當前刑事審判工作中需要明確的幾個問題

來源： 作者： 時間：2011/11/01導語：本文節選自市一中院李生龍副院長在2009年6月16日舉行的轄區兩級法院刑事審判工作會議上所作的《統一執法思想 增強司法能力 縱深推進兩級法院刑事審判工作科學發展》的講話。這次會議也是一中院分院後舉辦的第一次轄區兩級法院刑事審判工作會。在講話中，李生龍副院長詳細解讀全市法院刑事審判工作座談會精神，結合轄區兩級法院工作實踐，就審判工作中「關於公訴的輕傷害案件的審理」等八個方面的具體問題提出了自己的看法，對於轄區兩級法院刑事審判工作有著重要的指導意義。今年全市法院刑事審判工作座談會的主報告，對寬嚴相濟刑事政策、死刑政策、疑難敏感案件審判、法律效果與社會效果的統一、證據裁判原則、刑事和解、庭審質量、自首、立功的認定與刑罰適用等八個問題予以了明確，兩級法院應當深入學習，認真領會，在實踐中嚴格遵照執行。下面，結合兩級法院刑事審判工作實踐，我就八個方面的具體問題，談一些認識和看法，供大家參考。(一)關於《刑法》第二百三十七條第二款「在公共場所當眾」強制猥褻、侮辱婦女的認定問題《刑法》第二百三十七條第二款規定，聚眾或者在公共場所當眾犯該條第一款罪的，即以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以上有期徒刑。審判實踐中，對於聚眾的理解和掌握較為準確，但對於當眾情節的掌握存在不同認識，相同情況還有《刑法》第二百三十六條第三款第三項的規定。我們認為，該情節有兩個要件：一是犯罪的行為地點必須是公共場所，即相對開放，為不特定多數人自由出入的空間，如果在相對封閉的空間犯該罪，則不宜認定為在公共場所;二是當眾應當理解為當著三人以上的面。結合第一個要件的規定，這裡的三人一般應理解為除犯罪行為人以外的不特定人員，而不應當包括犯罪行為人在內，否則，就與聚眾強制猥褻、侮辱婦女的行為產生衝突，聚眾情節的規定就失去了意義。當然，實踐中出現犯罪行為人為兩人，目擊強制猥褻、侮辱婦女犯罪行為的旁觀者為不特定的一到兩人的特殊情形，對此，我們認為，應當依照第一款的規定在五年以下處刑，而不能認定「在公共場所當眾」的情節，但在量刑時可以作為酌定從重情節予以考慮。(二)關於公訴的輕傷害案件的審理問題去年以來，由於公安機關工作思路的調整，輕傷害案件作為公訴案件大量上升，對於審判機關而言，刑事和解這一審理輕傷害案件最有效的化解矛盾的手段，受到了很大的制約，這是我們審判工作中面臨的新情況、新問題。從刑事法律的規定看，最高法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》將輕傷害案件規定為「人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件」的範疇，即該類案件以公訴為原則，自訴是一種救濟手段。因此，公安機關、檢察機關將輕傷害案件作為公訴案件是符合刑事法律規定的。問題在於，我們面對新情況沒有及時進行調研，沒有採取相應的措施去適應新的形勢，而是按部就班地以對待自訴案件的老眼光對待公訴輕傷害案件，感覺刑事和解工作無法開展，尤其是對於被告人與被害人雙方願意和解，檢察機關又不撤訴的情況，雖然認識到既不利於雙方權利的保護，又不利於和諧社會的構建，但找不到好的辦法解決難題。對此，我們認為：一是要從和諧、穩定的大局著眼，充分發揮刑事和解在化解矛盾、維護穩定中的重要作用;二是公訴輕傷害案件增多只是特定時期的特殊情況，檢察機關不撤訴也是其考核機制使然，這些問題在現有法律規定的制度層面是可以克服的，比如可以適用緩刑、免處等，既遵循了刑罰適用的基本原則，尊重了檢察機關的檢察權，又不會妨礙被告人與被害人雙方的和解。(三)關於作為證據使用的生效裁判文書的審查問題在證據理論上，生效裁判文書所確認的事實是不需要證明的，可以直接引用作為定案的依據。但在審判實踐中，由於客觀條件和主觀認識能力的限制，生效裁判文書所確認的事實與現有證據證明的事實有出入或者被新的證據證明的事實所推翻的情況並非不存在。對此，我們認為：一是生效裁判文書是人民法院經過依法審判作出的，只要其真實性沒有疑義，理應作為證據使用。二是只要控辯雙方對生效裁判文書所確認的事實不提出或者提不出合理懷疑，對作為證據使用的生效裁判文書不需要審查。三是如果發現生效裁判文書有明顯錯誤或者在案證據證明的事實與生效裁判文書所確認的事實有較大出入，應當慎重對待，並區別不同情況處置：如生效裁判文書是本院或者下級法院作出，應當在查清事實的基礎上，糾正錯誤;如生效裁判文書是同級法院作出，應當請示共同的上級法院裁斷;如生效裁判文書是上級法院作出，應當就相關事實和證據以及處置理由擬寫報告，書面請示，並依據上級法院的批複辦理。(四)關於主從犯的認定問題在刑法規定和刑法理論上，主從犯的認定問題是很明確的，依照共同犯罪人在共同犯罪中的作用加以區分。但在審判實踐中，這卻是分歧很大、認識很不統一的問題，由此導致案件的改判，都占相當大的比重。這說明，法條關於主從犯的規定雖然明確但不夠具體，導致審判實踐中把握的標準和尺度不夠統一。在此，結合審判實踐中的具體問題，談如下意見：一是共同犯罪人在共同犯罪中的作用主要是指共同犯罪人的行為對共同犯意的產生和確定、對危害後果的形成的影響程度。對犯意和後果的形成產生決定或重要影響的，應當認定為主犯。二是對於造意犯，包括提出犯意和教唆產生犯意的人，不能不分清紅皂白一律認定為主犯。從刑法理論上講，主從犯之別主要在於在共同犯罪中的作用大小不同，提出犯意很可能只是對共同犯罪人犯意的明確起到宣示作用而對犯意的產生和確定沒有實際影響或者影響不大，教唆犯的教唆也很可能對實行犯本已具備的犯意起到促進作用，這些造意犯的行為在共同犯罪中的作用相對較小，將其認定為主犯顯然不當。因此，要根據案件的具體事實，結合刑法的規定綜合作出判斷。三是對於實行犯，不但要考查其參與共同犯罪的態度和參與程度，而且要考查其實施了哪些產生危害後果的具體行為，以及發揮了什麼樣的作用。四是在審判實踐中，一審對共同犯罪不分主從而二審認定部分行為人為從犯予以改判的情況較為常見。我們認為，共同犯罪人在共同犯罪中的作用原則上是有大小之別的，對共同犯罪人劃分主從犯應當是常態，而共同犯罪人地位、作用完全相當是共同犯罪的特殊形態，只在少數案件中存在，故原則上共同犯罪案件應區分主從犯。這樣，既體現刑罰適用的公正，又凸顯罪責刑相適應的刑法基本原則。(五)關於對職務犯罪宣告緩刑和免於刑事處罰的問題當前，對職務犯罪宣告緩刑和免於刑事處罰明顯高於各類犯罪的平均比例，這一現象已經引起社會關注，造成不良的社會效果。有的法院未嚴格執行最高法院《關於對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子正確適用緩刑的若干規定》，對職務犯罪的危害性認識不到位，對寬嚴相濟的刑事政策理解片面，過於注重犯罪數額，忽視職務犯罪的其它社會危害性，對適用緩刑需要的社會民意基礎了解不深，對過多適用緩刑的社會負面影響關注不夠，對自首、立功的認定及從輕、減輕處罰幅度把握不準等，是導致緩刑和免於刑事處罰過於寬泛的重要原因。在此，特彆強調，對職務犯罪被告人是否適用緩刑，要嚴格執行相關司法解釋的規定及市高法院的規定，在依法維護被告人合法權益的前提下，要充分考慮司法的社會效果。為此，對職務犯罪被告人適用緩刑，必須堅持以下原則：根據被告人的犯罪數額，法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，有法定從寬情節，要減輕一檔處罰並宣告緩刑的，基層法院要報中院統一平衡;根據被告人的犯罪金額，法定刑為十年以上有期徒刑，有法定從寬情節，要減輕兩檔以上處罰並宣告緩刑的，應逐級層報市高法院平衡。一般來講，具有下列情形之一的，不得宣告緩刑：一是造成重大損失或影響惡劣的;二是不退贓或者退贓不積極，無悔罪表現的;三是犯罪動機、手段等情節惡劣，或者將贓款用於違法犯罪和其他非法活動的;四是共同犯罪情節嚴重的主犯;五是曾因經濟違法犯罪行為受過黨紀政紀處分或者刑事處罰的;六是犯罪涉及的財物屬於救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟、捐助、社保、教育、征地、拆遷等特定款項和物資，以及其它不宜適用緩刑的情形。對貪污、賄賂犯罪可以考慮適用緩刑的情況：一是數額不滿五萬元，具有坦白並積極退贓等情節，確有悔罪表現，符合刑法規定的緩刑適用條件的;二是數額在五萬元以上不滿十萬元，因具有自首或者立功等法定減輕情節，在有期徒刑三年以下量刑，全部退贓，確有悔罪表現，符合刑法規定的緩刑適用條件的;三是對於數額在十萬元以上，但犯罪情節較輕，積極退贓，且有多個法定從輕、減輕情節，或者在重大生產、科研項目中起關鍵作用，有特殊需要或者其他特殊情況的，可以適用緩刑，但要從嚴掌握。對貪污、賄賂犯罪可以免於刑事處罰的情況：一是數額不滿一萬元，具有坦白並積極退贓等情節，確有悔罪表現的;二是數額不滿二萬元，是初犯，具有自首或者立功並積極退贓等情節，確有悔罪表現的。(六)關於未成年人犯罪案件中相關法律適用問題1、不公開開庭審理的未成年人犯罪案件範圍。按照我國刑事訴訟法以及最高法院《關於審理未成年人刑事案件的若干規定》，開庭時年滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪案件，一律不公開開庭審理。開庭時年滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪案件，一般也不公開開庭審理。對不公開開庭審理的案件，實踐中要切實做好未成年人的權益保護，除法定代理人外，包括未成年人的其他親屬等，均不得參與案件的旁聽。2、關於通知未成年人法定代理人出庭以及訴訟地位的問題。開庭時，被告人未滿18周歲的，必須通知其法定代理人出庭參加訴訟。未成年被告人的法定代理人無法出庭或者確實不宜出庭的，應另行通知其他監護人，或通知其他成年近親屬作為其訴訟代理人出庭。經通知不到庭的，應記錄在案，但不影響案件審判。對犯罪時未滿18周歲，但審判時已滿18周歲的被告人，從充分保護未成年人訴訟權利的角度出發，仍應通知其原法定代理人作為其訴訟代理人到庭參加訴訟。在未成年人作為被告的刑事附帶民事訴訟中，未成年人的監護人不僅是作為未成年人的法定代理人出庭維護未成年人的合法權益，同時也應當是刑事附帶民事訴訟的被告人，具有訴訟當事人的權利和義務。3、關於缺席判決的問題。未成年被告人的監護人經人民法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭的，法院通過庭審查清未成年被告人應當承擔民事責任的，可以缺席判決其監護人承擔賠償責任或者承擔連帶賠償責任。4、對最高法院《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解，統一如下認識：一是已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重後果，不認為是犯罪的情形，應根據個案具體情況，綜合未成年行為人的主觀惡性、動機、情節、危害後果和社會影響等因素加以綜合考慮和評判，不能一概而論。一般來講，應具備如下條件：被告人與幼女之間存在特殊關係;被告人出於對性的好奇心理;沒有採取暴力、脅迫、欺騙等手段;與幼女發生性行為的總次數不超過3次;沒有造成幼女輕微傷以上後果。雖具備上述情形，但幼女親屬反映強烈或者社會影響惡劣的，不得對被告人按照不構成犯罪處理。二是該《解釋》第七條規定，已滿14周歲不滿16周歲的人使用輕微暴力或者威脅、強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學慣用品或者錢財數量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢到校學習、生活等危害後果的，不認為是犯罪。這裡的輕微暴力，主要指不藉助其他工具，直接使用肢體的暴力或者使用語言威脅等「軟暴力」，持刀或者持其他兇器進行威脅的，或者直接暴力致被害人恐懼、驚嚇而不敢或不能到校學習、生活等危害結果的，不宜認定為輕微暴力。錢財不大的數額標準因各地經濟狀況不同，為統一平衡，可以參照盜竊犯罪的數額起點為標準。隨身攜帶的生活、學慣用品範圍要根據案情具體分析，是否認定為隨身攜帶的生活、學慣用品，不能僅看物品的種類，還要有充分的證據證實為被害人隨身攜帶。三是上述《解釋》第十七條規定，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑的，如果悔罪表現好可以免予刑事處罰。「可能被判處拘役、三年以下有期徒刑」不是指犯罪行為所觸犯的罪名的法定刑最高刑為三年以下，而是指根據被告人的犯罪情節和悔罪表現可能被判處三年以下有期徒刑或者拘役的情況。如果未成年被告人的犯罪行為所觸犯刑法罪名的法定最高刑為三年以下有期徒刑或者拘役的，該被告人具有犯罪預備、從犯、自首等法定從輕處罰情節，同時符合《解釋》第十七條規定的悔罪表現的，一般應當免於刑事處罰。未成年被告人行為觸犯重罪名，但根據其犯罪具體情節或者在共同犯罪中的地位、作用，結合自首、立功等悔罪情節，在有期徒刑三年以下處刑的，同時符合《解釋》第十七條規定的悔罪表現，是否免於刑事處罰，還應結合犯罪危害後果、社會反響、被害人態度等因素綜合考慮。對於被告人因減輕處罰而在有期徒刑三年以下處刑的，被害人或者被害人親屬反映強烈的，社會影響惡劣，引起群眾廣泛關注的，一般不宜判處免於刑事處罰。(七)關於認定自首和立功的相關問題對自首、立功認定及適用法律相關問題，市高法院在涪陵會議、黔江會議等相關會議上有所明確，但是兩級法院在自首和立功的認定問題上，仍然存在不同的認識。今年3月20日，「兩高」公布了《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，將紀檢、監察機關與司法機關一起統稱為辦案機關，並作出了一些新的界定，我們要嚴格貫徹執行。1、自首的認定。結合該司法解釋，實踐中被告人被採取「雙規」、「兩指」措施期間，如實交代自己罪行，是否構成自首應當具體情況具體分析。一般來講，包括以下四種情況：一是被告人被舉報的犯罪事實比較清楚，有一定證據，被告人在紀檢監察人員出示有關證據後，才如實交代犯罪事實的，不能視為自動投案，不成立自首。二是紀檢監察機關事前掌握有關事實和證據，但尚未告知被告人，被告人經教育主動如實交代犯罪事實的，不能認定被告人構成自首。三是雖有舉報，但舉報內容經查不實，被告人在被「雙規」、「兩指」期間主動交代了不為紀檢監察機關掌握的犯罪事實的，應當依法認定為自首。四是雖有舉報，但被告人交代了被舉報的犯罪事實以外的不為紀檢監察部門和司法機關掌握的其他犯罪事實，如果所交代的其他犯罪事實與已被掌握的犯罪事實屬不同種類罪行的，成立自首;如果屬同種類罪行的，則可以視為認罪態度好，如實供述罪行，予以適當從輕處罰。此外，對於辦案機關通過調查工作，已經掌握犯罪嫌疑人的犯罪線索和相關證據，然後通知到辦案機關接受調查，犯罪嫌疑人在調查中如實交代罪行的，不宜認定為自首。對各種情形下的自首，就量刑而言，應當有所區別，一般而言，標準的自首應當比視為自首的情節處罰上從輕、減輕的幅度大;對於犯罪動機卑劣，情節惡劣，後果嚴重，或者出於規避法律、鑽法律空子等動機的，即使認定為自首，也不宜從輕處罰。關於認定單位自首，應注意把握以下幾點：一是單位可以成立自首;二是區分單位自首或者個人自首的關鍵在於投案人代表的是單位還是個人;三是單位自首的效力可及於個人，但需以個人如實供述犯罪為條件;個人自首的效力不能及於單位。2、立功的認定。立功必須嚴格依照法律及相關司法解釋的規定來認定，審判實踐中，應當注意以下幾個方面的問題：一是立功必須是犯罪分子本人實施的行為，其親屬代為實施的不應認定為立功，但量刑時可酌情考慮。二是據以立功的線索、材料和行為應指向具體的犯罪事實，據以立功的線索或者協助行為對於偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用，與客觀效果具有直接關聯。若犯罪分子檢舉揭發他人犯罪行為時沒有具體犯罪事實指向的，檢舉、揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實無關的，犯罪分子提供的線索或協助行為對於其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實質性效果的，均不應認定為立功。三是據以立功的線索、材料的來源應進行審查，有下列情形的不應認定為立功：(1)本人通過不正當途徑和手段獲得的;(2)本人因原擔任查禁犯罪等職務獲取的;(3)他人因違反監管規定，向犯罪分子提供的;(4)負有查禁職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員因利用職務便利提供的。四是要正確把握共同犯罪案件中被告人立功的成立條件。對於被告人提供了不為公安機關掌握的同案人的手機號、綽號、網路號、QQ號、家庭住址、或作案後商定的逃跑方向、藏匿地點，為抓獲同案犯提供了一定幫助的，雖不構成立功，但可酌情從輕處罰。五是審查立功事實時不能單憑說明材料進行認定，還要審查有關事實性證據和司法文書，如相關筆錄、有罪判決書、起訴書、起訴意見書、立破案決定書等。(八)關於財產刑及追繳、責令退賠的法律適用問題1、財產刑的適用問題。兩級法院要進一步加大財產刑適用的力度，徹底剝奪犯罪分子非法獲利或再次犯罪的資本和能力。要認真貫徹執行最高法院《關於適用財產刑若干問題的規定》，既要避免只注重適用主刑而忽視財產刑的傾向，又要避免財產刑適用隨意性大，譬如不根據犯罪情節，忽視違法所得金額、造成損失大小等因素的片面做法。在這裡需要統一兩個問題：一是除法律有特別規定的以外(如刑法第三百八十三條)，對於判處有期徒刑以下刑罰，依法應適用財產刑的，一般只能並處罰金;對於判處無期徒刑的，既可以並處沒收財產，也可以並處罰金;對於判處死刑的，只能並處沒收財產。二是沒收財產一般是沒收個人全部財產。如果犯罪分子個人財產明確且不宜判處沒收其全部財產，或者對犯罪分子的個人財產已經扣押在案的，則可明確判處沒收具體數額的財產。2、追繳、責令退賠的適用問題。一是追繳、責令退賠所針對的適用對象是違法所得而非犯罪分子的合法財產，因而追繳或者責令退賠的財物不能超過犯罪分子違法所得的財物。二是注意追繳與責令退賠在適用上的區別。對於贓款贓物尚在的，一律追繳;已被用掉、毀壞、揮霍或者善意第三人合法取得的，應責令退賠。贓款與自有財產混為一體無法區分，難以認定贓款尚在的，應當責令退賠。三是對公安機關已查封、扣押贓物或被告人判前先退賠全部贓款的，仍應判決，判決後根據具體情況上繳國庫或者返還被害人。四是索賄案件中財物是否應當上繳國庫，應當根據具體情況分別處理：如果被索取人因被勒索給與國家工作人員財物，其目的是為獲取正當利益或者已獲取的是正當利益的，鑒於其本身也是受害人，被勒索的錢財應當返還;如果被索賄人的目的是為了謀取不正當利益，或者已經取得不正當利益的，不管是主動送錢還是被動給錢，其行為均屬行賄，對行賄財物應當上繳國庫。
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