德國調解制度新發展評析

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    在德國，調解制度的發展經歷了一個漫長而艱辛的過程。近年來，歐洲一體化和經濟全球化給予德國的法律改革新的推動力。為了促進調解在民事程序中的植根與發展，德國立法者致力於訴訟程序改革，確立了調解制度的法律框架，並於2012年7月頒布了《促進調解及其他訴訟外衝突解決程序法》（以下簡稱《德國調解法》），由此掀開了糾紛解決模式改革的新篇章。

    一、《德國調解法》頒布的目的

    （一）直接目的：轉化指令

    2008年5月21日，歐盟頒布了《關於民商事調解若干問題的指令》（以下簡稱《歐盟調解指令》），旨在促使成員國之間所存在的跨國民商事糾紛得以有效、快捷地解決，通過司法方面的合作，營造與發展區間內安全、自由的交易大市場。該指令第1條即表明：目的在於便利當事人利用替代性糾紛解決機制，並通過鼓勵使用調解以及確保調解與司法程序之間的平衡關係促使糾紛的妥善解決。

    （二）現實目的：統一規則

    20世紀70年代，德國政府開始倡導發展ADR制度，但並無標誌性的發展。20世紀90年代，英美法系國家掀起的ADR改革浪潮蔓延至德國。在減輕民事司法負擔的目標下，德國開始對多元化糾紛解決機制進行探索與審視，並逐步接受。1994年6月24日，德國頒布《費用修正法》，通過設置「和解費」鼓勵律師儘力促成當事人優先使用ADR解決糾紛；2000年《法庭外爭議解決促進法》的頒布，引入了強制訴前法院外調停；2001年《民事訴訟法實施法》的頒布，增設審前調解程序，在一定程度上修正了《德國民事訴訟法》的規定；2002年《德國訴訟法改革法》的頒布，在民事訴訟中引入強制審前和解辯論，促使雙方當事人達成和解。立法的肯定與潮流的發展推動德國許多聯邦州對調解制度展開因地制宜的試點試驗，其中，較為成功的試驗如柏林的調解實踐、哥廷根的調解法官模式以及巴伐利亞州的「和解法官模式」。整合調解制度，統一實踐規則成為了德國立法者迫在眉睫的任務。2011年1月12日德國聯邦政府公布了《調解法（政府草案）》；同年12月1日德國法律委員會在多次的立法探討後公布了《調解法（法律委員會建議稿）》，增加了調解員培訓與進修的內容。

    （三）社會解紛文化的轉變：法律發展多元化的要求

    權利如果缺乏爭取的活動，就不會有實效性權利的存在，只有通過權利者不斷的鬥爭，才能確保法的支配和人格尊重得以實現。耶林的這一思想深深地烙印在德國民眾的法律意識中，成就了德國的衝突解決文化。為權利而鬥爭是尊重權利的表現。為了保障權利，權利者應有積極的爭取活動，從雙方的協商到中立調解方的介入，從仲裁的運用到訴諸審判，這些都是為權利而鬥爭的方式。

    （四）經濟目標：提高效率，減少法院預算

    德國民事司法體制中較高的訴訟量決定了減負與分流的必要性。此外，通過多元化的糾紛解決機制，法院可以過濾一部分爭議案件，最終提高訴訟效率；同時其本身也隱含通過法院減負，並在保證有效司法的前提下節省國家開支的目的，減少法院預算。

    二、《德國調解法》的關鍵特徵

    （一）調解的界定與法院的司法角色

    《德國調解法》規定，調解是當事人藉助一個或多個調解員的幫助以自願和自我負責的方式旨在和好一致地解決他們之間的爭議所實施的保密的框架程序，即調解是秘密性和框架性的程序。

    替代性糾紛解決方式的發展進程中法院的作用不僅限於通過裁決定紛止爭，在確定處於爭議中的法律關係，保障民眾合法權益的道路上，法院可以扮演引航燈、指路人的角色，為當事人提供交涉的場所與規範。《德國民事訴訟法》第278條明確要求法官「應該在訴訟的各階段努力在當事人之間進行調解。」所以，將調解理念貫穿於審判程序的始終已成為德國民事訴訟法的一個基本原則。在案件進入訴訟程序後，法院有義務為當事人運用調解程序創造條件。

    （二）調解員的基本職責

    1.調解員的選任

    《德國調解法》規定，調解員是引領雙方當事人進行調解的獨立、中立且不擁有裁判許可權的人員。調解前由本案當事人自主選任調解員，調解員可能是律師、司法人員或註冊會計師，同樣也可能是社會心理專家成員，他們遵循著保護各方當事人利益的標準和程序。《德國調解法》直接排除審判法官主持的調解，而由法庭外中立第三方在協議的基礎上進行調解，以此避免審判法官陷入倫理困境，引發角色衝突。

    2.調解員的責任與義務

    與仲裁員或者法官不同的是，調解員並不作出決定。相反，調解員的功能在於協助當事人之間理解各自的觀點，縮小他們之間的差距，努力促成符合雙方意願協議的達成。

    （1）披露與核實義務。如果當事人要求，調解員有義務將專業背景、培訓情況及其調解領域的經驗告知當事人。而對於影響調解獨立性與中立性的一切事項，調解員應當主動向當事人披露；只有在當事人都明確表示同意之時，該調解員方能從事本案的調解工作。調解員的調解權源自當事人的合意授權，因此，調解員在調解之初應向當事人核實並確保當事人確已理解調解程序的原則和進程，並自願參加調解。

    （2）平等對待義務。作為當事人共同選任的糾紛解決者，調解員有義務平等對待所有的當事人，並以當事人的合法權益為調解指南：在促進當事人溝通交流時，確保當事人以適當、公平的方式涉入調解；為減少緊張感、避免僵局或促進實質性成果的取得，在各方當事人都同意的情況下，採用與當事人一對一的談話形式；第三人申請參與調解程序時，必須徵得所有當事人的明確同意，方可允許，由此排除律師及代理人自動介入調解的權利。

    （3）告知與曉諭義務。調解若達成一致，調解員有義務向當事人曉諭：當事人是在明確案情的情形下達成協議，而且已經理解協議內容；如果當事人未延請專業諮詢人員，可以在必要的情況下延請外面的諮詢人員對協議進行審查。即使如此，我們並不能假設當事人對於調解協議內容具有完全的法律意義上的認知度。為了使和解發揮其應有之法律效力，調解員也應致力於提供相關之法律上的判斷與評價。經當事人一致同意，調解員可以通過總協議的形式記錄所達成的一致。

    （4）調解程序的終結。當事人在所有階段都保持完全自由的決定權。所以，作為調解的絕對主體，當事人可以在任何時間終結調解。此外，調解員也可以終結程序，特別是當他認為不能期待進行自我負責的溝通或者當事人達成一致無望時。

    3.調解員的活動限制

    調解前在同一案件中為一方當事人從事過活動的人，不得擔任調解員。調解員也不得在調解中和調解後在同一案件中為一方當事人從事活動。

    與調解前在同一案件中為一方當事人從事活動的人處於同一職業活動團體或者辦公團體的其他人員也不得擔任調解員。該其他人員也不得在調解中或調解後在同一案件中為一方當事人從事活動。但如果相關當事人在本案中獲得詳盡的信息後表示同意，並且不違背司法利益，則可不受此限。

    4.調解員的保密義務

    調解員和實施調解相關的人員負有保密義務，這一義務涉及他們在實施活動過程中所獲悉的一切信息。調解員應當將其保密義務的範圍告知當事人。

    《德國民事訴訟法》第383條第1款規定，因職務、身份或職業而知悉一定事實的人享有拒絕作證權。調解員的身份特殊，應享有拒絕作證權，才能保證調解員保密義務的履行，這也是保障德國法的安定性和確定性的應有之義。

    （三）調解員的培訓與進修

    《德國調解法》規定，只有完成德國聯邦司法部所規定的調解員培訓內容，才可以使用「認證調解員」稱號，並持證參與調解工作。

    認證調解員應本著自我負責的精神，通過適當培訓和定期進修確保自身掌握理論知識與實踐經驗，以便能以適當的方式引導當事人進行調解。而適當培訓的主要內容應包括：（1）調解的基礎知識、有關調解進程和框架條件的知識；（2）談判與溝通技巧；（3）衝突解決與管理能力；（4）調解法知識以及法律在調解中扮演的角色；（5）實踐訓練、角色模擬和監督管理。如果認證調解員沒有參與法定的專業培訓課程，則會被剝奪稱號。

    由此可見，德國的調解培訓比普通法國家的大多數培訓更注重理論性，調解培訓的厚重的理論性特徵，不僅反映了大陸法系國家法律家的思維，也預示了其在教育和培訓方面帶有鮮明的文化特色。

    （四）訴訟時效及調解協議的效力與執行

    《德國民事訴訟施行法》規定調解的期限為3個月，調解期間訴訟時效中斷；2002年生效的《德國民法典》第203條規定，當雙方開始就某些請求協商時，訴訟時效中斷，直到一方或另一方拒絕協商。《德國調解法》並沒有明文規定調解對訴訟時效的影響，但是可以援引此項規定。

    調解最終達成的協議區別於由法官在審判中所作出的有約束力的判決，但調解協議也具有嚴肅的法律效力，如《德國民事訴訟法》規定，當事人通過調解達成協議，一方不履行協議的，另一方可以申請直接強制執行，這意味著調解協議具有與法院判決同等的效力。

    三、《德國調解法》的評析

    顯而易見的是，《德國調解法》的頒布第一次確立了調解制度的法律框架，極大地提高了民事調解在德國司法的地位。但該法規定較為簡略，制度的構建仍在初期，因此相關規定較為原則化，立法者的意圖在於確定調解的制度化與法律化，促進調解在德國的植根與發展。

    （一）制度優勢

    1.強化當事人的自主性

    《德國調解法》規定不論是調解的開始、結束，還是調解的過程、協議的達成都是以雙方當事人的自願為基礎，充分實現當事人自治，使社會成員在實現法律正義的途徑中發揮更大的自主性。而當事人在這個自我決定的平台上，可以更清楚地認識自己的需求和利益。

    2.減輕法院壓力

    《德國調解法》提出的最低法定標準和要求，並不限制調解的靈活性。針對法院案件雲集導致訴訟延遲嚴重化的問題，調解作為一種靈活和廣泛應用的糾紛解決機制，不但可以避免訴訟拖延和耗費過大等問題，使民事司法系統趨於快速、廉價，還可以有效減輕法院的負擔，緩解法院系統的緊張狀況，使法院能夠集中精力處理真正需要通過訴訟方式解決的糾紛。

    3.當事人對結果接受程度高

    德國司法改革的目標之一是提高當事人和其他所有人對民事司法和法治的信心和滿意度，而調解這種靈活的糾紛解決方式，它的目標在於尋求面向未來的解決方式，減少當事人之間的對抗，使當事人得以繼續合作。面向未來的角度不僅能夠取得解決糾紛與維持雙方友好關係的雙贏成果，還可提升雙方當事人的滿意值，促使合作方法增值。對那些因長期性、綜合性社會關係發生的糾紛（如家事糾紛），以及有著保守個人隱私和商業秘密需要的案件而言，由於調解具有面向未來的特性，因而更適合於調整當事人不願和不能中斷相互關係的爭議。

    4.促進歐盟各成員國的交流與發展

    歐盟在區間經濟發展的動力下致力於促進ADR的運用，特別是調解。《德國調解法》的頒布不僅可以鼓勵國內調解機制的發展，也能促進跨境糾紛調解的使用，提高效率。調解機制在歐盟區間的便利利用，為歐洲經濟的飛速發展進一步掃清法制上的障礙，有利於歐盟各成員國之間的交流與發展，能夠更好的實現歐洲的一體化。

    （二）不足之處

    1.存在進一步拖延司法程序的風險

    調解的靈活性被認為不可避免地存在著潛在的缺點，如當雙方當事人的協議解決失敗時，就可能走向對抗的訴訟。特別是當存在未來合作領域時，調解的開始（如選擇恰當的人充當調解員，就程序達成一致等）就會進一步拖延糾紛的解決，並且無法獲得預期中的增值。此外，在調解辯論中增值解決方案的尋找可能無法為雙方打開新的解決路徑，反而增加了複雜性。即使糾紛得到暫時處理，所達成的複雜調解協議也可能引發新的法律爭端，導致原始糾紛的再次重演。

    2.調解費用加重法律成本

    德國低水平的訴訟收費、訴訟費用保險制度和法律援助制度的完善，使得當事人的訴訟成本較為低廉。然而，調解成功所需的費用極有可能高於訴訟成本。《德國調解法》將調解制度納入司法體制，並提供法律援助等司法服務，有助於德國的弱勢群體減輕調解的費用壓力，但此舉必然加重國家的司法成本。

    3.缺乏調解保密性的保障機制

    如果不能保證調解程序的保密性，當事人可能會在其後的仲裁或訴訟中承擔不利的風險，進而大大降低當事人選擇調解的幾率。《德國調解法》明確規定了調解員和實施調解相關的人員負有保密義務，但是卻忽視了保密義務的程序保障機制問題，對於違反保密義務的調解員和相關人員，缺乏程序性的懲罰措施。

    4.在保證調解人的質量方面存在困難

    調解員的職業模式和薪資報酬，對調解程序的有效開展及調解機制的發展成熟具有重大意義。《德國調解法》對調解員缺乏一個明確的職業描述，而且實踐中許多調解員並非專職調解員，而是在從事律師、註冊會計師、心理諮詢師等基本職業之餘，參與調解工作。從事調解工作人員的職業背景如此不同與複雜，加之調解工作本身的精細化要求，對「認證調解員」培訓、進修標準的設定必將是一個難題，更無法完全保證調解員的質量，調解的質量也就不得而知了。

    5.調解協議的執行問題有待具體化

    歐盟為了促進區域經濟的一體化，作出統一調解機制的指令，該指令規定各成員國應確保糾紛各方當事人有權請求賦予基於調解而形成的書面協議內容強制執行力。《德國調解法》在調解協議執行問題上直接援引《德國民事訴訟法》的規定，沒有涉及跨境調解協議的執行，而在國際背景下跨境調解協議的執行問題，是各國需要進一步研究的難點。

    （作者單位：廈門大學法學院）