中國量刑改革理論規範與經驗

2014年12月02日

　　【作者簡介】熊秋紅，法學博士，中國社會科學院法學研究所研究員

　　【內容提要】中國的量刑規範化改革是一種旨在推進量刑公正的可貴的、積極的努力。刑法上的罪刑法定原則和刑事訴訟法上的程序法定原則為量刑規範化改革提供了基本的理論依據。《人民法院量刑指導意見(試行)》和《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》總結了我國的司法實踐經驗和量刑改革試點經驗，但也存在某些不足之處。如前者未能貫徹責任主義和禁止雙重評價的量刑原則；後者所持量刑程序相對獨立的立場對於被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件造成困擾，而賦予檢察機關量刑建議權，在實踐中導致了不利於被告人的結果。對於量刑規範化改革的實際效果，官方與學者褒貶不一，相關的實證研究尚待進一步展開。中國的量刑規範化改革在總體上應當服務於輕刑化的刑罰改革方向，凸顯對被告人人權的尊重。實體與程序兩方面的改革不存在主輔之分，而是並行不悖；應當將量刑規範化限定在合理的範圍之內，避免極端化的改革方式。

　　【關 鍵 詞】量刑改革/量刑理論/量刑規範

　　量刑規範化改革是我國當前刑事司法改革中的一項重大舉措。從2009年6月1日起，最高人民法院在全國120多家指定法院開展了量刑規範化試點工作。2010年9月13日，最高人民法院發布了《人民法院量刑指導意見(試行)》，並與最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》。上述兩個規範性文件於2010年10月1日起在全國法院全面試行。量刑規範化改革最早可以追溯到上個世紀80年代末我國刑法學界關於刑罰結構調整的討論；其後，有刑法學者對於罪刑均衡問題進行了實證研究；檢察機關一度將量刑建議權作為討論話題；2005年最高人民法院成立了量刑規範化課題組，對量刑問題進行專門性調查和研究，在此基礎上起草了有關規範性文件；①與此同時，學術界也對量刑基準、量刑原理、量刑程序等問題展開了討論。本文擬從理論、規範與經驗三個層面，對我國的量刑規範化改革作出整體性評價，並指出量刑規範化改革中應當注意的一些問題，以進一步明確我國量刑改革的方向及其理論和實踐意義。

　　一、量刑規範化問題的由來

　　我國法學界對於量刑問題的關注，首先是從刑事實體法領域開始的。儲槐植教授指出：「對待犯罪是嚴還是不嚴(即刑事責任嚴格還是不嚴格，刑事法網嚴密還是不嚴密)，關於刑罰是厲(苛厲)還是不厲。兩兩搭配，在理論上有四種組合，即四種刑事責任模式：又嚴又厲；不嚴不厲；厲而不嚴；嚴而不厲。」由此出發，他認為我國1979年刑法在總體結構上屬於「厲而不嚴」的類型，即「刑罰苛厲而法網不嚴密」。②而1997年修改後的刑法，仍未改變「厲而不嚴」的刑法結構。刑罰苛厲，集中反映在我國刑法上的死刑罪名多達68個，刑罰的整體位階因此被提高；所有的罪均被掛上了徒刑；沒有一個罪的法定刑只限於拘役或者罰金。我國的刑法結構應當從「厲而不嚴」逐步向「嚴而不厲」轉變，包括削減死刑、縮短監禁刑、擴大適用罰金刑等。③

　　從世界範圍內刑法發展的歷史看，刑罰結構大致可分為五種類型：死刑在諸刑罰中佔主導地位；死刑和監禁刑佔主導地位；監禁刑佔主導地位；監禁刑和罰金刑佔主導地位；監禁刑的替代性措施佔主導地位。第一種已成為過去，第五種尚未到來。我國當前的刑罰結構以死刑和監禁刑為主導，屬於重刑結構；而一些西方法治發達國家基本上是以監禁刑和罰金刑為主導，屬於輕刑結構。④因此，推進我國的刑罰結構從重刑結構向輕刑結構轉變，應當成為我國刑罰制度改革的總體方向。

　　在刑事政策方面，我國在上個世紀70年代末、80年代初提出了「嚴打」方針，其後相繼開展了三次「嚴打」活動，⑤保持對犯罪治理的高壓態勢。2006年10月，在《中共中央關於構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中，以「寬嚴相濟」替代了「嚴打」的刑事政策。我國在刑事政策方面所作的重大調整回應了刑罰制度發展的世界性趨勢。

　　白建軍教授以「罪刑關係具有均衡性」為理論假設，對於刑法分則中的422對罪刑關係和2002年以來法意案例資料庫中全部1107件搶劫案的罪刑關係作了實證分析，結果發現，罪刑之間完全均衡和完全不均衡兩種極端情況均未出現，並對罪刑失衡的成因、對策進行了探討。⑥根據白建軍教授的研究，量刑不均衡(過輕、偏輕、偏重、過重)的比例累計16.9%。其中，不均衡率較高的是西南地區，達19.1%；較低的是東北地區，為13.1%。⑦該項研究引起了我國學術界對於刑法中具體罪名的刑罰設定以及司法實踐中量刑狀況的關注。

　　我國量刑規範化改革的直接動因，則源自於司法實踐中在一些案件的處理上所出現的量刑不均衡、量刑不公正現象以及量刑是否適當的爭議。如許霆案一審被判處無期徒刑，再審改判為有期徒刑5年，這種巨大的量刑差異引起社會各界的廣泛議論。⑧同是交通肇事逃逸案，海南盛進案造成兩死兩傷，被判處有期徒刑3年，緩刑3年；北京張建案造成一人死亡，被判處有期徒刑3年6個月。⑨深為社會公眾詬病的還有對於職務犯罪量刑的輕緩化現象，如緩刑適用率畸高，死刑的適用幾乎被虛置等。⑩據統計，從2001年到2005年，職務犯罪案件適用免予刑事處罰和緩刑的比例從51.38%升至66.48%。其中，2003年至2005年職務犯罪案件年均緩刑適用率為51.5%，而同期普通刑事案件的年均緩刑適用率只有19.4%。(11)2006年全國檢察機關立案偵查的重大責任事故中的瀆職犯罪嫌疑人有629名，已對370人作出刑事處理，在已作出的刑事判決中，免予刑事處罰和宣判緩刑的比例高達95.6%。2004年，陝西省西安市檢察機關辦理的貪污賄賂犯罪案件中，已判決169件，免予刑事處罰和緩刑的有93件，比例是55%；2008年，已判決104件，免予刑事處罰和緩刑的有68件，比例是65%，呈上升趨勢。而瀆職侵權案件，判處免予刑事處罰和緩刑的比例更是從2004年的71%攀升到2008年的100%。(12)上述現象的存在，侵蝕著法律面前人人平等原則，並引起社會公眾對量刑公正的質疑。

　　在此背景下，地方法院率先開展了量刑規範化改革試驗。如2003年3月，江蘇省姜堰市人民法院頒布了《規範量刑指導意見》；2004年5月，江蘇省高級人民法院通過了《量刑指導規範》。(13)該改革試驗得到了最高人民法院的肯定。2005年，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》中指出，要「貫徹罪刑相適應原則，制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導意見，確保死刑正確適用。研究制定關於其他犯罪的量刑指導意見，並健全和完善相對獨立的量刑程序」。此後，2005年12月，浙江省桐鄉市人民法院出台了《刑事審判量刑指導意見》；2006年3月，山東省淄博市淄川區人民法院推出了與高科技公司聯合研製的電腦量刑軟體；(14)2006年8月，江西省南康市人民法院開始實施《量刑指導意見》。2009年3月，最高人民法院在《人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)》中指出：要「改革和完善刑事審判制度。規範自由裁量權，將量刑納入法庭審理程序，研究制定《人民法院量刑程序指導意見》」。在關於量刑規範化問題的探討中，關注的焦點逐漸從實體轉向了程序。應最高人民法院要求，從2009年6月1日起，量刑規範化試點工作在全國120多家指定法院正式展開，並由此催生了《人民法院量刑指導意見(試行)》和《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》兩個規範性文件的出台，量刑規範化改革從而成為全國法院自上而下的統一行動。

　二、量刑規範化改革的理論分析

　　我國的量刑改革以規範法官的自由裁量權為中心，而法官在量刑上的自由裁判權首先涉及立法與司法之間的相互關係。罪刑法定是現代刑法的一項基本原則，罪的明確性與刑的明確性是罪刑法定原則的內在要求。罪的明確性通過刑法規定的犯罪構成要件得以具體化，而刑的明確性則通過絕對確定的法定刑和相對確定的法定刑加以實現。刑法關於法定刑的配置包括絕對確定的法定刑和相對確定的法定刑兩種基本模式。前者將形態各異的犯罪與單一的法定刑對應，有助於遏製法官在量刑上的自由裁判權，但它會導致量刑上的僵化，有礙個別公正的實現；後者規定一定的刑種，一定的量刑幅度，並明確規定最高刑與最低刑，給法官留下裁量空間，有利於刑罰個別化的實現，但存在著法官濫用自由裁判權的潛在風險。相對確定的法定刑是現代刑法中法定刑立法的典型模式，而絕對確定的法定刑僅在極為有限的範圍內存在。(15)

　　義大利刑法學家帕多瓦尼指出：「不能認為有關法定刑的規定就沒有明確性的要求。如果法律規定的刑罰不明確，完全交由法官決定，那麼關於犯罪行為特徵的規定不論多麼清楚，明確性原則也不能夠發揮其保障功能。」(16)不可否認，就形式而言，絕對確定的法定刑最符合明確性的要求，然而，適用絕對確定的法定刑，在實踐中會造成無限的實質不平衡。因此，在法定刑問題上，明確性必須與平等原則相結合，為了使刑罰能符合具體案件的實際情況，刑法在規定法定刑時必須為法官進行合理判斷留下一定的空間。「總的來說，在刑罰制度中規定無彈性的制裁措施——不符合憲法規定的精神。」(17)德國學者也持類似的觀點：「由於明確性原則(《基本法》第103條第2款，《刑法典》第1條)同樣適用於法律後果(聯邦憲法法院判決45，363(371))，此等過於寬泛的刑罰幅度是否符合憲法也是有疑問的。」(18)

　　法定刑的配置背後隱含著刑罰的價值追求。刑罰的理論基礎，大致包括報應主義(報復刑)、功利主義(特殊預防與一般預防)和恢復性司法三種類型。報應主義和功利主義將犯罪人和受害人作為考量的中心；而恢復性司法則將犯罪所產生的問題作為關注的重心。也有不少學者將恢復性司法看作功利主義的一種變種，其目的也是為了減少犯罪。當今各國在設置刑罰制度時通常情況下都綜合考慮上述三種理論。(19)

　　在英美法系國家，歷史上曾經出現過立法量刑、法官量刑和行政量刑三種量刑模式。立法量刑是指立法機關通過立法將不同罪行的刑期以法律的形式固定下來，由法官予以適用。量刑問題很大程度上由立法解決，法官只是機械地進行量刑。法官量刑是指在立法中規定一定的量刑幅度，規定最高刑和最低刑，由法官最後確定具體刑期。行政量刑是指法官判處一個不確定的刑期，由犯罪改造機構(如監獄)根據罪犯改造的實際情況來判處最終的刑期。立法量刑模式代表了極度偏好刑罰穩定性的社會價值觀，反映了報應主義的刑罰觀；而行政量刑模式反映了追求量刑靈活性的基本傾向，衝擊著罪刑法定原則和刑罰的平等性原則，是犯罪預防和犯罪治療主義的極端表現；法官量刑模式介於兩者之間，體現了報應主義和功利主義的某種平衡，也可承載恢復性司法的考量，因此成為比較普遍的量刑模式。(20)

　　各國的刑罰改革總是在三種量刑模式中進行選擇和調適。相對確定的法定刑和法官量刑模式是當今各國刑罰制度的主流形態。在德國，長久以來，人們認為，刑罰的量定是法官的裁量問題，同時也反映了主審法官的個人能力。但在今天，人們達成了這樣的共識：「在具體情況下制裁的選擇和量定，是一個有法律約束力的決定。這導致法院必須以法律的一般規定(第46條)和特殊規定(例如第47條)為基準，如果提出上訴的，必須對其決定的合法性進行審查。」(21)上個世紀80年代，美國聯邦和各州通過制定《量刑指南》完全剝奪了行政機關的裁量權，大大限制了法官的裁量權。這種量刑確定化運動與重刑主義刑事政策相呼應，造成量刑畸重和監獄人口顯著增加。2005年1月5日，聯邦最高法院在Booker案中以微弱的多數(5∶4)正式宣布《聯邦量刑指南》不再作為強制性的法律規則，而只是供法官量刑時參考。(22)自2005年以來，在駐康涅狄克州聯邦地區法院，法官偏離量刑指南量刑的情況約有50%以上；從全國範圍內看，大約有60%的案件是在量刑指南規定的幅度內量刑的，這表明量刑指南在一定範圍內仍然能夠規制量刑實踐。(23)顯然，我國的量刑規範化改革應當吸取美國量刑確定化運動的經驗和教訓，在追求量刑的確定性方面不宜走得過遠。任何社會在量刑問題上始終面臨著確定性與靈活性的困惑，絕大多數情況下，量刑的鐘擺總是在確定性與靈活性之間搖擺，不同的刑罰價值觀影響著實體法上量刑制度的建構。

　　量刑程序的改革是規範法官量刑裁判權的另一側面。刑事訴訟法上的程序法定原則與刑法上的罪刑法定原則相對應，二者相伴而生。罪刑法定原則要求「法無明文規定不為罪」、「法無明文規定不處罰」，而程序法定原則要求「無程序無處罰」。程序法定原則理應包含定罪程序的正當化與量刑程序的正當化兩個方面。定罪和量刑是刑事審判中的兩個重要階段，其中定罪是基礎，而量刑是法官對於犯罪人的行為所作的最終評價，其重要性甚至超過了定罪階段，因為定罪的目的在於確定刑事責任，對犯罪人予以社會道德上的譴責和懲罰。一起刑事案件從立案、偵查、起訴到審判，已經經歷了審前程序的層層過濾，到了審判程序，被告人有罪的可能性往往十之八九，絕大多數案件的被告方在定罪問題上並無太大的爭議空間，量刑實際上成為審判中的焦點，也成為被告方最為關心的問題。如果經過嚴格的、複雜的定罪程序，運用各種證據以很高的證明標準確認了被告人有罪，但卻在量刑程序上過於簡單、隨意、粗疏，則定罪的重要性和權威性也會隨著下降，導致人們對於定罪的價值產生疑惑。「正義以看得見的方式實現」，不僅表現在定罪之中，也表現在量刑之中。

　　相對確定的法定刑和法官自由裁量權的存在，使得量刑程序的正當化顯得十分重要。人類智慧的有限性和量刑所涵蓋的社會矛盾的複雜性，讓量刑問題無法通過實體法上的努力獲得一勞永逸的解決，實體法上只能而且必須為法官留下自由裁量的空間。在具體適用刑罰的過程中，法官既要考慮對於報應的滿足，也要兼顧預防犯罪的需求，還要最大限度地承擔起將犯罪人從社會邊緣甚至之外挽救回來的道德責任。在一個多元化的社會裡，對於什麼是「正確」的量刑結果，很大程度上沒有一個明確的標準加以衡量，法官所能追求的是一個反映了不同價值觀競爭和整合的刑罰裁判，要使這樣的裁判為當事人和社會所接受，「公正的量刑程序」無疑是一個重要途徑和橋樑。公正的量刑程序有助於凝聚訴訟各方在量刑問題上的共識，並使矛盾、分歧在一個制度化的空間得以呈現、妥協和消解，最終達成對於刑罰裁判的接受。

　　儘管世界各國在量刑程序的設置上存在定罪程序與量刑程序分離說和定罪程序與量刑程序混合說兩種不同的模式，但是，審判程序應當關注量刑問題，應當在其中充分展示量刑信息，應當容納控辯雙方對於量刑活動的參與，應當在判決書中說明量刑理由，則成為各國在解決量刑問題上的共同追求，也是刑罰裁判具有公正性和可接受性的重要基礎。

三、兩個規範性文件之評析

　　從世界範圍來看，在過去的數十年間，人們越來越多地致力於量刑問題的研究，量刑的制度化則是其中的主要內容。(24)我國的量刑規範化改革順應了這一世界性潮流。我國的量刑規範化包括實體上的規範化和程序上的規範化。在改革的過程中，美國的量刑指南和定罪程序與量刑程序相分離的機制有意無意中成為被模仿、參照的對象。這不僅反映在地方法院的改革探索之中，(25)也反映在最高人民法院2010年推出的兩個規範性文件之中。

　　(一)《人民法院量刑指導意見(試行)》

　　《人民法院量刑指導意見(試行)》是最高人民法院在深入調研論證、廣泛徵求各方面意見的基礎上制定的。該規範性文件規定了量刑指導原則、量刑基本方法、常見量刑情節的適用和常見犯罪的量刑等四個方面的內容。

　　該規範性文件中規定的量刑指導原則，包括以事實為根據、以法律為準繩，罪責刑相適應，懲罰與預防相結合，寬嚴相濟，量刑個別化與量刑均衡相結合等幾方面內容，反映了我國憲法和刑法所規定的法律原則，並結合量刑問題有所深化，但其中未能貫徹兩項重要的量刑原則——責任主義與禁止雙重評價。

　　關於責任主義，張明楷教授作了系統的闡述。根據他的分析，當今刑法理論的通說採取的是消極的責任主義，它在整體層面上是對必罰主義的否定，在犯罪成立條件層面上是限定犯罪的成立範圍，在量刑基準層面上意味著「責任是刑罰的上限」、「禁止刑罰超過責任程度」，即量刑時對預防犯罪的考慮，不得超過責任的上限。如《德國刑法典》第46條第1款明確規定，「犯罪人的責任是量刑的基礎」；《日本改正刑法草案》第48條第1款規定：「刑罰應當根據犯罪人的責任量定」。遵循責任主義，就要求區分責任刑與預防刑，明確哪些情節是決定責任刑的情節，哪些情節是決定預防刑的情節，只能在責任刑之下考慮預防刑。但《人民法院量刑指導意見(試行)》中沒有區分責任刑情節與預防刑情節，而是籠統地規定：「具有多個量刑情節的，根據各個量刑情節的調節比例，採用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節的調節比例，再對基準刑進行調節」，這就意味著影響責任刑的情節與影響預防刑的情節對基準刑起同等的調節作用，沒有考慮到責任刑對預防刑的制約。還應當指出的是，該規範性文件雖然考慮到了影響特殊預防的情節，但沒有考慮到「一般預防的必要性小」對量刑所應起到的從輕作用。(26)

　　禁止雙重評價也是重要的量刑原則。根據該原則，禁止犯罪構成要件要素在量刑時作為量刑情節進行重複評價，以避免加重對行為人的處罰；另一方面，也禁止對減輕處罰情節進行雙重評價。《德國刑法典》第46條第3款、第50條對此作了規定。(27)《人民法院量刑指導意見(試行)》中部分體現了該原則，如規定：「對於同一事實涉及不同量刑情節時，不重複評價」，但是，該規範性文件未明確禁止將屬於法定犯罪構成事實的情節在量刑時作為量刑情節進行重複評價，相反，其在「量刑步驟」中規定，「根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點」；然後，「根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑」。對於數額犯和結果犯，數額和結果本身就對應了法定的量刑幅度，在確定量刑基準的時候，再次予以考慮，對行為人肯定會產生升高制裁水平的不利影響；至於量刑時考慮犯罪次數，有的構成要件行為本質上就包含了數行為的反覆，如生產、銷售偽劣商品罪、販賣毒品罪、拐賣婦女、兒童罪、非法行醫罪等，在量刑的時候再次考慮這種連續反覆的行為次數，就有重複評價之嫌。(28)

　　與定罪不同，量刑涉及的情節多種多樣，在責任主義之下要考慮刑事政策的要求。如《德國刑法典》第46條第2款規定：「法院在量刑時，應權衡對犯罪人有利和不利的情況。特別應注意下列事項：犯罪人的犯罪動機和目的，行為所表露的思想和行為時的意圖，違反職責的程度，行為方式和犯罪結果，犯罪人的履歷、人身和經濟狀況，及犯罪後的態度，尤其是為了補救損害所作的努力。」《日本改正刑法草案》第48條第2款規定：「適用刑罰時，應當考慮犯罪人的年齡、性格、經歷與環境、犯罪的動機、方法、結果與社會影響、犯罪人在犯罪後的態度以及其他情節，並應當以有利於抑制犯罪和促進犯罪人的改善更生為目的。」

　　《人民法院量刑指導意見(試行)》在總結實踐經驗的基礎上，對於常見量刑情節的適用作了量化評估，對於未成年人犯罪、從犯、自首、立功、自願認罪、退贓、退賠、積極賠償被害人損失、被害人諒解等情節，分別給予程度不同的量刑折扣，如可以減輕基準刑的10%以下、20%以下、30%以下、40%以下、50%以下、30%-60%、10%-50%、20%-50%等等；而對於累犯、有前科者、犯罪對象為弱勢群體者、重大災害期間犯罪等情節，分別給予程度不同的量刑增加，如可以增加基準刑的10%以下、20%以下、10%-40%等等。這種減輕處罰與加重處罰的影響存在一個「切入點」問題。關於如何確定該「切入點」，有兩種不同的主張：一種建議選擇規範的「平均值」，也即實現構成要件的平均嚴重程度，作為理想的切入點；另一種則建議將經驗的平均情況作為切入點。(29)前者即所謂法定刑中線，後者則為白建軍教授所說的「裸刑均值」——在一定法定刑幅度內，沒有任何法定情節的若干案件宣告刑的平均值。(30)《人民法院量刑指導意見(試行)》規定「根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點」，在「常見犯罪的量刑」部分，進一步規定了交通肇事罪、故意傷害罪、強姦罪、非法拘禁罪等15種犯罪的量刑起點，均是在一定的量刑幅度(窄於刑法所規定的法定刑幅度)內確定，可以說，在量刑基準的確定上該規範性文件採取了幅的理論，而非點的理論。在法官的量刑實踐中，如何確定正確的起始點仍是一個困難的問題。而在這15種犯罪之外，量刑起點的確定仍然委諸於法官在刑法規定的法定刑幅度內自由裁量，該規範性文件未能有所作為。特別是貪瀆案件，實踐中出現問題較多，量刑不均衡的現象較為突出，也更為社會公眾所關注，但是《人民法院量刑指導意見(試行)》卻對此採取了迴避態度。(31)

　(二)《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》

　　在《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》中，首先確立了保障量刑活動的相對獨立性原則。其次，規定了控辯雙方的權利和義務，如控訴方應當全面收集量刑證據、檢察機關可以提出量刑建議、當事人和辯護人、訴訟代理人可以提出量刑意見、對被告人提供法律援助等等。再次，對於被告人自願認罪的案件和不認罪或辯護人作無罪辯護的案件的量刑程序分別作了規定。此外，還對未成年人案件中的社會調查報告、量刑調查、量刑辯論、量刑理由、二審、再審程序中的量刑活動等問題作了具體規定。

　　對於被告人自願認罪的案件，無論定罪程序與量刑程序是否分離，量刑問題都是法庭審理的重點。《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》對於量刑活動相對獨立性的強調，使得量刑問題在法庭上能夠得到更加充分的討論。

　　對於被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，說明控辯雙方在定罪問題上存在分歧，庭審首先需要解決被告人是否有罪的問題，在法庭認定被告人有罪的基礎上，才涉及量刑問題。在此類案件中，定罪程序與量刑程序相分離顯得最具意義。特別典型的是死刑案件，圍繞案件事實是否清楚、證據是否確實充分，可能形成兩種極端的訴訟結果：認定被告人有罪，被告人可能被判死刑；認定證據不足，被告人可能被判無罪。在定罪程序與量刑程序合一的情況下，被告人及其辯護人如果選擇作無罪辯護，往往難以就是否應當判處被告人死刑展開充分的量刑辯護。英美法系國家的陪審團審判程序中定罪程序與量刑程序相分離，正是以被告人作無罪答辯為前提。但是，《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》在該問題上秉承相對獨立的立場，僅在法庭調查和法庭辯論階段，將定罪調查與量刑調查、定罪辯論與量刑辯論分開進行，這將導致辯護律師在被告人是否有罪尚不明確的狀態下，基於被告人有罪的假定展開量刑辯護，容易造成邏輯上自相矛盾的局面，減損無罪辯護的效果。

　　從理論上看，賦予檢察機關量刑建議權有其合理性。檢察機關作為控訴職能的擔當者，其指控從定罪延伸至量刑符合訴訟邏輯，因為定罪與量刑均可以作為檢察機關向法院所提出的訴訟請求而存在，類似於民事訴訟中原告向法院提出具體的訴訟請求，由法院依法予以裁判。《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》規定，「對於公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。量刑建議一般應當具有一定的幅度」；「人民檢察院提出量刑建議，一般應當製作量刑建議書」；「量刑建議書中一般應當載明人民檢察院建議對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執行方式及其理由和依據」。該規範性文件明確肯定了檢察機關的量刑建議權。量刑建議制度為不少學者所支持，認為該制度可以使庭審方式改革更加深化、有利於保障被告人的辯護權、有利於實現訴訟公正，(32)有利於提高訴訟效率、有利於提高公訴能力和水平，(33)等等。

　　然而，從比較法的角度看，我們在其他國家的法律中很難看到檢察機關享有量刑建議權的明確規定。如英國《皇家檢察官守則》2.2規定，「皇家檢控署的責任是確保以準確的罪名指控應當被起訴的人，並確保將所有相關的事實提交給法庭」；7.1規定「皇家檢察官應當提出符合下列條件的指控：a.反映犯罪行為的嚴重性；b.給予法庭充分行使判決權的範圍；並且c.使案件能夠以清楚簡明的方式提交給法庭。這意味著皇家檢察官在進行選擇時不可能總是維持最嚴重的指控。進而，皇家檢察官不應提出不必要的指控。」在實踐中，控辯雙方的律師「不能討論量刑的問題，因為量刑是屬於法官的職權範圍，並且控訴方無權向法官建議某種特定的懲罰」。(34)《美國聯邦刑事訴訟規則》第7條(c)(1)規定，「大陪審團起訴書或檢察官起訴書應當是關於構成所指控罪行的基本事實的清楚、簡要和明確的書面陳述，應當由檢察官簽署——大陪審團起訴書或檢察官起訴書應當就指控的每條罪狀說明該行為違反的法律、法規、條例或其他法律規定，援引有關法律條文。」由此可以看到，在提起公訴方面，檢察官的職責主要是提出明確的、充分的、詳細的罪狀及其證據。而關於量刑建議，主要出現在緩刑官所製作的「科刑前報告」之中。該報告「經常附有審判證據、被害人陳述、被告人科刑前最後陳述或者其他被告人及檢察官所提出的意見，它經常被視為是關於被告人及其所實施罪行的主要信息來源——報告的目的是為了提供關於下列事項的信息：在緩刑和監禁刑間的選擇；如果選擇了緩刑，應施加何種緩刑條件；如果選擇了監禁刑，監禁期限應多長」；「科刑前報告會對制定法中所明確標示出的任何關於罪行減輕或者加重情節的因素作出回應，在現有的科刑準則中，科刑前報告同樣會考量到任何有助於評定罪行等級以及犯罪歷史種類的因素」。(35)這裡實際上涉及檢察官或者緩刑官提出量刑建議的基礎或者依據問題。

　　定罪涉及的信息與量刑涉及的信息具有較大的差異。定罪涉及的信息主要圍繞犯罪構成要件要素而展開，警察的偵查活動旨在查清犯罪事實、收集相關證據，檢察官經過審查起訴程序，提出具體的犯罪指控可謂水到渠成，而且定罪涉及的信息要經過法庭上公開質證、辯論的嚴格檢驗，方可予以確認。而量刑涉及的信息除了那些與案件事實或者定罪相關的信息之外，還包括被告人對其罪行的態度、被告人的背景和生長環境、被告人的先前犯罪記錄、被告人的家庭狀況、工作狀況、經濟狀況、被害人的狀況以及其他可能影響被告人行為的信息，這些信息需要經過充分的調查訪談才能獲得。量刑不僅要面向過去，而且要面向未來，這正是量刑問題的獨特之處，也是加強量刑程序獨立性的重要依據。檢察官提出量刑建議，如果主要基於警察提供的與案件事實或者定罪相關的信息，那麼該建議的正確性和價值將會存在疑問。更有甚者，如果檢察官不能恪守客觀義務，偏重於懲罰犯罪，則很可能提出不利於被告人的量刑建議，而作為量刑建議根據的信息又無法通過量刑程序得到嚴格檢驗(量刑程序對證人出庭、證明責任、證明標準等方面的要求均低於定罪程序)，那麼，該項規定在實踐中很可能產生對被告人不利的後果。量刑建議的提出應當以「科刑前報告」為依託，而「科刑前報告」要求量刑信息的充分性、準確性和製作主體的中立性、客觀性，檢察官能否擔此重任，顯然不無疑問。如在美國，根據駐康涅狄克州聯邦地區法院的相關規定，檢察官和辯護律師都無權向法官提出具體的量刑建議。(3　四、量刑規範化改革的實際效果

　　我國的量刑規範化改革聲勢浩大，但其實際效果究竟如何呢？最高人民法院發布的《人民法院工作年度報告(2010年)》中稱，「最高人民法院通過前期試點，逐步完善15種常見犯罪的量刑標準，將量刑納入法庭審理程序，規範量刑的自由裁量權。據統計，全國120多家試點法院共審理上述案件4.5萬多件，量刑普遍均衡，上訴、抗訴、二審改判和發回重審率普遍下降，當庭認罪、調解撤訴、退賠退贓、當庭宣判和服判息訴率明顯上升，有效維護了訴訟當事人的合法權益」。(37)

　　左衛民教授的實證研究與最高法院的上述說法有較大差異。他指出：多名試點法院的法官認為，《人民法院量刑指導意見(試行)》中確定基準刑的方法不盡合理，容易導致量刑情節的重複適用；規定的量刑情節調整刑期的比例也不太合理，有的幅度過大，為法官濫用自由裁量權提供了新的「合法性」基礎。而量刑程序改革也不盡如人意，調查發現，量刑程序改革有其積極意義，主要體現為通過量刑調查、辯論，量刑程序的透明度有所提升，量刑結果的公正性有所增強。但是，在量刑情節和量刑證據的提出方面，量刑程序改革試點中並未發生明顯變化；在量刑效果方面，量刑程序改革前後差異不大，只是更加細化和規範；在量刑程序運行的成本和效率方面，改革後的量刑程序耗費了更多的司法資源，審判效率明顯下降。(38)

　　根據媒體報道，「量刑建議試點成效喜人」，截止2010年，北京市石景山區檢察院共對152人提出量刑建議，完全採納數和基本採納數佔到總數的92%；浙江省永康市檢察院自2009年開始量刑建議工作以來，該院對1098人提出量刑建議，被法院採納1007人；量刑建議率為74.9%，法院採納率為91.8%。(39)江蘇省姜堰市檢察院自2009年以來，向法院提出量刑建議1002份，法院採納984份，採納率達98.2%。(40)對於檢察機關而言，量刑建議的高採納率當然值得欣慰，但它卻反映出律師的量刑辯護在大多數案件中是無效的，法院「一邊倒」地接受了檢察機關的量刑建議，法庭對量刑問題的審理是流於形式的。而檢察機關對量刑建議採納率的重視，與其對定罪率的重視如出一轍，將會進一步沖淡律師無罪辯護和罪輕辯護的效果。99.7%的定罪率，如果再加上90%乃至95%以上的量刑建議採納率，那麼，律師還有多大的辯護空間呢？(41)在此背景下，《人民法院工作年度報告》中所說的「上訴率普遍下降」、「當庭認罪率、調解撤訴率、退賠退贓率、服判息訴率明顯上升」，其原因何在呢？是《人民法院量刑指導意見(試行)》中所明示的量刑折扣對被告方產生了刺激作用嗎？還是檢、法的量刑意見一致導致被告方對於通過上訴程序或者其他方式減輕量刑不存奢望？筆者難以作出判斷。

　　左衛民教授的實證研究提供了相反的例證：與2008年試點地區同期案件相比，上訴率沒有明顯下降，在單純因量刑原因提起的上訴方面還有所增加。1043起試點案件中，有45起案件(4.31%)提起上訴，其中單純因量刑原因提起的上訴有21件(2.0%)；與之相比，2008年同期的案件中，上訴率為4.32%，單純因量刑原因提起的上訴佔1.1%。(42)上述相互矛盾的說法表明，我們對於量刑規範化改革實際效果的評估應持謹慎態度，不僅要看改革前後各種數據的變化，更要仔細分析這些變化背後的原因，以便準確揭示量刑規範化改革對於量刑均衡與量刑公正所產生的影響。

　　在量刑規範化改革過程中，筆者也曾隨同陳瑞華教授在北京、江蘇、山東等地進行試點和調研。通過觀摩庭審，對於量刑規範化改革形成了如下直觀認識：(1)量刑程序改革有助於審判的實質化以及加強審與判之間的邏輯聯繫；(2)量刑調查和辯論的作用較為明顯，較為充分地展示了量刑的酌定情節，實踐中有通過量刑調查和辯論促使檢察官改變數刑建議的案例；(3)量刑說理有助於加強裁判的可接受性；(4)庭審中有時檢察官進行冗長的量刑舉證，控辯雙方的爭議焦點不突出，影響了庭審效率；(5)被告人無力進行自我辯護，其對訴訟的參與流於形式；(6)被告人不認罪的案件，在定罪程序與量刑程序相對分離的模式下，律師在從無罪辯護到量刑辯護的轉化中存在明顯的尷尬；而且如果法庭最終認定被告人無罪，律師對於量刑證據的收集以及量刑辯論將失去意義；(7)檢察官的起訴書中包含對被告人前科或者曾受行政處罰等信息，可能使法官形成有罪預斷；(8)證人、被害人不出庭，使庭審中的爭議難以得到澄清，這不僅體現在定罪事實之中，也體現在量刑事實之中；(9)定罪事實與量刑事實有時難以分離，容易形成重複評價；(10)對於控辯雙方提供的量刑事實和證據的客觀性、全面性，法官難以查明和評判；(11)對被告人是否適用緩刑的考量因素不明確，有待細化；(12)庭審中控辯雙方往往對量刑情節進行抽象的分析，對於每個量刑情節帶來的對量刑幅度的影響未展開充分的辯論；(13)法官對於量刑起點和基準刑的確定，往往難以提供充分的理由。這種狀況反映了我國量刑規範化改革的積極意義以及局限性。

　　量刑規範化改革是我國刑事法律制度改革和完善的過程中出現的新生事物，其實際效果尚待通過廣泛和深入的實證研究予以準確評估。如《人民法院量刑指導意見(試行)》以量刑的數字化、算術化為特徵，在實踐中是否會產生機械性有餘而靈活性不足的問題；量刑規範中所涉數值是否具有科學性、合理性，這些問題均有待通過鮮活的司法實踐加以檢驗。

6)

五、量刑規範化改革的目標與方式

　　我國量刑規範化改革的目標在於追求量刑的確定性、一致性和公平性，在終極意義上可以歸結為追求量刑公正。「司法階段存在定罪與量刑兩類活動，定罪只能嚴格依法律規定，並且任何人的同一行為只能定相同的罪，不能考慮個別情況，即不能實行定罪的個別化；至於量刑的活動，可以適當考慮犯罪人的情況，但也不是毫無限制的。也就是說，量刑的公正是一個更為複雜的問題。」(43)世界各國目前在量刑規範化方面存在較大的差異，導致我們在立法選擇上的困難和分歧，同時也彰顯了進行改革探索的意義。

　　對於我國司法實踐中存在的量刑不公和量刑不均衡問題，不少人將其歸責於我國刑法規定的量刑幅度過大。我國刑法規定的量刑幅度是否過大，需要通過比較法研究方能作出判斷。與制定了量刑指南的美國相比，我國的法官在量刑方面的確享有較大的自由裁量權。因為美國的量刑指南採用數字式的量刑表格，法官通常很難偏離指南進行量刑。(44)但是，與一些大陸法系國家相比，則很難得出我國刑法規定的量刑幅度過大的結論。以中、德、日、俄等國刑法中關於盜竊罪法定刑的規定為例：在中國，盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑；其他三國為10年自由刑。法定最低刑均為罰金。中國的刑罰幅度為：無期徒刑到10年以上有期徒刑；10年以下3年以上有期徒刑；3年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金。俄羅斯：10年以下5年以上的剝奪自由；2年以上6年以下的剝奪自由；最低勞動報酬200倍至700倍或被判刑人2個月至7個月工資或其他收入的罰金，或處4個月以上6個月以下的拘役，或處3年以下的剝奪自由。德國：6個月以上10年以下自由刑；3個月以上10年以下自由刑；5年以下自由刑或罰金。日本：1年以上10年以下懲役；10年以下懲役。由上可以看到，我國的法定刑幅度並非明顯地高於其他三國。有學者據此提出量刑規範化應當緩行的主張。(45)當然，即使我國的法定刑幅度與一些大陸法系國家「大體持平」甚至「略微偏低」，但這並不能成為我國的刑罰規範不需改革的充分理由，問題的關鍵在於現行立法是否能夠保障法官公正、合理地量刑以及能否找到彌補現行立法局限性的一些方法。

　　從總體上看，由於法律規定的量刑依據較為模糊以及法官人數眾多，因此發生量刑不均衡的現象不足為奇。量刑差異包括地區間的差異和不同個體間的差異，造成地區差異的原因在於相同的犯罪行為在不同地區發生的頻率不同，在經濟發達程度不同的地區所造成的社會危害後果有別。由於量刑中對個別化價值的追求，導致了不同個體間的量刑差異。此類量刑差異具有合理性，是法官根據法律進行斟酌的結果。但是，超出合理範圍的量刑差異則違反了法律適用的平等性原則。為了防止這種不合理的量刑差異，一些國家和地區採取了不同的做法，但都很難說量刑問題得到了理想的解決。其他國家和地區在量刑規範化問題上的探索以及經驗和教訓，可以為我國的量刑改革提供借鏡。

　　在美國的大部分歷史中，聯邦法官在判處刑罰方面都享有廣泛的自由裁量權。法官不被要求公開說明量刑理由，量刑成為一個「黑箱」。(46)隨著《1984年量刑改革法》的通過，這種自由裁量的歷史才突然中斷。雖然現在聯邦量刑指南只是建議性的，但仍然要求量刑法庭在判處刑罰時「考慮」指南，而且這些刑罰在上訴時還要受到「合理性」審查，因此，在聯邦量刑程序中，指南具有核心的作用。(47)制定量刑指南並非一勞永逸，美國聯邦量刑指南從1987年開始實施截止到2005年，量刑委員會對其修改已達500多次。而且聯邦量刑指南導致了將量刑裁量權從法官轉移到檢察官的結果，檢察官擁有廣泛的起訴裁量權並由此造成了量刑方面的巨大差異，許多法官和學者因此對聯邦量刑指南提出尖銳的批評。聯邦量刑指南還帶來了量刑訴訟的顯著增加。在1987年-1999年間，向聯邦上訴法院提出上訴的案件數量增加了50%，1999年在所有上訴案件中超過60%的案件涉及至少一個量刑爭議，37.5%的案件僅僅涉及量刑爭議。其主要原因在於量刑從一個「黑箱」變為暴露在陽光之下。(48)美國量刑指南從強制性走向建議性的歷史表明，量刑規範化改革的關鍵在於如何協調量刑的統一性與靈活性之間的衝突，參考性的量刑指南是一個有利於調和二者之間緊張關係的合理選擇。

　　從19世紀開始，對量刑差異的控制就成為英國刑事司法中的一個重要問題。國會最初的反應是在1907年設立了刑事上訴法庭，期望該法庭能夠對不同法官在量刑問題上採用的方法進行協調，但該期望並沒有實現。1964年，刑事上訴法庭重新命名為上訴法院(刑事庭)，並且從那時在控制量刑差異方面開始承擔起重要作用。20世紀70年代後期開始了對法院量刑判決的彙編，到目前為止已形成了大量的量刑判決彙編，從而對如何處理某一類型的犯罪和罪犯給出了例證和指導。(49)1998年，根據《犯罪與妨害秩序法》，成立了量刑諮詢小組來幫助上訴法院制定量刑指南；2003年，根據《刑事審判法》，又設立了量刑指南委員會。與此同時，治安法院協會也制定了一些只適用於治安法院的量刑指南。英國的量刑指南側重於說明量刑的具體適用原理和法官應該注意的問題，但也有較為具體的規定，如關於被告人認罪的量刑減讓，規定被告人在較早時期認罪的，量刑可以減讓1/3；在準備開庭審理前認罪的，可以減讓1/4；在開始審理之後認罪的，可以減讓1/10。這種做法在英國引起了許多爭議。(50)英國學者認為，沒有人可以宣稱英國刑事司法體系已經解決了所有的量刑問題，對於過於頻繁頒布的並且通常沒有明顯必要的新法律，存在著許多的批評。大多數的法官和律師傾向於一個沒有明顯變化的穩定時期，以便對近期的改革在實踐中的運行進行評估。但是，量刑已經成為一個敏感的政治性問題，政治家們認為對量刑過程的改革可以增加他們的政治聲望，因此，無論新的立法是否會真正提高量刑質量，它們都會層出不窮。(51)

在德國，傳統上將量刑問題更多地委諸於法官的自由裁量，現在則認識到量刑應當「是一個有法律約束力的決定」，是罪刑法定原則和平等原則發揮作用的重要領域。「科學在過去的數十年中越來越致力於量刑問題的研究，因此，不能再說忽視這個法領域了。首先，人們主要研究量刑的制度化，但具體做法又各不相同，部分學者提出了對於實踐而言過於複雜的量刑過程的模式。最近，在量刑的問題上出現了分歧，尤其是刑罰目的和對具體因素的考慮(例如對其他人的威懾、重新犯罪、行為人在刑事訴訟中的態度)」。(52)德國學者認為，追求量刑的統一，以下途徑可供選擇：制定具體的量刑標準；縮小特定案件情況的刑罰幅度；確定絕對刑罰；加強上訴法院的監督；加強不同法院之間的信息交換；定期召開法官研討會；充分利用和統一在司法實踐中適用於通常出現的案件類型的普遍的或被視為適當的量刑方針。「即使這些方針沒有法律上的約束力，但只要它們所確定的具體的標準是建立在實踐和科學的儘可能廣泛的支持的基礎上，那麼，這些方針仍然是有價值的」。(53)

　　定罪程序與量刑程序相分離，是追求量刑公正的重要手段之一。在英美法系國家，將刑事審判程序劃分成定罪和量刑這兩個不同的程序，源於「量刑個別化」目標的發展和演進，以及法官對被量刑者特定信息的需求。對於正式的量刑聽證程序來說，它主要包括以下幾方面的目標：(1)防止被告人因「開示」個人信息而引起不公正和偏見；(2)保護被告人享有的反對自我歸罪的權利；(3)提高量刑程序的司法透明度；(4)便利法官製作以矯正為主要目的的刑罰，而不僅僅是為了懲罰。大多數國際知名的法學家都一致認為，定罪之後的量刑聽證程序更加有利於全面地保護被告人的權利。《國際刑事法院羅馬規約》規定，法官、檢察官、辯護律師有權選擇進行獨立的量刑聽證程序，並使之成為正當程序的國際標準。(54)

　　在大陸法系國家，是否有罪與量刑的問題是一起解決的，定罪與量刑階段並沒有明確的區分。只與量刑有關的證據，例如被告人的前科，甚至在定罪前也可出示。在德國，法學家們認為將這兩個獨立的法律問題混合在一起不妥，「因為在被告人的罪責未證明前，對為揭露被告人之人別身份所作之調查純屬多餘，此對其結果亦為不利，並且會造成法官在罪責問題中受到拘束。此外，對於希望能變革為一有持續堅定性的再社會化的刑罰之執行及社會治療的措施，實有必要為了要能依詳盡的人格性向研究以做成適當的法律結果之裁判，而另設一特別的訴訟段落。」(55)但是他們要求將定罪與量刑分開的改革提議至今對立法都沒有影響。那些贊同保持現狀的觀點，也是德國法律的傳統，認為兩個獨立的審判階段既麻煩又費時。(56)在法國，曾經試圖對其現有的庭審程序進行改革。1993年1月，法國提出把定罪與量刑程序嚴格分開。有些證據只能作為量刑證據，而另一些證據只能作為定罪證據。不能將證據重複使用，也不能將證據在不合適的地方使用。但是該項改革最終因為壓力太大而被迫取消。(57)

　　在日本，現有的刑事審判程序中也沒有將定罪程序與量刑程序進行區分。但是，日本理論界認為，有必要從縱向(時間的側面)分析訴訟過程的結構：最初的過程是認定被告人罪責的過程，即被告人是有罪還是無罪，接下來是選擇刑罰的過程，即在有罪的前提下進行量刑。這種過程在理論上可以分為罪責認定程序和刑罰認定程序。理論界還主張，雖然日本現行的審判程序並沒有這種程序上的區分，但至少在認定案件事實時，必須在罪責認定程序結束以後才能量刑。在實務中把涉及犯罪事實的證據稱為甲號證據，把被告人的供詞、身份記錄、前科記錄等稱為乙號證據。在請求調查證據階段，一般的慣例是，檢察官首先請求調查甲號證據，然後再請求調查乙號證據。不過，對於沒有爭論的案件可以同時請求調查甲號證據和乙號證據。(58)

　　我國台灣學者王兆鵬教授主張台灣地區的立法仿效美國的制度，將定罪與科刑分為兩個不同的程序，以便法院在科刑程序中全心全意地調查科刑時應審酌的一切情狀，考慮被告、被害人及社會正義，對被告科處最適當的刑罰。(59)

　　在判決書中說明量刑過程和理由，是促進量刑公正的重要方式。以德國波恩州法院的一起故意殺人未遂案的判決書為例：在該案中，法官在對被告人進行量刑的時候，首先全面衡量了故意殺人罪中關於刑罰輕處與重處的所有情況，認為該犯行並未如此明顯地偏離未遂的故意殺人的其他表現形式，以至於它等同於德國刑法典第213條(故意殺人的較輕、嚴重的情形)中特別提到的挑釁這種較輕情形。於是：(1)法庭根據德國刑法典第212條的規定(普通的故意殺人罪)，決定從5年-15年的刑罰幅度出發；(2)考慮到故意殺人的未遂，適用德國刑法第23條第2款(犯罪未遂科處較輕刑罰)、第49條第1款(特別法律輕處規定)，從2年-11年3個月的刑罰幅度出發；(3)考慮刑法第21條(降低的責任能力)，再一次根據德國刑法第21條、第49條第1款，從6年-8年5個月的刑罰幅度出發；(4)在考慮了全部有利和不利情況後，認為判處4年的自由刑是必要和適當的。(60)通過判決書清晰地說明法官量刑結論的形成過程，無疑有助於增強判決的公正性和說服力，提升被告人和公眾對刑事判決的認同感。

　　以上的比較分析，可以給予我們如下啟示：第一，追求量刑公正是各國量刑制度改革的共同目標，而量刑的公正包含著量刑的確定性、一致性和公平性三者之間的融合。第二，有必要對現行立法規定的刑罰制度進行檢討，該檢討可以在比較法的層面展開，併兼顧我國司法實踐中的具體狀況，在此基礎上調整特定犯罪情況的法定刑幅度，儘可能減少模糊的罪狀描述，藉助於容易認定的不法特徵(例如行為方式、行為後果)，讓犯罪嚴重程度階梯(情節輕微、情節較輕、情節嚴重等)與不同法定刑幅度之間的對應關係更加明確。第三，在刑法之下，可以通過總結實踐經驗制定量刑指南，該指南應當對量刑的具體適用原理和法官在量刑中應該注意的問題予以總結，並為法官對各種量刑情節的考量提供較為明確的指導；該量刑指南要適時進行修訂，同時也要保持一定的穩定性，以便檢測實踐效果；該量刑指南不宜具有強制性，以免造成量刑的僵化。第四，應當注重對法院量刑判決的彙編，從而對如何處理某一類型的犯罪和罪犯給予例證和指導，指導性案例應該滿足代表性、科學性、規範性等方面的要求。第五，應當加強上級法院對於量刑的監督，量刑的公正性、適當性應當成為上級法院審理的重要內容。第六，相對獨立的量刑程序有助於提高量刑的透明度和保障量刑的質量，量刑程序的設置應當將保護被告人的權利作為重要目標。第七，量刑說理是打開量刑「黑箱」的重要方式，法官應當在判決書中說明從基準刑—處斷刑—宣告刑的整個量刑過程。

　六、量刑規範化改革的制約性因素

　　我國的量刑規範化改革在目標設定和方式選擇上應當順應世界範圍內量刑制度改革的總體趨勢，但中國問題具有自身的獨特性，這就決定了量刑規範化改革必然受到各方面條件的制約。中國式的量刑規範化改革究竟能夠走多遠？這是在思考我國量刑改革的目標、方式及其效果時無法迴避的問題。

　　在量刑規範化改革的今天，我們不應忘卻刑法學界最初對於我國刑罰結構的反思。量刑規範化改革應當在推進我國刑罰結構從重刑結構向輕刑結構轉變過程中有所擔當。有學者通過詳實的量化分析揭示了我國刑事立法和司法的現狀，指出：1979年我國刑事立法和司法忽視或遺忘了刑法的特徵與內在價值，高估了刑法影響人的行為的可能性，刑法一直保持著在功能化方面上的慣性。刑罰結構和刑罰適用還繼續面臨著重刑主義的突出問題。我國的犯罪控制存在著懲罰主義的結構特徵，然而懲罰主義的意願和努力，並沒能有效遏制犯罪規模和犯罪的總體嚴重程度發展的勢頭。在刑事政策和刑罰體系的主導思想沒有作出重大調整前，刑罰輕緩化的改革仍然任重而道遠。1882年德國被判刑人77%被投入監獄服刑，而如今在早已廢除死刑的條件下這個比例只有不到6%；而在我國，2009年被判監禁的人數占被判刑人的69.1%。(61)可見，中德之間的量刑差異不僅反映在法定刑上，更重要的是反映在量刑實踐之中。顯然，我國的量刑規範化改革應當服務於輕刑化的刑罰改革方向。這是《人民法院量刑指導意見(試行)》的制定者和操作者應當謹記的。

　　白建軍教授的研究表明，在推行量刑規範化改革之前，我國刑事司法實踐中的裸刑均值普遍低於法定刑中線。改革並不是要改變法官們長期以來量刑實踐的集中趨勢，而是要使更多的個案量刑接近大量判決的平均水平，縮小離散性程度或者量刑偏差，減少極端個案。《人民法院量刑指導意見(試行)》中15種犯罪量刑基準的確定，是法院系統眾多資深法官根據長期實踐經驗歸納總結的結果，大大低於法定刑中間線。(62)這是值得肯定的。特別值得警惕的是推行法定刑中線說，因為這樣將會導致我國的量刑平均水平不降反升，從而背離了推動刑罰向輕緩化方向發展的總體目標。在具體量刑情節的認識和處理上，應當牢記責任主義的制約，體現對被告人人權的尊重。

　　在思考量刑程序的規範化問題時，我們不能忽視現有定罪程序的正當化程度以及由此帶來的對量刑程序的制約以及其他配套性制度缺乏對於量刑程序改革所帶來的影響。正所謂「老樹上發新芽」，那棵新芽註定難以茁壯成長。法庭審理流於形式是我國刑事審判中長期未能解決的問題。1996年的刑事訴訟法修改試圖通過限制檢察機關向法院移送案卷的範圍以及將庭前審查從實質審查改為形式審查，來防止法官預斷的產生，解決「先定後審」、「審判走過場」的問題。但是，案卷移送的「複印件主義」不僅未能有效解決審判的形式化問題，而且增加了訴訟成本。法官不再進行庭前調查，進一步加劇了刑事訴訟中的「案卷筆錄中心主義」，證人、被害人、鑒定人等不出庭，導致公、檢、法三機關之間的「流水作業」暢通無阻，審判的虛化、空洞化現象未能得到有效改善。如果不解決定罪程序流於形式的問題，我們也很難期待量刑程序改革能夠取得突破性的進展。

　　英美法系國家定罪程序與量刑程序相分離服務於防止陪審團對被告人形成有罪預斷、保護反對自我歸罪的權利、提高量刑程序的透明度、追求刑罰的個別化等目標，而這些在中國的制度環境下均會有所減損。在中國，定罪程序與量刑程序主體合一，且未採取「起訴書一本主義」，試圖通過相對獨立的量刑程序排除法官的有罪預斷，將是不徹底的。我國現行法律未確立反對被迫自我歸罪原則，相反卻要求犯罪嫌疑人、被告人如實陳述，因此，量刑程序的改革無法將保障被告人的沉默權作為目標。刑罰個別化的實現以量刑信息的充分和準確為前提，控辯雙方對於量刑程序的積极參与固然有助於豐富法官的量刑信息，但卻帶來法官對其準確性、客觀性難以判斷的問題，其效果自然遠遜於由專門的緩刑官製作科刑前報告。我國目前的社會調查報告制度僅在未成年人案件中實施，且製作的主體不統一，專業性欠佳，而建立專門的緩刑官製作科刑前報告制度尚不在決策部門的考慮之中。我國的量刑程序改革最明顯的功效恐怕就是提高量刑程序的透明度了，這一點也為有關的實證研究所證實。

　　不能忽視的還有我國刑事司法中控辯力量不平衡以及辯護率低下的現狀。有學者已經從檢察機關量刑建議的高採納率中看到：我國量刑程序改革可能蘊含著一個潛在的風險，即在法官的司法裁量權受到削弱、辯護方又無法對量刑裁決有效影響的情況下，檢察機關的量刑建議有可能佔據壓倒性的優勢，成為影響量刑裁決的單方面力量。這是當年「審判方式改革」的教訓，也未必不是量刑程序改革要引以為戒的問題。(63)要改變目前存在的量刑建議採納率居高不下的局面，就必須提高律師辯護率和量刑辯護的質量，以便對帶有追訴偏向的檢察官量刑建議構成強有力的制約；與此同時，法官不能一味地扮演消極仲裁者的角色，而應該積極主動地調查、收集、核實量刑信息，以起到糾偏作用，保障量刑的公正性。如果不能有效改變檢察官主宰和控制量刑結果的局面，那麼，則應考慮取消檢察機關的量刑建議權，以免量刑程序改革背離現代刑事司法制度的發展方向，成為加劇懲罰主義的一股新的力量。

　　另外，從司法體制看，如果法院內部院、庭長審批案件制度、審判委員會討論決定案件制度、下級法院向上級法院請示彙報案件制度、政法委協調處理案件制度、檢察官、法官業績考核制度等不能得到根本性的改變，如果行政性侵蝕司法性的問題不能得到有效解決，那麼，包括量刑程序改革在內的任何旨在促進訴訟程序正當化的努力都將難以獲得預期的效果。

七、結語

　　量刑問題是刑事司法中一個複雜的領域。在我國，對於量刑問題的關注經歷了從學者到官方、從實體到程序、從試點到普遍推開的發展過程。圍繞著對量刑問題的各種爭論，可以大體上歸結為理論、規範與經驗三個層面。

　　刑法上的罪刑法定原則和刑事訴訟法上的程序法定原則為量刑規範化改革提供了基本的理論依據。而報應主義、功利主義、恢復性司法等刑罰目的理論解釋了各國量刑制度的歷史變遷。在多元的刑罰價值觀指導下，相對確定的法定刑和法官量刑模式成為當今各國刑罰制度的主流形態。任何社會在量刑問題上始終面臨著確定性與靈活性之間的緊張關係，如何在刑罰制度中對確定性、一致性和公平性加以調和，是各國量刑制度改革的主軸。公正的量刑程序有助於加強量刑結果的可接受性。

　　我國頒行的《人民法院量刑指導意見(試行)》和《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》兩份規範性文件集中反映了我國量刑改革的成果，是對我國長期以來的司法實踐經驗和量刑改革試點經驗的總結。但兩份規範性文件均存在某些不足之處，如前者未能貫徹責任主義和禁止雙重評價的量刑原則，且對社會公眾反映強烈的貪瀆案件中量刑不均衡的問題採取了迴避態度；後者對於被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件採取量刑程序相對獨立的立場，造成律師辯護邏輯上的自相矛盾，會減損律師辯護的效果；而賦予檢察機關量刑建議權失之輕率，該制度既無比較法上的普遍性，也未充分考慮到量刑建議的局限性，實踐中居高不下的量刑建議採納率折射出這一改革可能產生明顯不利於被告人的後果。對於量刑規範化改革的實際效果，官方與學者褒貶不一，相關的實證研究尚待進一步展開。

　　追求量刑公正的方式多種多樣，完善刑法上規定的刑罰制度、為法官量刑提供原理、原則、方法和標準方面的指導、建立典型案例制度、加強上級法院對於量刑的監督、強化量刑程序、要求法官說明量刑過程和理由等是一些國家和地區帶有某種共同性的做法，可以為我國所借鑒。

　　我國的量刑規範化改革在總體上應當服務於輕刑化的刑罰改革方向，凸顯對於被告人人權的尊重，而不能與此背道而馳。應當充分認識到現行體制、制度和司法環境對於量刑規範化改革的制約作用。量刑程序的規範化與定罪程序的正當化息息相關，如果定罪程序的空洞化得不到有效解決，那麼量刑程序改革也難以取得明顯的進展。由於各種因素的制約，當前難以對量刑程序改革的功效寄予過高的期待。

　　不可否認，我國的量刑規範化改革是一種旨在推進量刑公正的可貴的、積極的努力。在改革路徑的選擇上，學術界存在實體與程序的主輔之爭。有學者認為，量刑程序改革是「療治」我國量刑痼疾的良方，對於法官自由裁量權的制約，不應該是電腦軟體，也不是什麼捆住法官手腳的巨細靡遺的量刑指南，而是程序上的設置。(64)也有學者認為，量刑規範化改革應當以實體性改革為主、程序性改革為輔，因為在我國真正引起社會普遍關注乃至廣泛質疑的是量刑不均衡與量刑僵化問題，而這主要是實體法問題。(65)

　　筆者認為，我國的量刑規範化改革談不上實體與程序何為主、何為輔的問題，因為上文的分析已經較為充分地揭示了我國現有的量刑制度在實體和程序方面均存在不足，採取實體與程序並行的方式，可以各自發揮其作用，又可相互補充、相互促進，共同服務於推進量刑公正的改革目標。應當看到，實體與程序這兩條路徑均有其局限性，兩方面的改革都應當限定在合理的範圍之內，應當避免極端化的改革方式，如實體上的電腦量刑和程序上的高度對抗。

　　各國量刑制度的發展歷史和改革經驗告訴我們：在量刑領域，制度的規制功能是較為有限的，大量的自由裁量空間需留給法官，以實現「個別化」的刑罰政策。法官的量刑除了依據理論和規範，很大程度上還要依據經驗，也就是說經驗在其中扮演著重要角色。因此，在該領域面臨著一個「老生常談」的問題——那就是法官的道德和司法能力，要實現公正而適當的量刑，法官的道德自律和素質提高顯然不可或缺。

　注釋：

　　①參見黎虹：《規範量刑　拋卻估算用精算》，載《人民法院報》，2010年3月14日。

　　②儲槐植：《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》，載《北京大學學報》1989年第6期。

　　③參見儲槐植：《議論刑法現代化》，載《中外法學》2000年第5期。

　　④參見儲槐植：《試論刑罰機制》，載楊敦先、曹子丹主編：《改革開放與刑法發展》，中國檢察出版社1993年版。

　　⑤1983年至1987年1月，第一次嚴打；1996年4月至1997年2月，第二次嚴打；2001年4月至2002年底，第三次嚴打。參見王鬥鬥：《中國刑事政策——從「嚴打」到「寬嚴相濟」》，載《法制日報》，2008年11月9日。

　　⑥參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第264頁。

　　⑦參見注⑥，第376頁及以下。

　　⑧參見白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規範憲法學視野中的許霆案》，載《法學研究》2009年第4期。

　　⑨具體案情，參見《法意周刊》2006年9月13日第144期，載北大法意網http://www.lawyee net/Lawyee-Weekly/weekly-20060913.html，2011年7月20日訪問。

　　⑩參見孫國祥：《寬嚴皆失：貪污賄賂犯罪的量刑失衡之亂象及紓解》，載《甘肅政法學院學報》2009年第5期。

　　(11)參見王軍：《三項對策遏制職務犯罪量刑偏輕》，載《檢察日報》，2007年8月19日；《貪官落法網過半判緩刑嚴重影響打擊腐敗聲威》，載《檢察日報》，2006年12月15日。

　　(12)參見江雪：《「貪官」多緩刑　反腐法網太疏》，載《華商報》，2010年2月7日。

　　(13)參見李希慧：《論刑罰目的的實現與量刑適當》，載郎勝等主編：《刑法實踐熱點問題探索》，中國人民公安大學出版社2008年版。

　　(14)參見郭新磊：《淄博電腦量刑挑戰自由裁量權》，載《民主與法治時報》，2006年9月11日。

　　(15)參見周光權：《法定刑配置模式研究》，載《中國刑事法雜誌》1999年第4期。

　　(16)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》(注評版)，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第29頁。

　　(17)同注(16)，第30頁。

　　(18)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1041頁。

　　(19)參見虞平：《量刑與刑的量化——兼論「電腦量刑」》，載《法學家》2007年第2期。

　　(20)參見注(19)。

　　(21)同注(18)，第1039-1040頁。

　　(22)參見注(19)。

　　(23)參見《美國量刑程序——項目代表團赴美考察備忘錄》，載北京市東城區法院、北京大學法學院合編：《「量刑程序改革」專題研討會會議資料》，2009年7月3日。

　　(24)參見注(18)，第1040頁。

　　(25)最極端的例子是山東省淄博市淄川區法院試行的電腦量刑。

　　(26)參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。

　　(27)同注(18)，第1076頁。

　　(28)參見樊文：《犯罪控制的懲罰主義及其效果》，載《法學研究》2011年第3期。

　　(29)參見注(18)，第1044-1045頁。

　　(30)參見白建軍：《裸刑均值的意義》，載《法學研究》2010年第6期。

　　(31)參見陳有西：《量刑規範不能迴避貪瀆案件》，載深圳《晶報》，2009年8月13日。

　　(32)參見《專家學者縱談「量刑建議制度」》，載《檢察日報》，2001年10月2日。

　　(33)參見陳光中、彭新林：《我國公訴制度改革若干問題之探討》，載《法學研究》2011年第4期。

　　(34)參見[英]麥高偉、傑弗里·威爾遜：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第428-429頁。

　　(35)[美]偉恩·R.拉費弗、傑羅德·H.伊斯雷爾、南西·J.金：《刑事訴訟法》(下冊)，卞建林、沙麗金譯，中國政法大學出版社2003年版，第1368-1369頁。

　　(36)參見注(23)。

　　(37)載中華人民共和國最高人民法院網http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201105/t20110525-100996.htm,2011年7月5日訪問。

　　(38)參見左衛民：《中國量刑程序改革：誤區與正道——基於比較與實證研究的反思》，載《法學研究》2010年第4期。

　　(39)參見徐日丹：《在量刑環節實現看得見的公正》，載《檢察日報》，2011年2月14日。

　　(40)參見李明耀：《量刑建議被採納率達98.2%》，載《檢察日報》，2011年5月10日。

　　(41)參見陳瑞華：《論量刑建議》，載《政法論壇》2011年第2期。

　　(42)參見注(38)。

　　(43)何慶仁：《量刑公正的實體研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第14卷，中國政法大學出版社2004年版。

　　(44)參見[美]約書業·德雷斯勒、艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，魏曉娜譯，北京大學出版社2009年版，第338頁。

　　(45)參見李潔：《論量刑規範化應當緩行——以我國現行刑法立法模式為前提的研究》，載《吉林大學社會科學學報》2011年第1期。

　　(46)See Allen, Hoffmann,Livingston, Stuntz, Comprehensive Criminal Procedure, Aspen Publishers, 2005,p.1441.

　　(47)參見注(44)，第336頁。

　　(48)參見注(46)，第1444-1445頁。

　　(49)參見注(34)，第434頁。

　　(50)參見楊志斌：《英美量刑模式的借鑒與我國量刑制度的完善》，載《法律適用》2006年第11期。

　　(51)參見注(34)，第435-436頁。

　　(52)同注(18)，第1040頁。

　　(53)同注(18)，第1046-1047頁。

　　(54)參見耶魯大學中國法中心：《美國以及國際刑事法院的量刑聽證程序》，載北京市東城區法院、北京大學法學院合編：《「量刑程序改革」專題研討會會議資料》，2009年7月3日。

　　(55)[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第412頁。

　　(56)[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第134頁。

　　(57)參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》(下)，羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第775-776頁。

　　(58)參見[日]田口守一：《日本刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第165、210頁。

　　(59)參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，元照出版公司2004年版，第19頁。

　　(60)參見[德]布倫等：《德國波恩州法院的一起故意殺人未遂案的判決書》，馮軍譯，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版。

　　(61)參見注(28)。

　　(62)參見注(30)。

　　(63)參見注(41)。

　　(64)參見注(19)。

　　(65)參見注(38)。

　　【參考文獻】

　　[1]儲槐植：《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》，載《北京大學學報》1989年第6期。

　　[2]白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版。

　　[3]周光權：《法定刑配置模式研究》，載《中國刑事法雜誌》1999年第4期。

　　[4][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版。

　　[5]虞平：《量刑與刑的量化——兼論「電腦量刑」》，載《法學家》2007年第2期。

　　[6]張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。

　　[7]樊文：《犯罪控制的懲罰主義及其效果》，載《法學研究》2011年第3期。

　　[8]白建軍：《裸刑均值的意義》，載《法學研究》2010年第6期。

　　[9]左衛民：《中國量刑程序改革：誤區與正道——基於比較與實證研究的反思》，載《法學研究》2010年第4期。

　　[10][德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版。

　　[11]陳瑞華：《論量刑建議》，載《政法論壇》2011年第2期。

　　[12]Allen, Hoffmann,Livingston, Stuntz, Comprehensive Criminal Procedure, Aspen Publishers, 2005.^