那些有爭議的刑法問題，張明楷教授這樣認為
總則部分
一、正當防衛行為會不會成為先行行為而產生作為義務
（肯定說與否定說）
例,甲搶劫乙,用刀砍乙,乙反擊致甲重傷倒地。甲請求乙救助,乙不予救助。乙不構成不作為犯,因為甲的危險不是由乙創設的,乙的防衛行為具有正當性。
觀點 1 (張明楷) :肯定說。
對於上例中乙反擊致甲死亡,乙有救助的義務,理由是死亡由先行為防衛過當和不救人行為共同導致(作為與不作為的結合)。2014、2013 年考試採用張的觀點。
觀點 2(周光權) : 否定說。
正當行為不可能成為先前行為。死亡結果僅有防衛過當一個行為導致。
二、夫妻之間的救助義務——妻子非自願陷入險境,丈夫有救助義務。
妻子自己決定陷入險境,如自殘自殺,以前定丈夫有救助義務,現為觀點展示:觀點 1: 有救助義務;
觀點 2:無救助義務,因妻為精神正常的成年人,無脅迫被騙,是其主動陷入險境,屬於被害人自陷風險。
三、成立正當防衛,對於防衛人是否具有防衛認識具有爭議,主要體現在偶然防衛問題上。
例,甲向乙開槍時,乙正要開槍殺丙。甲殺了乙,但不知道乙也正在殺人。正所謂螳螂捕蟬,黃雀在後。這就叫偶然防衛。(1)觀點 1(通說):
要求具有防衛認識。甲無防衛認識,只有殺人故意,構成故意殺人罪(既遂)。
(2)觀點 2(張明楷):
不要求具有防衛認識,甲成立正當防衛(無罪)。理由:事後的結果判斷。——結果無價值論。
(3)觀點 3(周光權):
要求具有防衛認識。甲無防衛認識,不構成正當防衛。理由:甲的行為(壞行為)製造好結果,甲不成立殺人的既遂,而是未遂。——行為無價值論。
四、防衛行為造成第三人損害
例,甲追殺乙,乙用自己的花瓶反擊,花瓶偶爾砸中了行人王某,導致重傷。乙的行為對甲而言是正當防衛,對王某而言是什麼,理論上存在爭議。觀點 1,認為是正當防衛。
理由是整體看待,既然對甲而言是正當防衛,對王某而言也附帶認為是正當防衛。這種觀點的問題是,因為對王某是正當防衛,王某就必須忍受,而不能反擊。這不合理。
觀點 2,認為是假想防衛。
理由是王某沒有不法侵害行為,卻對王某實施了防衛,屬於假想防衛。如果有過失,定過失犯罪;如果是意外事件,就無罪。這種觀點的問題是,乙的防衛目標就不是王某,主觀上也沒有認識到王某有「不法侵害行為」,談不上對王某假想防衛。
觀點 3,認為是緊急避險。
理由是乙面臨不法侵害時,迫不得已將風險轉嫁給王某,屬於緊急避險。這種觀點的問題是,當時乙並沒有避險的意識。
觀點 4,認為是犯罪,
但不具有期待可能性。
五、防衛過當:應當負刑事責任,但應當減輕或者免除處罰。防衛過當本身不是罪名,如何承擔刑事責任,需要先解決防衛過當的罪過形式。
觀點 1 認為:
防衛人對過當的結果只能持間接故意或過失。
觀點 2 認為:
防衛人對過當的結果只能持過失。
觀點 3 認為:
防衛人對過當的結果可以持直接故意、間接故意或過失。
例,主人得知小偷今晚會再次從陽台入室盜竊,便在陽台設置一個防衛裝置。小偷翻入陽台時,防衛裝置啟動,小偷人頭落地。主人對小偷的死亡持直接故意,構成故意殺人罪。【注意】不能把事後防衛視為防衛過當。例,甲搶劫乙,乙將甲打暈在地,乙為了防止甲繼續侵害,便用石塊將甲砸死。乙不是防衛過當,而是事後防衛,成立故意殺人罪。
六、打擊錯誤(方法錯誤):指行為人對侵害對象沒有認識錯誤,但由於客觀因素導致錯誤的結果。
例,甲欲開槍打死乙,沒有瞄準,將乙身旁的丙打死了。甲是否構成故意殺人罪既遂？上例中甲對丙的死亡須持過失心理得出以下結論:
具體符合說認為:
甲對乙成立故意殺人罪未遂,對丙成立過失致人死亡罪,一個行為觸犯兩個罪名,想像競合犯,擇一重罪論處,定故意殺人罪未遂。但問題是,丙被殺死了,給兇手只定故意殺人罪未遂,過於輕縱。
法定符合說認為:
甲主觀想殺「人」,客觀上也殺死了「人」,構成故意殺人罪既遂。在法定符合說看來,甲只要具有殺人的故意,那麼對乙和丙就都具有殺人的故意。具體而言,甲對乙構成故意殺人罪未遂,對丙構成故意殺人罪既遂,想像競合犯,擇一重罪論處,定故意殺人罪既遂。
【注意】法定符合說以前是唯一正確結論,現在作為觀點展示。
七、事前故意:指行為人誤認為第一個行為已經造成危害結果,出於其他目的實施了第二個行為,但實際上是第二個行為才導致預期的結果發生。由於事前就有犯罪故意,所以稱為事前故意。由於預想的結果是推遲發生的,也稱為結果的推遲發生。
標準案例:甲想殺死乙,致乙休克(第一個行為),甲以為乙已經死亡,為了毀屍滅跡,將乙扔進河裡(第二個行為),實際上乙是溺水身亡。理論上對此有四種處理意見。觀點1 認為：
甲的第一個行為成立故意殺人罪未遂,第二個行為成立過失致人死亡罪,數罪併罰。
觀點2 認為
甲的第二個行為如果是間接故意,則將兩個行為整體認定為故意殺人罪既遂;如果是過失,則將兩個行為按故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪分別處理。
觀點3 認為
將兩個行為視為一個行為,將兩個行為的主觀視為概括的故意,認定為一個故意殺人罪既遂。
觀點4認為
按照因果關係認識錯誤處理,只要行為與結果存在相當的因果關係,就成立一個故意殺人罪既遂。
分則部分
一、教唆、幫助他人自殺:教唆成年人、精神正常的人,在不受欺騙或脅迫的前提下,以其真實意思表示作出的自殺舉動。教唆、幫助者是否有罪？
觀點 1:
自殺無罪,實行者無罪,教唆、幫助者也無罪;
觀點 2:
自殺行為具有違法性,實行者(自殺者)有罪,教唆、幫助者有罪;
觀點 3:
法外空間情形,自殺無罪,教唆、幫助者也不被評價為有罪。
二、殺害被綁架人,但沒能殺死。
觀點1 ：
應適用該款規定定綁架罪,同時適用總則關於未遂犯的從寬處罰規定但不是綁架未遂;
觀點2 :
綁架他人後,認定為普通綁架罪和故意殺人罪(未遂),數罪併罰。
張明楷 : 持是第 2 種觀點
此種情況不會出現罪刑不相均衡的局面。對於殺人未遂應當判處死刑的,依然可以判處死刑。對於殺人未遂不應當判處死刑的,依然可以從輕或者減輕處罰。而且,有利於處理綁架殺人中止。對於綁架殺人中止的,應當將綁架罪與故意殺人的中止犯實行並罰,這樣有利於鼓勵綁架犯中止殺人行為。如果中止前的殺人行為已經造成重傷的,則依然適用「故意傷害被綁架人，致人重傷」的規定,中止行為可以作為酌定的從寬處罰的情節,而不致於適用死刑。
三、死者佔有問題
司法解釋的態度：
先以殺人故意殺死被害人,臨時起意當場拿走財物,構成故意殺人罪與盜竊罪,數罪併罰。如果離開現場,日後返回現場拿走財物的,構成故意殺人罪與侵占罪,數罪併罰。
三種學說了解模式即可,提防出組合題:
第一,否定說: 佔有者死亡,就無佔有意思失去佔有,他人拿走定侵占罪;
第二,肯定說: 肯定死者對財物的佔有狀態,這是一種擬制,構成盜竊罪;
第三,折中說: 認為對死者的佔有應有限度、分情形的認可。根據行為人殺害行為與取財行為的時空間隔、殺害行為的場所等因素,有限的承認死者佔有是其生前佔有的一種延續。
四、委託物(基於不法原因而委託給付的財物能否成為侵占罪的對象)
例,甲欲向國家工作人乙行賄,而將財物委託給乙轉交,但乙將該財物佔為己有,乙的行為是否成立侵占罪？(1)肯定說 :
雖然甲在民法上沒有返還請求權,但並沒有因此而喪失財物的所有權,相對於乙而言,該財物仍然屬於「自己佔有的財物」。刑法與民法的目的不同,即使上述關係在民法上不受保護,也不影響侵占罪的成立。
(2)否定說(主流意見) :
甲對該財物沒有權利請求返還,故可以認為該財物所有權已經不屬於甲,因此乙沒有將「他人財物「據為己有;如果將乙的行為認定為犯罪,則破壞了法秩序的統一性,違反了刑法的謙抑性;侵占罪不只是侵犯財產,還有破壞委託信任關係的一面,而甲的委託與乙的收受之間,並不存在一種法律上的委託信任關係。
(3)折中說 :
主張分清不法原因給付與不法原因委託,前者是基於不法原因終局性地轉移財物,後者則只是基於不法原因將財物暫時委託給他人。將不法原因給付物據為己有的,不成立犯罪。但是將不法原因委託物據為己有的,則成立侵占罪。
張明楷 : 認可否定說
畢竟,甲沒有財物返還請求權,不能認定乙侵佔了甲的財物。另一方面,由於財物由乙佔有,也不能認為該財產已經屬於國家。肯帝說有損法秩序的統一性。折中說是基於對不法原因給付物的誤解而形成的觀點,因而存在疑問。此外,區分不法原因給付與不法原因委託欠缺實質的理由。
五、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象
例,甲是盜竊犯,將其盜竊的財物委託乙窩藏或者代為銷售,乙知道該真相卻依然將該財物據為己有或者將銷售後所得的現金據為己有。乙的行為是否成立侵占罪？(1)肯定說:
雖然乙接受的是盜竊犯甲的委託,但其受託佔有的財物仍然是他人的財物,而且事實上佔有著該財物,故其行為屬於將自己佔有的他人財物據為己有,成立委託物侵佔。
(2)否定說:
乙雖然接受了盜竊犯甲的委託,但盜竊犯甲並不是財物的所有權人。既然如此,甲與乙之間就不存在任何形式的所有權人與受託人之間的委託關係,故不成立委託物侵佔。相對於原所有權人而言,贓物屬於脫離佔有物,乙將贓物據為己有的行為,屬於侵佔脫離佔有物,但由於乙將贓物或犯罪所得收益據為己有的行為,成立贓物犯罪,侵佔脫離佔有物的行為被吸收,故僅以贓物犯罪論處。
張明楷 : 持否定說
主張對侵佔贓物的行為以贓物犯罪(即掩飾、隱瞞犯罪所得罪)論處。如果乙不知道是贓物而據為己有,則僅成立侵佔脫離佔有物(原所有權人的遺忘物)的犯罪。
六、事後轉化搶劫的既遂標準
觀點 1:
先前的盜竊、詐騙、搶奪既遂時,事後搶劫就既遂;
觀點 2:
使用暴力轉化成搶劫時,最終取得財物,才算事後搶劫既遂。
七、事後搶劫中的行為主體是否必須已滿16周歲？
否定說（司法解釋）：
2006年最高法《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條：已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。
肯定說：
已滿14不滿16應當對事後搶劫承擔刑事責任。事後搶劫與普通搶劫具有等質性。
八、搶奪罪與盜竊罪的關係
傳統觀點認為，
搶奪罪與盜竊罪是對立關係，搶奪要求公然奪取，而盜竊要求秘密竊取。
二者是特別關係，
搶奪罪是特殊法條，而盜竊罪是普通法條。搶奪行為都符合盜竊的特徵。如果能評價為壓制反抗，強行取得財物的，則成立搶劫罪；否則，再判斷是否屬於直接奪取他人緊密佔有的財物，具有導致傷亡的可能性的，如果得出肯定結論，就成立搶奪罪，否則就成立盜竊罪。盜竊罪是違背對方意志取得財物類型的兜底罪名。
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