職務侵占罪的處罰困境與解決路徑--以利用職務便利盜竊本單位財物行為為例

作者｜四川大學法學院  莫曉宇  張瑞曦

來源｜西南石油大學學報(社會科學版)  2017年19卷1期

摘 要

利用職務便利竊取本單位財物的行為，無論將其認定為盜竊罪還是職務侵占罪都會造成罪刑不相適應。為解決這個問題，應當將職務侵占罪的行為方式純化為「侵吞」的一種，同時，只要認定為職務侵占罪中的「利用職務上的便利」就意味著行為人佔有了目標物，在自己佔有的情況下盜竊無從談起，利用職務便利竊取的行為也就沒有存在的餘地。在主客觀不一致的場合下，由於對「利用職務上的便利」的解釋，使得職務侵占罪與盜竊罪不能並存，在這種情況下認定為無罪顯然是不公平的。行為人客觀上實施了盜竊行為，但由於主客觀不一致無法認定為盜竊罪，至少可以成立侵占罪，同時行為人主觀上的職務侵佔故意也可以評價為侵佔故意，故行為人在侵占罪的範圍內主客觀統一，應當認定為侵占罪。

1.問題的提出

目前，對於職務侵占罪的爭議主要集中在該罪具體的行為方式上。通說認為職務侵占罪的行為實質是「將本單位財物據為己有」，至於據為己有的具體方式，則除了包括將自己佔有的他人之物「侵吞」為己有之外，理所當然的也包括竊取、騙取等其他方式[1]。這既是對刑法第271條第1款與第2款作體系解釋的必然結果，也是避免處罰漏洞或者避免處罰混亂的理性選擇[2]。

但是，通說存在明顯缺陷。其一，從起刑點來說。成立職務侵占罪要求數額達到5000元，而成立盜竊罪數額為1000元。根據通說，某甲利用職務便利竊取本單位財物達到5000元成立犯罪，某乙未利用職務便利竊取本單位財物達到1000元便成立犯罪，具有某種職務的人相比普通人更難成立犯罪，這是不合理的。其二，從法定刑來說，兩罪客觀上都是一個盜竊行為，而法定刑卻有巨大差異，職務侵占罪最高可判十五年有期徒刑，而盜竊罪最高可判無期徒刑，即按照通說的解釋會造成兩罪的法定刑不協調。其三，通說將職務侵占罪的行為方式做擴張解釋是受到了刑法271條第2款規定的「鼓舞」所致[3]。實際上，該規定既是注意規定又是擬制規定。根據刑法規定，國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。該條所示行為完全符合貪污罪的構成要件，屬於注意規定。國有公司企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照第382條、第383條的規定定罪處罰。該條行為實際上並不符合貪污罪的構成要件，但卻按照貪污罪來定罪處罰，因此屬於法律擬制[3]。綜上所述，271條第2款並不能成為職務侵占罪的行為方式（包括竊取、騙取）的理由。

為了克服通說存在的缺陷，一些學者提出將職務侵占罪的行為方式純化為侵吞，即將職務侵占罪歸入侵占罪範疇，在利用職務便利竊取的情況下，直接認定為盜竊罪。但是這樣的處理同樣會導致法定刑的不協調。利用職務便利盜竊的不法行為顯然要重於單純的盜竊，該行為不僅侵害了單位的財產法益，同時還侵害了職務行為的廉潔性，而盜竊罪則是單純侵犯財產法益的犯罪，若按照上述觀點，兩罪會被處以同等的法定刑，這顯然是不公平的。以貪污罪為例，普通的竊取、騙取行為只能認定為盜竊罪、詐騙罪，最高只能判處無期徒刑，而利用職務上的便利竊取、騙取則認定為貪污罪，最高可處以死刑。之所以這樣規定，正是因為這一行為不僅侵害了財產法益，同時也侵害了職務行為的廉潔性，因此違法性和有責性要重於普通的盜竊罪與詐騙罪。

通說和上述說法都沒有真正解決盜竊罪與職務侵占罪的關係問題。通說使不法性更嚴重的罪行處罰更輕，上述說法糾正了通說的一部分錯誤，使不法性更嚴重的罪行與不法性較輕的罪行處罰相同。這就陷入了一個處罰困境，利用職務便利盜竊的行為只能認定為處刑輕於盜竊罪的職務侵占罪，或者是認定為盜竊罪，然而「小於」或「等於」都是不合適的，應當是「大於」，依照以上兩種說法，這種處罰困境是無論如何都無法解決的。因此，本文嘗試從另一個角度來解決這個問題。

2.職務侵占罪行為方式的界定

解決職務侵占罪的認定問題離不開對該罪行為方式的界定。與上述第二種觀點類似，本文也認為職務侵占罪的行為方式應當純化為「侵吞」這一種方式，這樣處理有利於克服通說存在的缺陷。那麼此時職務侵占罪與盜竊罪的關係類似於侵占罪與盜竊罪的關係，佔有關係的判斷成為重點。需要特別說明的是，在以往的學術及司法實務中，人們總是習慣於論證兩罪之間的區別，為了區分兩罪，而給侵占罪憑空加上了犯罪對象必須是自己佔有（非他人佔有）之物，這一排斥性要素，即盜竊罪針對的是他人佔有之物，侵占罪的對象不得是他人佔有之物。由於某一財物不可能既是自己佔有之物，又是他人佔有之物，因此，一行為絕不可能既構成盜竊罪又構成侵占罪，這樣使得兩罪處於絕對的排他關係。這樣的做法看似為兩罪劃定了一條清晰的界限，實際上在更多情況下，尤其是在主客觀不一致的場合下會造成處罰漏洞。

下面就舉一例說明：某甲乘坐大巴車，誤將司機放在駕駛座後的手提包當做是某乙的手提包，後某乙下車，某甲以為某乙將手提包遺忘在車上，於是以侵佔的故意佔有了該手提包。在本案中某甲主觀上具有侵佔的故意，客觀上卻實施了盜竊的行為。若依上述觀點來看，侵占罪針對的對象必須是自己佔有之物，案中某甲的犯罪對象顯然是他人佔有之物，不能成立侵占罪，則對該行為只能認定為無罪。這樣的處理顯然造成了不應有的處罰漏洞。德國的Puppe教授認為，這樣完全是多餘的。一方面，透過個別相互排斥的要素來劃清兩個具有相同不法標準的類似構成要件，我們無法在制定法上明白地看出來立法者有此意思；另一方面，如果行為人對於建立構成要件之間排斥性的要素髮生錯誤，那麼行為人在客觀構成要件上合致一個法條，在主觀構成要件上，雖然兩個法條所要求的結果，以及表達兩個法條共同不法核心的結果，是行為人所願的，而且事實上也發生了，然而因為行為人主觀上沒有認識到這個排斥要件，所以只能論以未遂[4]。

鑒於此，應該摒棄兩罪相互排斥的傳統觀念。將盜竊罪和侵占罪認為是整體與部分的關係，盜竊罪比侵占罪多了「他人佔有」這一要件，即盜竊罪的成立要件為A+B，職務侵占罪的成立要件為A（若按照兩罪排斥的觀點來看，盜竊罪為A+（-B）），若一行為滿足A要件，不滿足B要件，或者說是無法證明是否滿足B要件時，成立侵占罪；若一行為既滿足A要件又滿足B要件時，當然優先成立盜竊罪。故一行為若成立盜竊罪也一定符合侵占罪的構成要件。其實「他人佔有」只是兩罪的分界要素，只有在強調兩罪的區別時該要素才有意義。不能認為成立侵占罪就一定不是他人佔有，正確的理解應該是，侵占罪的成立不要求犯罪對象是他人佔有之物，若犯罪對象為他人佔有之物時已經滿足盜竊罪的構成要件，自然成立盜竊罪。若出現上例所示的情況時，無法成立盜竊罪，也可以成立侵占罪。

綜上所述，在具體案件的認定中，若對行為人究竟是構成職務侵占罪還是盜竊罪產生疑問時，應當從佔有關係的角度來尋找答案，但也應當注意在主客觀不一致的場合下不應當將兩者對立起來，以避免不必要的處罰漏洞。對盜竊罪和侵占罪的關係的正確理解對解決職務侵占罪的處罰困境具有重大意義。

3. 「利用職務上的便利」的重新解讀

通說認為，「利用職務上的便利」是指本人的職權範圍內或者因執行職務而產生的主管、經手、管理單位財務的便利條件。但是這一定義並不能給司法實踐以準確的指導。利用職務上的便利是否包括利用工作上的便利？從事勞務活動的人能否成為職務侵占罪的主體？這些問題都還存在著爭議，因此，需要對「利用職務上的便利」的內涵進行重新闡釋。

要想正確理解「利用職務上的便利」，首先要搞清楚什麼是職務侵占罪的犯罪客體。從表面上看，刑法典將職務侵占罪歸入財產犯罪中，似乎意味著職務侵占罪是一個財產犯罪，僅侵害了財產法益這一單一客體。但是，以財產權利作為同類客體的侵犯財產罪中，並非所有罪名都僅包含財產權利這一單一客體[5]。如搶劫罪，既侵犯了財產法益，也侵犯了人身法益。所以，不能僅根據職務侵占罪的罪類歸屬來判斷其犯罪客體。筆者認為，職務侵占罪作為侵占罪的一種，是將單位財物變佔有為所有的行為。即該罪必然是侵犯了財產權利，這是毋庸置疑的。同時職務侵占罪也侵犯了職務行為的廉潔性。從職務侵占罪的構成要件中我們就可以看出，該罪針對的犯罪對象是本單位的公共財物，利用職務便利對公共財物實施侵佔行為，必然會侵犯單位的公共權力；從兩罪的法定刑設置中也可以看出，職務侵占罪的法定刑明顯高於侵占罪，反映了侵犯雙重客體的職務侵佔行為的違法性要比單純侵害財產權利的侵占罪更重[5]。綜上所述，職務侵占罪既侵犯了財產法益，同時也侵犯了職務行為的廉潔性。既然職務侵占罪侵犯了雙重客體，那麼對「利用職務上的便利」的概念的釐清就應當從雙重客體出發去把握。

「利用工作便利」與「利用職務便利」是不同的。刑法上的「利用工作便利」是指行為人與非法佔有的財物之間並無職責上管理與支配的許可權，僅僅是因為在工作中形成的機會或偶然情況接觸到他人管理經手的財物，或因工作關係熟悉周圍環境等，對非法佔有財物形成了便利條件[6]。職務侵占罪是「變佔有為所有」的犯罪，而「利用工作便利」的行為人顯然事前並未佔有本單位財物，何談變佔有為所有。同時，利用工作便利非法佔有財物的情形也並未侵害職務行為的廉潔性。因此，職務侵占罪中的「利用職務便利」應排除「利用工作便利」。

「利用職務上的便利」不等於利用「職權」便利。其一，判斷某一行為是職務侵占罪還是盜竊罪，要以佔有關係為依據。而是否對本單位財物具有佔有關係與是否具有某一職權並不具有絕對的關聯，因此不能將此處的職務簡單理解為職權。其二，一些學者將從事勞務活動的人排除在職務侵占罪的主體之外，這樣的做法顯然是將「職務」與「職權」划上了等號。但是，職務侵占罪具有雙重犯罪客體，應當認為其中對職務行為廉潔性的侵害存在於一切管理性事務中，因此當然包括管理性的勞務，如貨物押運員、倉庫保管員、出納、會計等。但是，對於商店內的銷售人員是否能成為本罪的主體，還需要根據不同情況進行具體分析。如果銷售人員能夠在一定範圍內自主決定店內商品價格，那麼可以認為他實際上對商品享有支配權，其工作就具有一定的管理性，他可以作為職務侵占罪的主體；而如果該銷售人員只是按照老闆的定價銷售貨物，收取貨款，每天如數將貨款交到出納那裡，這種工作就屬於不具有管理性的單純的勞務行為了，也就談不上構成職務侵占罪[7]。因此，職務侵占罪中的「利用職務便利」中的「職務」既包括主管、經手、管理單位財務的職權，同時也包括具有管理性的勞務。

需要說明的是，對「利用職務上的便利」的概念的闡釋遵循兩個基本原則。第一，職務侵占罪具有雙重犯罪客體；第二，職務侵占罪的對象是自己佔有的財物。此時，「利用職務上的便利」的唯一作用就是修飾行為人與目標物之間的「佔有關係」 [8]。前文所述的第二種觀點之所以認為存在利用職務便利竊取的情形，是因為該種觀點將行為方式作為佔有關係的判斷標準，即凡利用職務便利侵佔的就認為是侵占罪，利用職務便利盜竊的就認為是盜竊罪。但是，竊取行為與侵佔行為在行為方式上並無區別，不能認為盜竊就是秘密進行的，侵佔行為就是公開進行的，侵佔行為在很多情況下也是秘密進行的。實際上，公開情況下的盜竊也可能存在，因此，判斷是職務侵占罪還是盜竊罪時，行為方式並不重要，行為人和財物之間的關係才是重點，當行為人先前已經佔有單位財物時，無論其客觀上採取什麼行為取得財物，都只能認定為是侵佔。將「利用職務上的便利」作為證明存在佔有關係的要素，即只要認定為職務侵占罪中的「利用職務上的便利」就意味著行為人佔有了目標物，此時不可能存在利用職務便利竊取的情況；若存在，那也不是該罪意義上的「利用職務便利」，而可能是利用工作便利或者是一種不具有管理性的純粹的普通勞務。總之，將佔有關係的判斷提前到「利用職務上的便利」階段，通過界定「利用職務上的便利」使得利用職務上的便利盜竊這一情形沒有存在的餘地。

可能有人會提出，這樣解釋「利用職務上的便利」就是將職務侵占罪的對象限定為自己佔有的財物，會將職務侵占罪與盜竊罪置於排斥關係，從而與上文所述的侵占罪與盜竊罪的關係自相矛盾。筆者認為，之所以這樣解釋，是在兩難的困境下做出的不得已的選擇。若不對「利用職務上的便利」進行這樣的限制，就會出現利用職務便利竊取的情況，而在這種情況下無論是依照通說還是第二種觀點，都會造成法定刑的不協調。因此，只能依照上述思路對「利用職務上的便利」進行解釋。解釋結論看起來似乎是解決了一個問題，又帶來了另一個問題：將盜竊罪與職務侵占罪置於對立位置，當出現主客觀不一致的情形時，只能認定為無罪，出現了處罰漏洞。實際上，這個問題是完全可以解決的。從盜竊罪、侵占罪和職務侵占罪三者的關係來說，盜竊罪與侵占罪是整體與部分的關係，侵占罪的犯罪對象既包括自己佔有的財物也包括他人佔有的財物，若證明是他人佔有的財物優先成立盜竊罪，不能成立盜竊罪的情況下也可以成立侵占罪。這樣的處理很好地填補了主客觀不一致情況下帶來的處罰漏洞；侵占罪與職務侵占罪是一般與特別的關係，職務侵占罪就是在侵占罪的基礎上增加了一個「利用職務上的便利」這一限制條件，侵占罪的範圍要廣於職務侵占罪，成立職務侵佔就必然成立侵占罪。基於以上論述，我們來解決主客觀不一致的問題，即行為人主觀上是利用職務便利侵佔，客觀上是盜竊行為，應當如何解決？由於對「利用職務上的便利」的解釋，使得職務侵占罪與盜竊罪不能並存，主觀上職務侵佔的故意不能評價為盜竊的故意，客觀上盜竊行為也不能評價為職務侵佔行為，在這種情況下認定為無罪顯然是不公平的。本文認為，此種行為可以認定為侵占罪，也就是說，行為人客觀上實施了盜竊行為，但由於主客觀不一致無法認定為盜竊罪，至少可以成立侵占罪，同時行為人主觀上的職務侵佔故意也可以評價為侵佔故意，故行為人在侵占罪的範圍內主客觀統一，認定為侵占罪。

4.佔有的判斷標準

所謂佔有，在刑法和民法中具有不同的含義，刑法上的佔有是指對財物實際的控制、管理與支配。德國刑法學者威爾哲爾認為，佔有的概念由三個要素組成：（1）物理的、現實的要素，即事實上的支配；（2）規範的、社會的要素，即應根據社會生活的原則判斷事實的支配；（3）精神的要素，即佔有的意思。前兩種要素被稱為客觀的要素，後一種被稱為主觀的要素[9]。

4.1 佔有的客觀要素

事實上的支配、控制是佔有的核心要素。主要分為以下兩種情況：第一，應當認為當財物處於行為人的物理力所及的排他性場所內時，行為人佔有該財物。具體表現為以下情況：（1）行為人隨身攜帶、穿著、佩戴的財物，如衣服、首飾、隨身攜帶的包等；（2）在行為人可以排他的支配的場合內的財物，如自家住宅或者辦公室等；（3）行為人利用器械、工具加以控制的財物，如在圍欄內飼養的牲畜等。第二，在某些場合下，雖然財物處於行為人的支配領域之外，但是也肯定行為人對財物的佔有。這種場合下的佔有實際上是一種推定的佔有，而不是物理或者是事實上的佔有。在進行這種推定時，必須考慮財物自身的特性、位置和與被害人之間的距離等因素[10]。具體來說包括：（1）從財物本身的性質來說。家養的寵物狗即使跑到了住宅外，只要其具有回到主人身邊的本能，都應該認為其並未脫離物主的佔有；（2）從財物的位置來說。一般放置的場所越具有公開性，要求的空間與時間聯繫就越緊密[11]。被放置在難以被人發現，只有物主知曉的地方的財物仍然屬於物主佔有；（3）從被害人與財物之間的距離來說。這裡的距離是指時間和空間上的距離，即財物脫離物主佔有的時間是多久，距離有多遠，若財物只是在短時間內與物主分離，距離也很近，此時物主依然佔有該財物。

同時需要注意規範的、社會的要素。正如日本學者所說：「佔有可以說是一種社會觀念，必須考慮到物的性質、時間、地點和社會習慣等，按照社會上的一般觀念來具體地決定其有無。即使是物理上的或有形的支配達不到的場合，從社會觀念上也可以認定為佔有。」[9]因此，在對佔有的判斷中，要將物理的、現實的要素與規範的、社會的要素相結合。

4.2 佔有的主觀要素

刑法中的佔有不僅要具有佔有的事實，而且要具有佔有的意思，只有二者齊備才能成立刑法上的佔有。需要注意以下三點：其一，這裡的佔有意思，是一種概括的而非具體的支配意思。「只要具有以將存在於自己支配的場所內的一般財物為對象的包括的、抽象的意思，通常就夠了。」 [9]其二，佔有意思的存在不以責任能力為前提。即使是不具有責任能力的幼兒或者是精神病患者只要具備支配控制財物的意願，就認為其具有佔有意思。其三，佔有意思不要求佔有者持續不斷的顯示，只要佔有人沒有明確表示放棄的意思就夠了[10]。如候車室內等車的乘客睡著後，雖然他此時處於無意識狀態，但不能認為他沒有佔有意思。

4.3 基於上下關係的佔有

可能涉及職務侵占罪的案例中經常存在基於上下關係的佔有。在這種數人參與管理，同時他們之間又存在上下、主從關係的情況下，究竟誰是財物的佔有人？釐清這點，這對於職務侵占罪的認定具有重大意義。日本刑法通說認為，這種情況下應當認為是上位者佔有，下位者不過是佔有輔助人，或者說是上位者佔有的手段。筆者認為，這種說法存在缺陷，並非在所有上下關係中都應認定上位者佔有，如商店分店的店長通常在老闆授權範圍內具有對店內商品的較大的處分權，若只將其視為老闆佔有的工具是不妥當的，應當認為他佔有商店財物。我國刑法學者張明楷認為，這種情況下，佔有通常屬於上位者，即使下位者事實上握有財物，或者事實上支配財物，也不過是單純的監視者或者是佔有輔助人。但是在上位者與下位者具有高度的信賴關係時，下位者被賦予某種程度的處分權時，就應承認下位者的佔有[12]。

5. 結語

至此，可對本文觀點總結如下：

首先，職務侵占罪既侵犯了財產法益，又侵犯了職務行為的廉潔性，利用職務便利盜竊的行為是侵犯職務行為廉潔性的行為與盜竊行為，合二為一，無論認定為盜竊罪或是職務侵占罪都不能做到罪刑相適應。

其次，盜竊罪和侵占罪是整體與部分的關係，盜竊罪是在侵占罪構成要件的基礎上添加了「他人佔有」這一要素，當不能證明是他人佔有之物時，至少成立侵占罪。

再次，為解決罪刑不協調的問題，應當將職務侵占罪的行為方式純化為「侵吞」的一種，「利用職務上的便利」的唯一作用就是表徵行為人對本單位財物的佔有關係。即若屬於職務侵占罪的「利用職務上的便利」，則證明是行為人自己佔有財物，在這種情況下盜竊無從談起，徹底斷絕利用職務便利竊取的行為的存在可能。

最後，在主客觀不一致時，即行為人主觀上是利用職務便利竊取，客觀上是盜竊行為的情況下，行為人客觀上實施了盜竊行為，但由於主客觀不一致無法認定為盜竊罪，至少可以成立侵占罪，同時行為人主觀上的職務侵佔故意也可以評價為侵佔故意。故行為人在侵占罪的範圍內主客觀統一，應當認定為侵占罪。

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