撿拾他人辦公桌下存摺並取現的行為構成何罪？

文 / 廬州判官

張某系貴港某有限公司的應聘工人，某日張某到隔壁辦公室打掃衛生，發現辦公桌下有一張存摺，張某撿起存摺，方知道是同事鄭某的活期存摺，存款額為2萬元，張某將存摺鎖到自己的抽屜里，沒有聲張。當天下午，鄭某找到張某問是否見到她丟失的存摺時，張某否認。幾天後，張某持此存摺到儲蓄所取走現金2萬元，並把提出的錢款存入自己名下。

為了正確的區分侵占罪和其他取得型的犯罪（尤其是盜竊罪），必須正確地描述人對物的支配狀態。關於這一點，學界對辭彙的使用比較混亂。有人用「控制」，有人用「保管」，有人用「管理」，還有人用「持有」。然而這些辭彙都沒有一個核心的涵義，實踐中不統一的亂用，只會混淆刑法語言和生活語言，導致困惑重重，也使得刑法研習者之間缺乏對話交流的平台。

例如，若問銀行的保安是否保管銀行內的現金？這是一個基本沒法回答的兩難問題。如果說不保管，那他人試圖偷錢保安為什麼要制止；如果說保管，那保安自己把錢拿走，難道要認為是將代為保管的他人財物非法據為己有而定性為侵佔。但是，如果引入佔有這一概念，上述問題便可迎刃而解。

已經佔有的他人財物或無人佔有之物，無疑對行為人具有一定的誘惑性，因此侵佔行為的違法性和有責性均應低於盜竊。盜竊破壞的是他人對財物的占有權，而侵佔的對象由於只能是行為人自己業已佔有或無人佔有的財物，故只破壞了他人財物的所有權而不可能破壞佔有。

可以看出，對自己佔有或無人佔有的財物只可能成立侵佔，不可能成立盜竊；對他人佔有的財物則可能成立盜竊，不可能成立侵佔。因此，侵占罪和其他取得型的犯罪（尤其是盜竊罪）的關鍵區別就在於：財物由誰佔有、是否破壞佔有。僅僅從這一點切入，就足以把二罪區別開來，至於其他的區別基本上是沒有意義的。

顯然，本案的正確定性的關鍵，就在於判斷鄭某辦公桌下的存摺，究竟是由誰佔有。

筆者認為：他人辦公桌下的存摺，仍由物主佔有（集體辦公室也不例外，私人辦公室更是如此），這就如同物主佔有自家院子里的財物一樣，這與物主主觀上是否遺忘沒有關係。

否定者往往以「自家的院子與辦公室不同，自家院子是私人所有的空間，辦公室卻是相對於自家院子來說較為開放的場所，兩者在本質上是不同的」為由，否定物主鄭某對存摺的佔有（見楊彬《從本案看侵占罪與盜竊罪的的區別》，中國法院網，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=259822）。

但是，這一觀點值得商榷。

大型超市可謂很開放的場所，人流量也很大，但顯然超市內的商品由其管理者佔有。事實上，如以空間的私密來衡量佔有，則界定空間是否私密的關鍵不在於其處的位置，也不在於人流量的多少，而在於是否存在可推知該空間存在主人的客觀事實。自己的辦公桌下的存摺和自家院子的財物一樣都存在可推知的主人，毫無疑問仍由物主佔有，而不是無人佔有的遺忘物。

實際上，對處於他人私密空間內的財物，並無遺忘物成立之餘地。不管存摺處於鄭某的桌上、桌下、還是桌子的抽屜里，也不管物主鄭某是否遺忘，都應肯定鄭某對存摺的佔有（只是佔有的緊密程度不同）。至於張某是從車頂、車內、還是店內拿走膠袋，都不影響其盜竊行為性質的認定。

所以，本案定性的關鍵，既不在於物主鄭某主觀上是否遺忘，也不在於被告人張某是否意識到鄭某遺忘，而在於膠袋所處的位置。

當然，佔有的遲緩以及物主的遺忘，會對被告人產生一定的誘惑，導致期待其不做出犯罪行為的可能性降低，進而有責性的降低也可以作為從輕量刑的酌定情節，但這並不影響定性。因為期待可能性作為一種超法規的免責事由，不但是排除犯罪的有責性阻卻事由，而且可以作為減輕責任的事由；也即期待可能性既存在有無的問題，也存在大小的問題。

筆者認為，不管存摺是處於鄭某辦公桌上、桌下還是抽屜內，存摺都由鄭某以辦公桌這一特定私密空間的方式佔有，故張某行為性質是盜竊，而非侵佔。但盜竊了存摺不等於構成盜竊罪，更不等於盜竊了存摺（不管是否隨時可支取）上記載的金錢數額。

犯罪的本質是侵犯法益，刑法的目的是保護法益。在存摺本身難以被評價為財物的情況下，真正給被害人造成損失的，不是張某先前竊取存摺的行為，而是後來手持鄭某存摺冒充債權人，對儲蓄所職員實施的詐騙行為。因此，張某的行為應認定為構成（三角）詐騙罪比較合適。

需要說明的是，最高法1997年出台的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定（可能已失效)：盜竊活期存摺的以盜竊罪論處，票面金額為盜竊數額。但這種觀點誤解了犯罪本質，也可能給司法實踐帶來一些難以解決的問題，故筆者不贊成該司法解釋。

實際上，不管存摺是活期還是死期，都只是記載債權的一個憑證而已。行為人盜竊了存摺，並不等於盜竊了存摺上記載的債權數額，這完全是兩個概念。為說明該司法解釋的不合理性，不妨舉個刑事實踐中的案例：如果張某盜竊了李某1000萬元的存摺，按照前述司法解釋的邏輯，張某一旦竊走並控制該存摺，不管張某是否取錢，便立即成立盜竊1000萬元的犯罪既遂。

可是，此時由於張某並沒取錢，在李某並無任何財產損失的情況下，認定張某已成立盜竊1000萬元的既遂，這顯然是不可思議的。而且，李某很有可能迅速將存摺掛失，並很快轉走了卡內的1000萬元現金。此時，如果仍然認定張某成立盜竊1000萬元的既遂，這是否妥當？