230頁； [日]井田良等：《刑法各論》，ミネルゥァ書房2006年版，第157頁。

　　[59] 參見 [日]林幹人：「2項強盜の新動向」，載《研修》第720號（2008年），第8頁。

　　[60] 參見 [日]安富潔：「情報通信社會と刑事法」，載《法曹時報》第61卷第3號（2009年），第765頁。

　　[61] 參見 [日]前田雅英：「利益強盜罪について」，載《警察學論集》第63卷10號，第164頁。

　　[62] 參見 [日]小林憲太郎：「不動產侵奪罪」，載《法學教室》2004年第12期，第88頁。

　　[63] 參見 [日]佐久間修：《刑法各論》（第2版），成文堂2012年版，第174頁。

　　[64] 楊興培：「龔某盜賣其父房產一案之我見——兼談不動產可以成為盜竊罪之對象」，載《政治與法律》2012年第3期，第127頁。

　　[65] 參見 [日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第251頁。

　　[66] 參見 [日]井田良等：《刑法各論》，ミネルゥァ書房2006年版，第165頁。

　　[67] 參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第226頁。

　　[68] 楊立新、曹艷春：「脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規則」，載《中國法學》2006年第1期，第50頁。

　　[69] 周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第80頁。

　　[70] 參見 [日]曾根威彥、松原芳博編集：《重點問題 刑法各論》，成文堂2008年版，第79頁。

　　[71] 參見 [日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第182頁；

　　[72] 周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第80頁。

　　[73] 林山田：《刑法各罪論（上冊）》（修訂五版），北京大學出版社2012年版，第212-213頁。

　　[74] 張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第844頁。

　　[75] 張明楷：「犯罪之間的界限與競合」，載《中國法學》2008年第4期，第87頁。

　　[76] 刑法第266條詐騙罪條文中「本法另有規定的，依照規定」，不過是注意規定，在行為同時符合特殊詐騙罪與普通詐騙罪構成要件時，並沒有絕對排除普通詐騙罪的適用。

　　[77] 該規定應屬於注意規定，也就是說，根據財產犯法益中的佔有說，他人雖不享有所有權，但對於財物的佔有本身，就值得刑法保護。因此，對於出租、質押、出借的財物的佔有，甚至盜竊犯對贓物的佔有，也是財產犯罪的對象。

　　[78] 參見周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第347頁；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第972頁。

　　作者簡介：陳洪兵，男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院副教授，日本首都大學東京客員准教授，從事刑法解釋學研究。