【實務研討】數額較大的盜竊未遂是否應定罪處罰？

05-27

來源：浙江檢察網

作者：萬應君

最高人民法院1998年《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二項規定「盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰」，明確盜竊罪可以處罰未遂。但對盜竊未遂的處罰範圍，實踐中則有不同的理解，如數額較大的盜竊未遂是否可以定罪處罰？一些人認為，只要是以確定的數額較大的財物為對象，即便未遂，也應定罪處罰。比如行為人準備盜竊一輛價值2100元摩托車，正在撬鎖時即被發現抓獲。雖然未遂，但由於行為人盜竊對象是確定的，而且對象財物的價值已達較大標準，因而也以盜竊罪定罪處罰。筆者以為，上述理解和做法並不正確，對盜竊未遂的處罰範圍有必要加以澄清。

一、只有情節嚴重的盜竊未遂，才能定罪處罰

筆者以為，能否將數額較大的財物納入盜竊未遂的處罰範圍，首先在於對上述規定的理解，即情節嚴重是否為盜竊未遂處罰的必要條件。其次則需要明確數額較大與情節嚴重之間的關係。筆者認為，上述規定含義就是要限制盜竊未遂的處罰範圍，即只有情節嚴重的盜竊未遂才能定罪處罰，對情節一般的盜竊未遂不能定罪處罰。

首先，關於未遂犯的處罰範圍。從未遂犯處罰的根據上看，有所謂主觀未遂論和客觀未遂論之爭。主觀未遂論認為未遂犯處罰的根據是犯罪行為者的意思或性格的危險性的外部表現。在主觀未遂論者看來，客觀行為只是主觀意思的危險征表。而客觀未遂論者則認為犯罪是行為人的行為對法益的侵害，未遂犯處罰的根據是對法益侵害的客觀危險性[①]。主觀未遂著眼於社會防衛，強調刑法的威嚇功能，認為未遂犯對法益侵害的意思與既遂犯沒有差別，所以並不主張限制未遂犯的處罰範圍。客觀的未遂論則側重自由和人權保障，主張刑法的謙抑性，因此要限制未遂犯的處罰範圍[②]。目前在我國，客觀主義或客觀的未遂論毫無疑問已是一種越來越有力的觀點[③]。筆者認為在目前尊重和保障人權的大背景下，客觀未遂論更有說服力，應當限制未遂犯的處罰範圍。

其次，盜竊只能處罰情節嚴重的未遂。所謂限制未遂犯的處罰範圍，是指對未遂犯的處罰範圍要比既遂犯小，並不是所有的犯罪都處罰未遂。有些犯罪性質嚴重，即使未遂也要處罰，比如故意殺人、強姦等，而有些性質較輕的犯罪，比如非法侵入住宅等犯罪，就不需處罰未遂。還有些犯罪，往往將造成某種法益一定的實際侵害作為追訴標準，而將造成該法益更嚴重的侵害作為加重處罰的條件。對這類犯罪，只有情節嚴重的未遂才能進行處罰。因為對某種具體的法益而言，如果刑法規定只有對它產生某種程度的實害才值得處罰的話，就說明對於該法益如果只有該種程度的侵害危險還達不到刑法處罰的標準，只有比該種程度更高的法益侵害危險才可能值得發動刑罰予以處罰。情節嚴重就是這種更高法益侵害或侵害危險的法律表述。盜竊就屬於此類犯罪。

最後，最高院的上述解釋規定是為了限制盜竊未遂的處罰範圍，從而將情節嚴重作為盜竊未遂的處罰條件。從解釋論講，如果最高院解釋的上述規定不是為了明確盜竊未遂的處罰條件，從而限制處罰範圍，而只是強調對情節嚴重的盜竊未遂要定罪處罰，並非是說情節不嚴重的盜竊未遂就不能定罪處罰的話，就完全沒有必要進行上述表述。因為這樣表述不僅有蛇足之嫌，而且極易讓人產生歧義，這是「明確法律規定的具體含義」的法律解釋所不能允許的。從文義上說，法律中類似這樣的表述人們也是將其理解為處罰條件的。比如刑法第二百六十四條關於盜竊罪就規定，「盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處……」，恐怕誰也不會認為它也包含了盜竊公私財物，數額並非較大或並非多次也要處以刑罰的意思。

二、數額較大的盜竊未遂，一般不能定罪處罰

首先，單純數額較大的盜竊未遂不屬於情節嚴重，不能定罪處罰。犯罪情節是指反映犯罪行為主客觀方面的情狀和深度，從而決定定罪量刑的各種事實情況。犯罪數額也是一種情節，刑法第二百六十四條的規定中把數額巨大、數額特別巨大分別與其他嚴重情節、其他特別嚴重情節對舉即是明證。從刑法第二百六十四條的規定看，盜竊罪的情節依嚴重程度依次分四種，一是「數額較大」或「多次盜竊」；二是嚴重情節，即「數額巨大」或「其他嚴重情節」；三是特別嚴重情節，即「數額特別巨大」或「其他特別嚴重情節」；四是可以適用死刑的情節，即「盜竊金融機構，數額特別巨大」或「盜竊珍貴文物情節嚴重的」。可見，單純的數額較大並不屬於嚴重情節，就數額而言，只有達到數額巨大才是嚴重情節。因此對單純的數額較大的盜竊未遂，不能定罪處罰。

其次，對於未達到數額巨大的盜竊未遂，只有存在其他嚴重情節時，才可以定罪處罰。對於何為其他嚴重情節，上述解釋第六條第三項明確規定，「盜竊數額達到『數額較大』或者『數額巨大』的起點，並具有下列情形之一的，可以分別認定為『其他嚴重情節』或者『其他特別嚴重情節』：１、犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節嚴重的主犯；２、盜竊金融機構的；３、流竄作案危害嚴重的；４、累犯；５、導致被害人死亡、精神失常或者其他嚴重後果的；６、盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重後果的；７、盜竊生產資料，嚴重影響生產的；８、造成其他重大損失的。」這裡應該予以明確的是，根據上述規定，只有達到數額較大，並具有上述情形的才能是「其他情節嚴重」。因此，如果未達到數額較大而具有上述情形的，則就不能認定為情節嚴重，從而處罰未遂。同時，從上述規定還可以看出，該解釋第一條第二項中的「如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標」只是例舉，是對「情節嚴重」的說明，而並非規定只有這兩種情況的盜竊未遂才定罪處罰。比如根據上述第六條第三項的規定，對於累犯，如果是達到盜竊數額較大，也屬情節嚴重，因此即便未遂也應定罪處罰。

三、部分既遂部分未遂的處理

在處理盜竊罪的司法實踐中，經常會遇到所謂部分既遂部分未遂的問題。比如，犯罪嫌疑人陳某於2005年8月的一天白天到某村的兩個排水泵房將兩台電機的固定螺絲擰松，隨後於當晚開著三輪車先後到這兩個泵房偷取電機，後正在偷取第二台電機時被發現抓獲。經鑒定，兩台電機價值均為1250元，而該地對盜竊的定罪標準為2000元。對陳某的行為是否可以定罪呢？既未遂及犯罪數額又如何認定呢？這類問題常常使人感到困惑。筆者以為，對此類問題，應根據前述關於盜竊未遂處罰範圍予以認定。

一、對於既遂和未遂均未達到數額較大標準，但兩者之和僅達到數額較大標準，如果沒有其他嚴重情節，如上述陳某的行為，就不能以盜竊定罪處罰。因為此時如將全案認定為既遂並以盜竊定罪處罰，則意味著將對未遂的部分也認定為既遂並進行處理，明顯有違罪刑法定的原則。而將全案認定為未遂則不同，因為對行為人而言，既遂部分的財物和未遂部分的財物都是其盜竊的對象，因此完全可以將兩部分財物作為一個整體來看待，而對於這一整體而言，行為人並未得逞，因而當然只能是未遂。如前所述，單純的數額較大不是盜竊未遂的處罰範圍，因此對這種情況不能以盜竊定罪處罰。

二、對於既遂部分僅達到數額較大標準，未遂部分未達數額巨大標準；或未遂部分達到數額巨大標準，而既遂部分未達數額較大標準，即既遂部分和未遂部分僅一方達到定罪處罰標準，但既遂和未遂之和達到數額巨大標準的，如張某於一天晚上先竊得一輛價值2500元的摩托車，後騎車經過一處時發現該處一輛價值18000元的桑塔納小車車門未鎖，就上去開門套鎖，未將點火套開即被發現抓獲。如前所述，此時應將全案認定為未遂。由於此時數額巨大，屬於情節嚴重，因此應以盜竊罪定罪處罰，並以情節嚴重對應的量刑檔次處刑，但應適用關於未遂犯可以從輕減輕處罰的規定，並將既遂的部分作為量刑的情節予以考慮。

三、對於既遂部分達到數額較大以上標準，未遂部分達到數額巨大以上標準，即既遂和未遂部分均已達到定罪標準，則也應對全案認定為未遂，並以盜竊罪定罪處罰。只是對適用的量刑基準，則要視既遂和未遂部分之和所達到的標準而定，即如果二者之和僅達到數額巨大標準，如無其他特別嚴重情節，則應以情節嚴重所對應的量刑檔次作為處刑基準；如果二者之和達到數額特別巨大標準，則應以特別情節嚴重所對應的量刑檔次作為處刑基準。同時適用關於未遂犯可以從輕減輕處罰的規定，並將既遂的部分作為量刑的情節予以考慮。

或許有人認為，對既遂和未遂部分均已達到定罪處罰標準而對全案以未遂定罪處罰並適用未遂犯可以從輕減輕處罰的規定會使量刑畸輕，從而有放縱犯罪之嫌。筆者以為，情況並非如此。首先，同種數罪在我國刑法中並不實行並罰。因此對上述情況只能以一個盜竊罪定罪處罰。如前所述，此時只能將全案認定為未遂，否則有違罪刑法定原則。其次，雖然是將全案認定為未遂並適用未遂犯可以從輕減輕處罰的原則，但由於是以既遂和未遂兩部分之和所對應的刑罰幅度為標準，因此即便是在此基礎上適用從輕減輕處罰的規定，也不會比單純的既遂或未遂部分定罪所處的刑罰輕。更何況還要在此基礎上將既遂的數額作為從重的情節予以考慮。最後，即使是在對同種數罪進行並罰的情況下，按上述方法進行處刑的結果也不一定會比並罰輕。比如既遂的部分為2500元，在三年有期徒刑的幅度以內選擇處九個月有期徒刑；未遂的部分為30000元，在三至十年有期徒刑內適用從輕減輕原則處三年六個月有期徒刑，則兩者並罰最多能處四年三個月有期徒刑。而將全案以未遂定罪處罰，則全部數額為32500元，在情節嚴重對應的三至十年有期徒刑處罰幅度內適用從輕減輕原則並將2500元既遂作為從重情節予以考慮，作出同樣的四年三個月有期徒刑的判決也是完全可能的，並不能得出必然畸輕的結論，相反還更能將各種情況在量刑中作具體考量。