刑法案例教學資料：刑法疑難案例彙編(八）

【】入戶的非法性是否構成入戶搶劫的前提作者：朱錫平  發布時間：2008-04-16 09:04:47案情  　吳某系玉橋歌舞廳服務員，2002年6月與前來歌舞廳唱歌的仲某相識。2002年9月15日晚，仲某邀請吳某吃飯，吳某帶好友李某一同前往吃飯、唱歌，之後，吳某、李某想曾陪仲某吃飯、唱歌均未拿到小費，故欲對仲某進行報復。吳某、李某將由李某提供的安眠藥粉放在吳某的包中，一同到了仲某家中。三人在喝酒過程中，乘仲某上廁所之機，吳某將安眠藥粉放進其酒杯，凌晨1時許，當仲某睡著後，吳某、李某竊取了一部手機及現金5000元。分歧  　一種觀點認為：只要行為人在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。本案行為人吳某、李某是在仲某戶內以麻醉的方法搶劫財物，應認定為入戶搶劫。  　另一種觀點認為：入戶搶劫構成的前提是入戶的非法性，也即入戶必須具有非法侵入他人住宅的性質，本案中的行為人吳某、李某進入仲某住宅是仲某邀請的，不具備入戶的非法性，只是一般的搶劫，不宜認定為入戶搶劫。分析  　筆者同意第一種觀點。本案爭議的焦點是入戶形式合法與否是不是入戶搶劫構成判斷的前提。  　一、如何準確把握「入戶」與「搶劫」的關係  　最高人民法院於2000年11月17日出台了《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第一條明確規定「入戶搶劫」是指「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。」注意到，「進入他人生活的與外界相對隔離的住所」是「為實施搶劫行為」，也就是說，入戶搶劫的構成，必須受「入戶」與「搶劫」之間牽連關係的限制，其認定應限定為行為人入戶之前即先有搶劫的故意，「入戶」只是搶劫的方式行為和先決條件。行為人在入戶前具備搶劫故意是構成入戶搶劫的必要條件，入戶前具有搶劫的故意並在戶內實施了搶劫行為構成入戶搶劫，反之，則不構成。  　二、「入戶搶劫」是否以「非法入戶」為必要條件  　目前在立法與審判實踐中，對持有搶劫故意而合法入戶搶劫應如何定性仍沒有統一的認定標準，這也是審理本案必須解決的問題。行為人搶劫故意形成後，入戶是否得到戶內居住者明示與默示同意，對入戶搶劫的構成有何影響？  　筆者認為，合法入戶，是指行為人經戶內居住者同意而進入的情形，當然地排斥以合法形式掩蓋搶劫目的而入戶的情形；非法入戶，是指行為人未經居住者同意而擅自闖入或雖經同意進入但爾後在被居住者要求退出而拒不退出的情形。行為人合法入戶，在入戶之前或之時是沒有搶劫的故意的，沒有將入戶作為搶劫的方法行為，入戶與搶劫之間不存在牽連關係，因而不具有搶劫故意的合法入戶後實施的搶劫不構成入戶搶劫，屬於「在戶搶劫」。《解釋》對「入戶搶劫」的「入」字作了限制性的解釋，即將其限定為「持有搶劫故意而進入」，而將合法入戶後臨時起意實施搶劫的「在戶搶劫」排除在外，這也正是入戶搶劫立法旨趣之所在。行為人持有搶劫故意而「合法入戶」是否屬於真正意義上的合法入戶？入戶非法性的實質應該是指入戶前具有搶劫的預謀而非表現為入戶是否經過被害人的允許。吳某、李某雖然以合法形式入戶，但因其在入戶前即具有搶劫的故意與預謀的非法意圖，即使是仲某邀請行為人入戶並不能改變其非法入戶的實質，亦不能阻卻行為人吳某、李某入戶搶劫的構成。試想，仲某若知道吳某、李某入戶是為了實施搶劫，還會同意甚至邀請其入戶？這也符合《解釋》對入戶搶劫所定義的「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所」這一非法性特徵。審判實踐中，一些審判人員常常把被害人同意行為人入戶視為合法入戶，而把非法侵入他人住宅或經居住者要求退出而不退出的行為看作非法入戶，並以此作為入戶搶劫構成與否判斷的前提。實際上有些有預謀的搶劫入戶時常具有合法的假象，表現為利用債務關係、親屬關係、推銷員、維修人員身份作掩護。行為人入戶前得到被害人的同意，甚至是被害人邀請行為人入戶的。但均因行為人入戶前主觀上具有搶劫的故意使得入戶自始就被烙上深深的非法性，合法的形式掩蓋了入戶非法性的實質性，並不因此而改變其入戶搶劫的危害性，同樣嚴重破壞被害人及其家人的居住安全。  　值得注意的是，如吳某、李某入戶不是基於搶劫的概括故意，而是報復傷害等故意，入戶後又臨時起意搶劫財物，對這種情形，我們認為入戶雖然具有非法性，但與其後的劫取財物行為並無內在的牽連關係，不能認定為入戶搶劫，而應認定為一般搶劫。如果僅從行為人入戶的非法性與戶內搶劫行為入手，而忽視行為人入戶並無搶劫的主觀故意並對之有認識，就會把入戶後報復傷害與嗣後在戶內臨時起意搶劫這兩個毫無聯繫的犯罪行為當作有牽連關係，最終犯下「對同一行為重複評價」和客觀歸罪的錯誤。總之，只要吳某、李某入戶前持有搶劫的概括故意（報復的犯罪故意包括麻醉搶劫），並在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。  　　（作者單位：江蘇省南京市下關區人民法院）【】為在列車上盜竊而將其他貨物翻下車不應定盜竊罪——與戴家永同志商榷作者：許雄峰  發布時間：2006-05-17 08:47:515月10日「刑事·行政審判」專版刊登了戴家永《該行為應認定為盜竊罪》一文。簡要案情為：何某為便於在運行中的列車上盜竊汽車輪胎而先將19隻輪胎翻下列車。作者認為，何某先翻下的19隻輪胎的行為是盜竊後對贓物的處理，從社會危害性評價應定盜竊罪。筆者認為，該觀點是值得商榷的。作者的主要理由是：何某將輪胎翻下列車的行為是對輪胎的處理。只有「非法佔有」過輪胎，才能進行處分，至於佔有的時間長短或佔有後是否非法獲利，並不影響非法佔有的認定。筆者認為，該分析意見在邏輯上存在問題——在不能認定何某具有非法佔有故意的前提下認定其行為是對輪胎的處分，然後再說處分的前提是非法佔有，兩者互相證明。這實際上直接認定了何某非法佔有的主觀故意，屬客觀歸罪。筆者認為，何某翻下前面的19隻輪胎，是為盜竊後面8隻輪胎而實行的，屬手段與結果的牽連關係。因其手段行為不能單獨構成犯罪，只應作為結果行為的從重處罰情節；如果該手段行為造成了財物損失，亦可直接以「其他嚴重情節」或者「其他特別嚴重情節」作為盜竊罪的定罪量刑標準。 轉化搶劫過程中，誤刺同夥致死如何定性？                               王曉民 案情：2006年11月16日下午，被告人劉某夥同肖某預謀後騎摩托車竄至X縣縣城欲實施搶奪。當晚8時許，二人尾隨被害人張某至首山浴池附近時，劉某將張某的一對金耳環搶走。後，劉某和肖某騎摩托車逃跑時，被張某的丈夫崔某攔下。劉某為讓肖某擺脫崔某，遂掏出隨身攜帶的尖刀扎向崔某，被崔某躲開後，尖刀扎中肖某胸部，致肖某死亡。 經法醫鑒定：肖某系被他人用銳器（單刃）物體作用於胸部造成心臟破裂至失血性休剋死亡。   分歧：  本案中，劉某搶奪後為窩藏贓物而當場使用暴力，其行為已經轉化為搶劫罪。對此，不存在爭議。但對劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為如何定性，存在三種不同意見：  第一種意見認為，對於誤刺肖某致其死亡的行為，劉某主觀上不具有傷害或殺害肖某的故意，應定過失致人死亡。我國刑法第263條第（5）項規定的「搶劫致人重傷、死亡的」，遭受「重傷、死亡」後果的應為被害人，而非加害人同夥。本案不適合該條規定，因此劉某的行為應定搶劫罪與過失致人死亡罪，兩罪並罰。  第二種意見認為，劉某主觀上具有傷害他人的故意，客觀上使用尖刀刺中他人並導致死亡後果，因此對於肖某的死亡，劉某應當承擔故意傷害致人死亡責任。由於我國刑法第263條第（5）項規定中的「人」僅指被害人，而非加害人同夥，因此劉某的行為應定搶劫罪與故意傷害罪，兩罪並罰。  第三種意見認為，我國刑法第263條第（5）項規定中的「人」並非僅指被害人，劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為屬於搶劫罪中的加重情節，適用刑法第263條第（5）項的規定，劉某的行為僅構成搶劫罪。  評析：筆者同意第三種意見，理由如下：  首先，拋開先前的搶奪行為，劉某為刺崔某而誤刺同夥肖某致其死亡的行為構成故意傷害致人死亡。本案中，由於劉某主觀上沒有明顯的殺人故意，因此對於劉某尖刀刺向崔某時的罪過形式，應當認定為故意傷害。劉某為傷害崔某而誤傷同夥肖某並致其死亡的行為在刑法理論上屬於行為人主觀認識與實際情況不一致，隸屬於錯誤理論中的「打擊錯誤」。根據刑法理論，打擊錯誤是指由於行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構成。對於打擊錯誤的處理，理論上存在具體符合說與法定符合說兩種觀點。根據具體符合說，如果行為人要承擔故意責任，那麼行為人所認識到的內容與實際所發生的結果就必須具體地符合。具體到本案，劉某所認識到的內容是傷害崔某，但實際的結果是肖某死亡。因此，劉某對崔某承擔故意傷害未遂的責任，對肖某則承擔過失致人死亡的責任；由於只有一個行為，故二者屬於想像競合犯，從一重罪論即故意傷害（未遂）論處。根據法定符合說，如果行為人所認識到的內容與實際所發生的結果在構成要件的範圍內重合，就應當認為行為人存在故意。在本案中，劉某主觀上具有傷害他人的故意，客觀上也實施了傷害他人的行為並致其死亡，二者在刑法規定的故意傷害（致人死亡）罪的犯罪構成要件範圍內完全一致，因而劉某誤刺同夥致其死亡的行為構成故意傷害罪（致人死亡）。筆者認為，具體符合說的觀點不可取。原因在於具體符合說明顯存在結論欠缺妥當的弊端。如同本案，劉某主觀上具有傷害他人的故意，客觀上也實施了傷害行為併產生他人死亡的後果，認定其行為為故意傷害未遂，顯然有悖社會的一般觀念。因此，筆者贊同法定符合說的觀點，認為劉某誤刺同夥致其死亡的行為屬於故意傷害致人死亡。 其次，劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為不能單獨進行評價。根據刑事訴訟「禁止重複評價」的法理，對同一個行為在同一個訴訟程序過程中不能作二次或二次以上法律評價。本案中，劉某為窩藏贓物而持刀刺向崔某，儘管最終的結果是刺中了同夥肖某，但劉某也因該暴力其行為轉化為搶劫犯罪。在認定劉某行為構成搶劫行為時，事實上已經對劉某持刀刺人的暴力行為進行了法律上的評價，法律不能對該暴力行為再次進行評價。因此，對劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為只能在搶劫罪的情節內進行評價，而不能單獨評價為故意傷害致人死亡。 最後，將我國刑法第263條第（5）項規定中的「人」理解為任何人（當然暴力實施者本人除外）並不違反罪刑法定的原則。一種觀點認為，「致人重傷、死亡」中的「人」應當僅指財物所有人、保護人及其親屬等相關人，而不包括加害人同夥或無關第三人。筆者認為這種觀點值得商榷。第一、我國刑法及相關司法解釋並未明確將該項中的「人」限定為財物所有人、保護人及其親屬等相關人，對「人」的理解應當根據刑法用語本身的意思來解釋，「人」這一概念本身不存在任何模糊性，不得探索用語的意圖；第二、即使根據一般人的理解，該項規定中的「人」指財物所有人、保護人及其親屬等相關人，那麼將本項中的「人」理解為任何人就屬於擴充解釋。根據刑法解釋原理，只有同時有利於國家與被告人的，才應當進行擴充解釋。也即，進行擴充解釋時必須有利於保護法益與被告人。我們將刑法第263條第（5）項規定中的「人」泛化解釋為一般人，顯然有利於保護法益與被告人。如果將規定中的「人」限定為財物所有人、保護人及其親屬等相關人，那麼當行為人因為失誤致使第三人或加害人同夥重傷、死亡時，則需單獨對該行為進行評價。此時，一方面違反「禁止重複評價」法理，另一方面讓被告人承擔兩個罪名，實施數罪併罰，顯然對其不利。因此，刑法第263條第（5）項規定中的「人」應當包括加害人同夥。 綜上所述，劉某搶奪後為窩藏贓物當場使用暴力誤刺同夥肖某並致其死亡的行為屬於我國刑法第263條關於搶劫罪規定中的「搶劫致人死亡」情節。 （作者單位：河南省平頂山市檢察院） 來源： 中國法院網2009年1月22日 【】預謀盜竊後搬走受託看管物品如何定性作者：王 靜  發布時間：2007-11-21 09:48:12案情2006年10月21日下午，無業人員張某預謀到廣州天河區太平洋電腦城偷東西賣錢，在電腦城旁邊的公交車站，見到被害人潘某在等車，旁邊放著一台電腦主機和一台顯示器，就準備找機會下手。這時一男子趁被害人潘某不注意，偷走了潘某放在地上的電腦顯示器，張某即提醒潘某，潘某以為其是好心人，於是要其幫忙看管放在地上的電腦主機，自己去追趕偷東西的人。張某乘潘某追趕之際，搬走潘某價值1750元的電腦主機。張某在逃跑時被公安人員抓獲。分歧  　有人認為，張某的行為是以非法佔有為目的，隱瞞真相騙取他人財物的詐騙行為，由於數額未達詐騙罪的標準，故不構成犯罪。但筆者認為，張某的行為應構成盜竊罪。評析  　筆者認為，成立詐騙罪（既遂）需要一個特定的因果過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入錯誤認識——對方基於認識錯誤處分財產——行為人或者第三者取得財產——被害人遭受財產損失。顯然，成立詐騙罪首先要求有欺騙行為，欺騙行為的方法是「虛構事實、隱瞞真相」。但是，並不是一切虛構事實、隱瞞真相的行為都是詐騙罪的欺騙行為。從詐騙罪的構造可以看出，欺騙行為的實質在於使對方陷入錯誤認識。而且，詐騙罪中的欺騙行為並不等同於日常生活中的欺騙行為。本案中，張某確實隱瞞真相，欺騙了潘某；潘某也確實陷入了認識錯誤。但是，張某隱瞞真相併不在於希望潘某作出財產處分行為，而是為自己搬走潘某電腦主機的行為創造便利條件。潘某的認識錯誤只是關於當時情況的錯誤，並不是處分財產的認識錯誤。因此，張某的行為不構成詐騙罪。  　其次，在潘某要張某幫忙看管放在地上的電腦主機時，張某並沒有佔有電腦主機。對此，有人認為張某是代為保管，因而不構成侵占罪；另一方面，又認為電腦主機的控制權已發生轉移，故不成立盜竊罪。行為人的行為侵犯了他人的財產，卻不構成任何犯罪，這有悖於刑法保護法益的目的。盜竊罪中被害人對財物的佔有是指事實上的支配，「不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人狀態」。並不是說，只要被害人對行為人說了一聲「幫我看一下」，財物就由行為人佔有；也不是說，只要被害人離開了財物所在的現場，被害人就沒有佔有該財物；更不是說，誰現實地物理上擁有財物，誰就佔有了財物。因此，儘管財物暫時由行為人擁有，但是由他人持續支配的財物，根據社會一般觀念，也會認定為他人佔有；此時，行為人視情況成立佔有輔助者，其非法佔有該財物的，成立盜竊罪。在本案中，潘某委託張某看管電腦主機而自己追小偷，潘某的行為只是造成其對電腦主機的佔有的弛緩，而不是轉移佔有。因此，本案中張某雖然現實地握有電腦主機，但是其只是佔有輔助者；電腦主機仍然屬於潘某佔有的財物。張某乘潘某追趕小偷之際搬走電腦主機的行為，侵害了潘某佔有的財物，且數額是1750元，已達數額較大，故張某的行為成立盜竊罪。（作者單位：清華大學法學院）【】該案應定詐騙罪還是盜竊罪作者：邢良峰  發布時間：2007-09-05 09:21:52案情2006年5月，在北京打工的外地人員郭某、馮某、崔某在一起密謀「弄點錢花」。曾經做過攝像器材推銷業務的郭某提出：「我在攝影圈認識一些人，他們的攝像機很值錢，我們可以騙他們到外地拍片，然後想辦法把他們的攝像器材弄走。」最後他們把目標鎖定為北京市某攝像服務中心老闆肖某。5月26日，郭某化名「劉華」找肖某聯繫，以到河南許昌某花卉基地拍攝宣傳片為名，騙取肖某信任。28日早6時許，郭某陪同肖某坐火車從北京趕到河南許昌，先期到達的馮某化名「李老闆」到火車站將兩人接到某賓館512房間，將房間磁卡交由肖某保管，肖某將價值9萬餘元的攝像器材存放於房間內。馮某以吃早點為名，將肖某、郭某領到距賓館1公里外的一個小吃店吃早餐。與此同時，馮某電話指示與其同期到達許昌的崔某，憑512房間押金條，騙取服務員信任，把512房間門打開，將肖某的攝像器材拿走。陪肖某吃早點的郭某、馮某借故離開肖某，與崔某會合後回到北京。被晾在小吃店的肖某感到有點「不對勁」，急忙趕回賓館，發現攝像器材已不翼而飛，遂向公安機關報案。分歧對該案如何定性處理，有兩種不同意見。第一種意見認為該案應定詐騙罪。其理由是：三被告人以非法佔有為目的，採取虛構身份、虛構事實的方法，將被害人騙至許昌，並把攝像器材騙存到賓館房間，此時被害人已失去對攝像器材的控制權，詐騙犯罪已實施終了。第二種意見認為該案應定盜竊罪。其理由是：三被告人以非法佔有為目的，儘管使用了欺騙手段，但最終是通過實施秘密竊取行為，實現了對財物的非法佔有。評析本案中，被告人對財物的非法取得究竟是騙取還是秘密竊取，這是本案的爭議焦點。詐騙罪的「騙取」財物是指被告人通過虛構事實或者隱瞞事實真相，使財物所有人、管理人信以為真，自願將財物交與被告人佔有、使用或保管，被告人從而達到對財物非法佔有的目的。從被害人交出財物的那一刻起，被告人即必然實現了對財物的非法佔有。盜竊罪的「秘密竊取」財物則是趁他人不備之機或者行為人自認為不會被財物所有人、保管人發現的方法，盜取他人財物的行為。本案中，被告人雖然採取了欺騙手段，但被害人從主觀上並未有將攝像器材自願交由被告人佔有、使用和保管的意思表示，而是把器材存放在了自己持有磁卡的賓館房間內。此時，被告人並未必然實現對財物的非法佔有。如果賓館安全制度嚴一些，服務員責任心強一些，被告人完全可能達不到非法佔有攝像器材的目的。被告人最終取得財物應認定為秘密竊取行為，其前期所採取的欺騙行為，只不過是為最終實施盜竊創造了有利條件而已。故此，筆者認為本案應按盜竊罪定罪處罰。    （作者單位：河南省許昌市中級人民法院）【】以輕車充重車多拉糧食倒賣——詐騙還是盜竊作者：唐 玲 陳曉波  發布時間：2005-04-27 08:08:14案情２００４年６月起，任某等６人合夥租用了兩輛外觀一模一樣但噸位不同的農用車，從糧站拉糧食銷售。他們先用自重噸位大的空車在糧站的計量磅上過磅計重（自重），然後用自重輕的車拉糧食過磅計重（總重），從而在結賬計算凈重時獲取兩車過磅計重的差額。至案發，任某等以輕車拉糧重車回皮這種方法從糧站先後１４次倒出糧食４萬餘斤，得贓款３萬餘元。分歧對本案的定性，一種意見認為，任某等人使用顏色、外觀完全相同而噸位不同的車，給人以虛假印象，讓重車稱重，輕車拉糧，通過瞞天過海的方式拉走多餘的糧食，其行為符合詐騙罪的犯罪構成要件，應定性為詐騙罪。另一種意見認為，任某等人在糧站工作人員的眼皮底下，採取用輕車換重車的秘密方法將糧站多餘糧食拉走，其行為是竊取，應定性為盜竊罪。評析筆者同意第一種觀點，理由如下：本案任某等人非法佔有他人財物的主觀故意毋庸置疑，分歧關鍵在於對任某等行為的認識：是騙始騙終，還是騙始竊終？是詐騙還是詐術盜竊？這必須根據法律規定的盜竊罪與詐騙罪的犯罪構成要件，特別是各自的行為特點予以區別。根據刑法理論，詐騙罪是以虛構事實或者隱瞞真相的方式，使得他人信以為真，從而「自願」地交付財物的行為。其行為特徵是「騙」，行為人通過對方因受欺騙而錯誤地處分自己的財物來達到佔有他人財產的目的。因此，在詐騙罪中有兩個顯著特徵：第一，對行為人來說，採取虛構事實或者隱瞞真相的方法欺騙對方，使被害人上當受騙；第二，對於被害人來說，則是對這種虛假的事實信以為真，從而「自願」地交付財物，而被害人「自願」地處分財物行為是詐騙罪的本質特徵。因而，詐騙罪的客觀行為方面可分為幾個階段且其具有內在邏輯性：欺騙行為——被害人錯誤認識——基於錯誤認識而處分財產——被害人財產遭受損失——行為人非法獲益。盜竊罪是行為人以秘密的方式竊取他人財物，不需要被害人對財產有行為上的處分行為。因此，即使行為人在實施犯罪過程中先採用了詐騙手段，使他人相信某種虛假事實從而陷入某種錯誤的理解，甚至上當受騙，但只要被害人因某種原因未交付財物，或者雖交出財物但未處分該物，欺詐人為了繼續得到財產，趁被害人對財物的支配力一時弛緩而秘密竊取財物，就應視為盜竊而非詐騙。這種「詐術盜竊」的方法，實際上就是通過先前實施欺詐行為，為後來的盜竊行為創造條件，對財物的最終取得方式是竊而非騙。如到商場說買衣服，趁營業員招呼其他顧客之際，將自己衣服掛在衣架上，說是把衣服掛好了，把商場的衣服穿走。這種行為就是典型的「詐術盜竊」。行為人開始是騙，從而讓營業員將衣服交給其試穿，這是交易的一部分，並非營業員處分該衣服，行為人最終取得該衣服，是靠營業員看管鬆懈之際，竊取了衣服。因此，決定取得財物的最終行為是竊，行為定性也為盜竊。本案中，任某等人用外觀相同而噸位不同的車子，其目的就是通過給人以輕車和重車為同一車子的假象，利用車重的差額來騙取糧食。他們拉走多餘糧食的過程可分為幾個階段：開兩輛車到糧站—— 重車稱重——輕車拉糧——糧車稱重——給付糧價——開走糧車。可以看出，前面三個步驟是通過隱瞞重車和輕車為不同車輛的真相，使得糧站工作人員陷入錯誤的認識，相信拉糧食的輕車就是剛剛稱完重量的重車，從而根據輕車和糧食的總重量減去重車的車重，計算出所謂的糧食的價格，在任某等人付過糧價後，讓其將少付糧款的糧食拉走。上述所有的行為都是在糧站工作人員面前進行的，是糧站工作人員被兩車為一車的假象所蒙蔽而「自願」交付多餘的糧食。因此，任某等人最終非法佔有多餘糧食並非依靠趁機竊取而是騙取。【】對高某非法佔有他人財物行為的定性作者：龔小悅 胡小芳  發布時間：2007-01-23 08:48:32案情2005年8月20日晚11時許，高某乘戴某的計程車去「接人」，行至一網吧門口，以找網友為由借用戴某的手機（價值700元），三次借用後均歸還了。之後，高某又借用手機，邊打電話邊走進了網吧，後攜手機從網吧後門逃離（戴某仍在車內）。10月13日下午3時許，高某租乘陳某的二輪摩托車（價值 7360元）去「接人」，行至一小區後，以所接之人還未下班為由，讓陳某一同等候。期間，高某讓陳某在一旁抽煙，自己借用該摩托車在小區內試駕了幾圈，後其再次借用時駕車逃離（因小區樓房擋住了陳某視線）。分歧對本案如何定性存在三種不同意見：第一種意見認為，高某用欺騙的方法（假借打手機或駕騎摩托車），使被害人產生錯誤的認識，從而騙取他人財物的行為，構成詐騙罪。第二種意見認為，高某當著被害人的面，乘其不備，公然奪取他人財物的行為，構成搶奪罪。第三種意見認為，高某乘被害人不注意，採用秘密的方法竊取他人財物的行為，構成盜竊罪。評析本案被告人高某行為的本質特徵即取得他人財物的直接手段，決定案件的性質。下面筆者逐一分析上述三種意見：(一)詐騙罪在客觀方面表現為以虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，使財物所有人、管理人產生錯覺，誤認為犯罪分子在幫他辦事或者互相合作或者彼此交易等等，從而似乎「自願地」交出財物由犯罪分子佔有或處置。而本案兩個被害人將手機或摩托車借給被告人時，並沒有將財物轉移給其佔有的意思表示，此時的財物雖在被告人的手中但還處於被害人的控制之下，明顯缺乏詐騙罪所要求的交付行為，因而高某的行為不符合詐騙罪的特徵。(二)搶奪罪在客觀方面表現為乘人不備，公然奪取公私財物的行為。所謂公然奪取公私財物，一般理解為行為人當著財物所有人或者保管人的面，乘其不備，公開奪取其財物。在財物被奪的一瞬間，被害人立即意識到財物的損失，這是搶奪罪區別於盜竊罪、詐騙罪的重要特徵。本案中，高某非法佔有他人財物時被害人均在場，似乎有公然性，但事實上他都是在確認未為被害人發覺的情況下逃離現場的，而被害人也未當場發現。顯然，高某的行為也不符合搶劫罪的特徵。(三)盜竊罪是指行為人秘密竊取公私財物的行為。所謂秘密竊取，是指行為人採取自認為不為財物所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中將財物取走的行為。如果在取財過程中，事實上已為被害人發覺，但被害人由於其他原因未加阻止，行為人對此也不知道被發覺而把財物取走的，仍為秘密竊取。結合本案高某的行為來看：第一，高某在取得財物的過程中沒有為被害人發覺，是暗中進行的。第二，高某自認為未被被害人發覺後逃離了現場。第三，被害人也未有當場發現或加以阻止的行為，當他們發覺時，被告人也已離開了現場。據此，高某取得財物的直接手段是秘密竊取。至於被告人假藉手機打電話和假裝試騎摩托車一節，是其為秘密竊取創造條件、製造假象，真正取走財物還是秘密的。綜上，筆者認為，高某是採用秘密的方法竊取他人財物，對其行為應定盜竊罪。  　　（作者單位：浙江省湖州市吳興區人民法院）【】麻醉未成，犯罪得逞——是搶劫還是盜竊發布時間：2006-08-08 08:32:53張某在2005年3月至8月間多次以租車的名義對計程車司機實施麻醉後搶劫。2005年8月20日，張某將計程車司機劉某騙至Ｍ市某招待所，以在飲料中投放麻醉藥的方法，欲將其麻醉後搶劫其所開的一部桑塔納2000轎車。劉某喝兩口飲料後產生懷疑，趁張某去衛生間之機，偷偷將飲料倒掉。但劉某因疲勞過度，倒頭便睡，張某誤以為劉某已被麻醉，遂將劉某的車開走。對於張某該次犯罪在如何定性上存在兩種意見：一種意見認為，張某的行為構成搶劫罪；另一種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。筆者認為，張某的行為構成盜竊罪。理由如下：第一，張某的行為不符合強制劫取的行為特徵。因為搶劫罪中的強制性包括三種情況：①暴力方法，即行為人對被害人的人身使用暴力，如捆綁、毆打、禁閉、傷害甚至殺害等足以使被害人的身體受到強制，處於不能反抗或者不敢反抗的狀態；②脅迫方法，即行為人對被害人以立即使用暴力相威脅，進行精神上的強制，使被害人產生恐懼感，不敢反抗；③其他方法，即行為人對被害人以用酒灌醉或者藥物麻醉等方法，使被害人喪失反抗能力，無法反抗。該三種強制方法均說明被害人不能反抗、不敢反抗、無法反抗的狀態須是由行為人的強制性行為造成的，也即行為人的強制性行為與被害人的反抗狀態具有刑法上的因果關係。而本案中，張某雖然使用了該罪中第三種強制方法，但是劉某的昏睡是因疲勞過度所致，非藥物麻醉引起，與張某的強制性行為無因果關係。因此，張某的行為不具有搶劫罪中「強行」的行為特徵，不構成搶劫犯罪。第二，張某的行為符合盜竊罪中「秘密」取得的行為特徵。本案中，張某的行為不構成搶劫罪的原因不僅在於劉某的昏睡非藥物麻醉所致，與張某的強制行為無因果關係，還在於張某是在主觀上認為不會被劉某發覺的情況下將車「秘密」開走。因此，張某的行為完全具備盜竊罪中取得的行為特徵，構成盜竊犯罪。（河南省內鄉縣法院  楊慧文  呂繼普）【】對《麻醉未成，犯罪得逞——是搶劫還是盜竊》的商榷意見作者： 崔永峰 郭婕等讀者  發布時間：2006-09-12 08:03:038月8日，本版《析疑斷案》欄目刊登了楊慧文、呂繼普的《麻醉未成，犯罪得逞——是搶劫還是盜竊》一文。文中介紹：張某將計程車司機劉某騙至某招待所，在飲料中投放麻醉藥，欲將其麻醉後搶劫其車。劉某喝兩口飲料後產生懷疑，偷偷將飲料倒掉，但因疲勞過度，倒頭便睡。張某誤以為劉某已被麻醉，遂將劉某的車開走。作者認為，張某的行為不構成搶劫罪，原因在於張某雖使用了藥物麻醉的方法，但是劉某的昏睡是因疲勞過度而非麻醉所致，與張某的強制行為無因果關係，而且張某在主觀上認為不會被劉某發覺的情況下將車「秘密」開走。因此，張某的行為完全具備盜竊罪中取得的行為特徵，構成盜竊犯罪。一些讀者來稿，不贊成作者的觀點，認為張某的行為構成搶劫罪。編者現將其整理刊出，供讀者交流。一、實施手段不同是區分搶劫與盜竊的關鍵江西省德興市法院周元春、湯向明認為，盜竊罪是秘密竊取公私財物，它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等難以察覺之機竊取財物，與搶劫用藥物麻醉、用酒灌醉被害人置其於沉睡狀態，從而劫走財物不同。江蘇省泗洪縣法院崔永峰認為，麻醉搶劫與盜竊有一個共同點，即行為人在實現非法佔有過程中，被害人均處於不自覺狀態。而區分是搶還是偷的關鍵在於行為人實施手段的不同，前者是積極創設被害人處於不自覺狀態的條件，而後者則是利用已有條件。張某對於自己犯罪行為與危害結果是很清楚的，就是要先實施麻醉後搶劫，而不是利用他人熟睡盜竊，所以張某是積極創設條件採用暴力、脅迫以外的其他方法來實施搶劫，而不是要利用已有的條件秘密竊取。鄭州鐵路運輸法院劉建梓認為，搶劫罪是以非法佔有為目的，而採取暴力、脅迫或者致使被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗的其他強制方法，當場劫取公私財物的行為。張某實施的在飲料中投放麻醉藥的方法即屬搶劫罪的其他強制方法，其行為符合搶劫罪的構成要件，應構成搶劫罪。江西省豐城市法院胡鄉榮、幸群認為，搶劫罪的三種方法是暴力、脅迫、其他方法，但行為人採取這三種方法並非一定要達到致被害人不能反抗、不敢反抗或無法反抗的狀態才構成搶劫罪。只要行為人採取了暴力、脅迫或其他方法等強制手段劫取他人財物，就構成搶劫罪。 二、行為人的認識錯誤，不影響故意犯罪既遂的成立江西省廣昌縣法院周興中、樂安縣法院曾平認為，行為人的認識錯誤影響的是行為人是否要負刑事責任，而不影響行為的犯罪構成。因為行為人既然具有實現同一結果的故意，就必須肯定行為人對現實所產生的結果具有故意，因而成立故意犯罪的既遂。即根據刑法理論對事實錯誤的通說——法定符合說，主張行為人所認識的事實與實際發生的事實雖非具體一致，但二者在法律規定的構成要件上相同時，就足以認定故意犯罪既遂成立。劉建梓認為，一項犯罪的成立並不要求行為人對因果關係發展的具體樣態有明確的認識，只要行為人認識到自己實施的行為是某種犯罪行為並會發生危害社會的結果就夠了。福建省三明市中級法院郭婕認為，從全案來看，張某在主觀上始終持著一個犯意即「搶劫」。這可從「張某在2005年3月至8月間多次以租車的名義對計程車司機實施麻醉後搶劫」看出，因此不存在犯意轉化等問題。張某已在劉某的飲料中投放了麻醉藥，他對被害人已實施完了麻醉行為，只是對危害結果與自身行為間的因果關係產生認識錯誤，即使被劉某發覺而未得逞也應認定為搶劫未遂，而不是盜竊未遂。周元春、湯向明認為，搶劫既遂的認定標準是是否致受害人輕傷以上或獲取了財物。張某基於搶劫財物的目的，實施了麻醉手段，結果也獲取了非法財物。雖然受害人並未被麻醉，但是行為人並沒有意識到，仍實施原來犯罪目的支持下的犯罪行為並得逞。這屬犯罪既遂。三、因果關係認識錯誤不影響定罪量刑郭婕認為，因果關係的認識錯誤是指行為人對其行為與危害後果之間的因果關係有不符合實際情況的錯誤認識，原則上不影響對行為人的定罪量刑問題。張某的行為構成搶劫罪，更符合刑法主客觀相一致和罪責刑相適應的原則。如果定性為盜竊罪，則無法從主觀方面來解釋盜竊的犯意從何而來。雲南省綏江縣法院任賢林認為，導致劉某昏睡這一結果，存在有疲勞和喝飲料這兩個行為。而行為是結果發生的條件之一時便可認定條件關係，並非唯一條件時才肯定。在數個行為共同導致一個結果的情況下，如果除去一個行為結果將發生，除去全部行為結果將不發生，則全部行為都是結果發生的原因。所以，張某的強制行為（投放麻醉藥在飲料中）與劉某的昏睡具有刑法上的因果關係。劉某自身疲勞過度加促了昏睡結果的發生，這一結果與行為人張某的期望是一致的，不影響對張某搶劫罪的認定。崔永峰認為，刑法上的犯罪以行為人對自己的行為和危害結果有罪過為前提，而罪過的有無需要根據行為人的主觀認識與客觀實際來判斷，但現實生活中會出現主、客觀不一致的情況：行為人的主觀認識沒有能正確反映客觀實際，即出現認識錯誤。認識錯誤可分為法律認識錯誤與事實認識錯誤，其中後者是指行為人對自己行為的事實情況有不正確的理解，包括客體認識錯誤、犯罪對象認識錯誤、行為性質認識錯誤、犯罪工具或犯罪手段認識錯誤、因果關係認識錯誤等。張某對劉某的倒頭就睡發生事實認識錯誤，從張某角度而言其主觀認識是劫取，但從劉某角度而言客觀上是秘密竊取，從而引發了定性的爭議。我國刑法既不是主觀歸罪，也不是客觀歸罪，而是強調主客觀的統一，所以在出現刑法上的事實認識錯誤的情況下，不能單憑主觀或客觀定罪，而應該通過認識錯誤來認定行為人的主觀罪過，結合實際犯罪結果來認定。本案的認識錯誤反映了張某強行劫取而非秘密竊取的主觀心理，結合張某的客觀行為，整體而言，張某的行為完全符合搶劫罪的犯罪構成。（竇鈺梅整理）  【】本案是盜竊既遂還是盜竊未遂作者：林振通  發布時間：2007-04-17 09:28:34案情被告人鄭某於2006年8月竄入被害人陳某家院內盜竊白馬一匹，剛出院牆25米時，陳某發現馬匹丟失，遂打一聲呼哨，白馬立即掙脫鄭某跑回陳某家院內。分歧在本案審理中，對被告人鄭某的行為是盜竊既遂還是盜竊未遂存在兩種不同的觀點。觀點一：鄭某的行為屬盜竊既遂，因為鄭某已從陳某院內牽出馬匹，按常理陳某控制馬匹的主要方法應是院牆，馬匹被牽出院子25米，陳某已失去對該白馬的控制能力，雖然後來白馬又回到陳某家中，那是盜竊既遂後的後續結果，不影響犯罪既遂的認定。觀點二：鄭某行為屬盜竊未遂，因為白馬在陳某一聲呼哨下又回到陳家，可見陳某並未真正失去對白馬的控制，是否失控，不能以院牆論，應以實際情況而定。評析筆者同意第二種觀點，理由如下：我國刑法學界對盜竊既遂、未遂的標準問題的主流觀點是「失控加控制說」。所謂「失控加控制說」，是指財物所有人、管理人對財物失去控制，而行為人又徹底地控制了財物的情形。筆者認為，以「失控加控制說」來劃分盜竊既遂與未遂的觀點是正確的，因為既遂是盜竊成功，財物已脫離了其所有人、管理人或持有人的控制，行為人的犯罪目的已經實現，應屬於既遂，反之則為未遂。本案中的白馬最終在陳某呼哨聲控制下跑回陳家，可見陳某對該白馬並未完全失去控制，同理，鄭某也未完全控制住白馬。因此，應屬盜竊未遂。但審判實踐中執行這一標準時應注意具體問題具體分析，切忌片面和機械地分析問題。                            （作者單位：福建省漳浦縣人民法院）【】本案應定詐騙罪作者：吳傳檔  發布時間：2003-08-18 08:04:26案情２００２年９月，陳團圓與被告人朱某商定合夥創辦一家飲料公司，約定由朱某投入１０萬元股本金計１股，由陳團圓投入９０萬元股本金計９股，法定代表人為陳團圓，朱某分管生產和業務。２００２年１０月，朱某與億潔水處理設備有限公司的法定代表人李榮合謀後，由李榮將實際價格為１８萬元的純水設備以２８萬元的價格向陳團圓報價，並稱已是最低價，取得了陳團圓的信任。經陳團圓同意，朱某以個人名義與億潔公司簽訂了購銷合同。２００２年１１月，億潔公司在實際收到陳團圓支付的１８萬元貨款的情況下，向朱某出具了４張共計收到２８萬元貨款的收據。差額的１０萬元收據，朱某作為其在飲料公司的股份投入交給了陳團圓，公司的籌備及登記手續也全權由陳團圓辦理。２００３年２月２５日，維浪飲料有限公司成立，註冊資金為５０萬元，法定代表人為陳團圓，股東為陳團圓及其妻陳家菊，投資金額分別為陳團圓４０萬、陳家菊１０萬元。朱某實際沒有公司股份，但其以為在公司中佔有１０％的股份，繼續負責分管生產和業務。其後，朱某知道公司沒有其股份後，要求退回１０萬元。分歧對本案被告人朱某的定罪有三種不同意見：第一種意見認為，朱某構成公司、企業人員受賄罪。理由：在維浪飲料有限公司成立的過程中，朱某利用其分管生產和業務的職務上的便利，在公司的正常經營活動中，收受億潔公司１０萬元的收據，為億潔公司謀取利益，其是以自己的職務作為撈取個人利益的工具，且這１０萬元的收據可從陳團圓處得到兌現，事實上也實施了從陳團圓處兌現的行為，符合公司、企業人員受賄罪的特徵。第二種意見認為，朱某構成職務侵占罪。理由：朱某與陳團圓簽訂了合夥協議，兩人合夥創辦公司的意思表示真實，朱某是籌備中公司的職工，其利用自己分管生產和業務的便利，將籌備中的公司財產通過別人的行為轉為己有；且被告人在侵佔公司財產後，以為自己在公司中佔有股份，繼續負責分管生產和業務，比較符合職務侵占罪的犯罪特徵。最高人民檢察院２０００年１０月９日《關於挪用尚未註冊成立公司資金的行為適用法律問題的批複》指出，對未成立的公司挪用資金行為按挪用資金罪追究刑事責任。參照此，籌備中的公司應當可以視同為公司，對侵佔籌備中的公司財產的，應以職務侵佔定罪。第三種意見認為，朱某構成詐騙罪。理由：籌備中的公司不能視同為公司，最高人民檢察院的批複針對的是個案，不能廣泛適用，而且這個批複是對挪用公款罪的批複，與本案罪名也不相同。本案中，朱某通過與他人合謀抬高機器價格，使用虛構事實的方法使陳團圓誤以為所購買的機器價格就是合同簽訂的價格，並基於這一錯誤的認識，陳團圓誤以為朱某也按合夥合同進行了出資，朱某佔有的實際上就是陳團圓個人的財產，故本案符合詐騙罪的構成要件。況且，朱某與陳團圓的合夥協議成立與否，與定詐騙罪沒有關係，關鍵是朱某實際並未出資，但事實上佔有了陳團圓的財物。評析筆者同意第三種意見。首先，從公司、企業人員受賄罪、職務侵占罪和詐騙罪三罪的主體要件來看，前兩罪的主體必須是特殊主體，即必須是企業、公司的工作人員，而朱某實施犯罪行為時，公司還在籌建之中。籌建中的公司中的工作人員利用職務便利進行犯罪該如何定罪，我國刑法沒有規定，依據罪刑法定原則，朱某不屬於企業、公司的工作人員，不能以公司、企業人員受賄或職務侵佔定罪。其次，從朱某的犯罪手段上看，其主要是通過用虛構機器價值２８萬元的這一事實來實施犯罪行為的，與其分管生產這一職務關係不大；其犯罪得逞後未潛逃，是因為認為自己的犯罪行為不可能會被發現，符合詐騙犯罪的犯罪特徵。再次，從本案犯罪行為侵犯的客體上看，朱某不管在公司籌建還是正式成立過程中，始終未進行過出資，其實施犯罪行為又是在公司成立前，該１０萬元應認定是陳團圓的個人財產，這一點與職務侵占罪的犯罪客體是單位財產的特徵不相符。綜上，筆者認為本案以詐騙罪定罪為宜。【】網路版「許霆案」如何處理 ２２名青少年「刷」出詐騙罪時間:2008年03月26日  07時26分   作者: 崔潔 肖水金 孟軍   新聞來源:檢察日報   編者按：在剛剛結束的兩會上，不少代表、委員表達了對許霆案的關注。全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長接受採訪時表示，「許霆案」屬於惡性取款，定罪判刑是應該的，但這是一個特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機構罪顯然不合適。許霆的取款過程和細節值得關注，要看錢是怎麼取出來的，是否存在強行砸機取款，或者與金融機構內外勾結的行為。「就我了解的情況來看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機構罪不太合適，判盜竊罪還是可以的。」（３月１７日《民主與法制時報》）圍繞著許霆案的爭論，還將繼續。今天，我們關注一起發生在南京的案件。由於作案手法相近，這起案件可以視為「許霆案」的網路版。前不久，案件已塵埃落定：２２名利用網路程序漏洞騙取他人財物的青少年，被依法判處相關刑罰，最重的被判處有期徒刑十年。對尚在訴訟中的許霆案來說，南京的這起案件或許不乏借鑒意義。姚雯/漫畫偶然間，網遊玩家發現「好事」２００７年１月，家住南京市秦淮區的網路遊戲玩家齊某，用ＱＱ號登錄騰訊財付通遊戲點卡銷售網站，並在網上支付了一張「久游」休閑卡的錢。在用滑鼠左鍵點擊「確認無誤，付款」標識時，齊某無意中發現，只要用滑鼠連續不間斷地多次點擊該標識，網路就會給出幾條至幾十條不等的同樣面值的「久游」休閑卡卡號和密碼。 「久游」休閑卡是網路遊戲中的一種充值卡。２００７年１２月，廣州新泛聯數碼科技有限公司與深圳騰訊財付通公司合作，由深圳騰訊財付通公司提供網上銷售平台，銷售該公司以面值８．４折現金購買的「久游」休閑卡的卡號和密碼，在線銷售價是該卡面值的８．７折。廣州新泛聯公司將購買的「久游」休閑卡的卡號和密碼（簡稱「卡密」）存放在自己租用的電信伺服器中。購卡者在向騰訊財付通網站申請購卡並被扣款後，新泛聯公司伺服器在資料庫中提取卡密發送給騰訊財付通公司伺服器，騰訊財付通公司伺服器將卡密在網上顯示給購卡者，購卡者將購買的卡密，可以在一種名為「勁舞團」網路遊戲中沖值，用於購買該遊戲中的各種遊戲裝備。鑽漏洞，價值１１５萬元休閑卡被盜齊某原以為這只是網路一時出現錯誤，可幾天後，他驚奇地發現這種「好事」依然存在。他告訴了自己的朋友李某和高某，三人決定利用深圳騰訊公司伺服器與廣州新泛聯公司伺服器之間的程序漏洞，採用連續快速點擊的非正常操作手段，獲取大量的「久游」休閑卡的卡密（此操作方法被稱為「刷卡」），再以面值５折的價格在網上低價銷售牟利。２００７年３月，三人來到江蘇省贛榆縣青口鎮一網吧內，由李某提供多張銀行卡作為賬戶支付和銷贓收款賬號，齊某負責盜刷「久游」休閑卡的卡號和密碼，高某將盜刷來的「久游」休閑卡在網上低價出售。據統計，從２００７年３月１５日至３０日間，三人通過４個ＱＱ號盜刷了「久游」休閑卡共計人民幣２０餘萬元，銷贓後得款６萬元。與此同時，該作案方法通過齊某在南京多家網吧傳播蔓延，形成５個作案團伙。據南京市下關區檢察院辦案檢察官介紹，在２００７年１月１日至３月３０日三個月內，共有２２名犯罪嫌疑人使用了２１個ＱＱ號，非法佔有「久游」休閑卡１７１６３張。２００７年４月３日，新泛聯公司向南京市公安局網路警察支隊報案稱：２００７年３月３０日，該公司銷售人員在「淘寶網」上發現有網民大量低價銷售該公司經銷的「久游」休閑卡。經查看計算機伺服器資料庫發現，自２００６年１２月３０日至２００７年３月３０日，有多人登錄到該公司在騰訊財付通網站網上商城遊戲點卡交易平台，利用伺服器漏洞，採取一次支付多次假購的手段，盜取「久游」休閑卡卡號和密碼３萬多條，共計價值１１５萬餘元，作案人的登錄ＩＰ地址大多數在南京地區。４月２６日，齊某被公安機關刑事拘留，隨後包括李某、高某在內的２２名犯罪嫌疑人先後到案。廣東一聲像資料司法鑒定所在模擬環境下對「久游」休閑卡網上銷售系統漏洞進行了測試和分析：新泛聯公司所屬網站存在介面程序不能對同一用戶訂單並發請求進行鎖定，可導致購買者使用同一訂單在短時間內多次點擊時，接收到請求的每一台騰訊伺服器都會向新泛聯伺服器發送出卡請求，當出現伺服器處理延時時，程序會誤認為交易尚未成功而重複出卡。咋定性，也曾爭論激烈   「關於本案的定性，在案件處於偵查階段就有了一些爭議。」南京市下關區檢察院副檢察長梅琨告訴記者說。據介紹，公安機關接到報警後，多次到下關區檢察院就此案的定性、取證等問題進行研究。下關區檢察院對此案也極為重視，多次派人到公安機關提前介入案件，就該案罪與非罪、此罪與彼罪的界限，犯罪數額的計算方法，電子證據的合法取得與固定，本案中關鍵證據的固定要求等主要問題提出觀點和意見，積極引導偵查活動。「不管是在批准逮捕還是在審查起訴階段，關於案件的定性，主要有四種不同的意見。」下關區檢察院主訴檢察官戚曉寧介紹說。第一種意見：齊某等人的行為屬於民事上因經濟合同糾紛產生的不當得利，不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中受害單位廣州新泛聯公司，通過網上公開出售自己購進的網路遊戲點卡，其行為本身就是合同中的要約邀請，齊某等人通過要約與承諾的方式取得該遊戲卡，由於網路系統本身的原因，他們額外多獲得了「超額的貨物」，不付款只是違反合同法的違約行為，不能以購貨後沒有付款來認定購貨行為就是犯罪行為。因此本案只是經濟合同糾紛，屬於不當得利，不構成犯罪。第二種意見：刑法在立法時沒有將虛擬財產列入到刑法的保護範圍內，根據罪刑法定原則，齊某等人的行為不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中被非法佔有的財產是網路遊戲點卡，這種網路遊戲點卡屬於虛擬財產，不能等同於現實生活中的財產。我國刑法所保護的是國有財產、勞動群眾集體所有的財產，及公民私人所有的財產，這種虛擬財產並不在當初立法者考慮的保護之列。況且，我國目前並無對這類虛擬財產如何認定的司法解釋。根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，因此齊某等人的行為不構成犯罪。第三種意見：齊某等人的行為符合盜竊罪中秘密竊取的特徵，構成盜竊罪。持此觀點的人認為，齊某等人在主觀上具有非法佔有的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。銷售遊戲點卡的網上商城好比是一間沒有關門的「房間」，齊某等人進入該「房間」後，使用非正常手段，將別人的財物拿走，屬於秘密竊取行為，符合盜竊罪中秘密竊取的特徵。因此本案構成盜竊罪。第四種意見：齊某等人的行為符合詐騙罪的特徵，構成詐騙罪。持此觀點的人認為，齊某等人明知電腦程序有漏洞，為了非法佔有遊戲點卡，通過連續快速點擊的非正常操作手段，虛構多次付款事實，使電腦程序誤認為行為人進行了多次付款，並以此作出錯誤判斷，最後電腦程序根據此錯誤判斷，自願向行為人發出了超值的遊戲點卡。因此本案構成詐騙罪。 「經過反覆溝通、研討，檢委會討論後認為，齊某等人的行為構成詐騙罪，決定以詐騙罪進行批捕和起訴。」戚曉寧說。２００７年１１月，下關區檢察院以詐騙罪對齊某等人提起公訴。前不久，法院以詐騙罪判處齊某有期徒刑六年，罰金５萬元人民幣。其他有關涉案人員也被判處罰金到有期徒刑十年不等的刑罰。細思量，許霆案可以借鑒什麼 「我認為，許霆案之所以反響如此強烈，而南京的齊某等人案件則『風平浪靜』，關鍵是相關司法機關對齊某等人的案件處理比較慎重。」江蘇天哲律師事務所副主任余幫喜說。他認為，不管是廣州的許霆案還是南京的齊某等人案件，他們都存在一定的惡意行為，構成犯罪是沒有疑問的。但是，到底是構成盜竊罪還是詐騙罪？這就考驗執法者的執法水平了。如果是盜竊罪，當事人的行為是否是「秘密竊取」？如果是詐騙罪，「機器是否可騙」？「計算機程序是否是人腦的外延」？這是大家爭論的焦點，也是此類案件如何定性的焦點。「在這種情況下，我認為最穩妥的方法應該是兼顧案件當事人的利益和社會普遍正義感，來慎重處理案件。詐騙罪的量刑起點比盜竊罪高，定詐騙的效果會比較好。」事實證明了余幫喜的想法，齊某等人在一審後並沒有提出上訴。 「隨著社會經濟的飛速發展，各種新型犯罪案件在全國各地都不斷增多，這對立法者和執法者都提出了嚴峻挑戰。」下關區檢察院檢察長陸曉敏說。他認為，中國法律制度的構建大體上繼受了歐洲大陸法系的傳統。在這種制度下，只有憲法及法律所規定的立法機關才有權制定法律，執法者的職能就是依據立法機構制定的法律對具體案件進行適用。「執法者希望法律儘可能的詳盡，任何事情都能有法可依。但現實卻恰恰相反，越是具體、細緻的法律，越容易過時。這是目前我們所面臨的一種困境」。如何來解決這種困境？陸曉敏提出了三點建議：一是要正確掌握立法本意。要堅持理論聯繫實際的原則，對每一個罪名都要注意從概念、來源和構成要件等方面全面深刻理解，特別要注重對那些新罪名和新型犯罪的研究；二是要避免機械執法。「我們不管通過什麼方式得出什麼結論，歸根到底都要讓人們看到正義，所以我們的結論必須大體上合乎人們普遍的正義感。因此，我們很多時候不能機械地去執行某一法律條文，特別是當這一法律條文與社會現實不能完全相適應的時候。否則，我們得出的結果，就有可能會嚴重偏離人們的正義感」；三是要不斷地解放思想。許霆案成為社會關注的焦點，折射出社會觀念的巨大變化，代表著社會的價值取向，執法行為應該成為社會價值的一種引導。「這要求我們不斷解放思想、改革創新，否則很多事情都無從把握，特別在輿論影響比較紛繁複雜的時候，我們要通過自己的執法行為落實好、引領好社會主義核心價值觀，讓社會發展更加健康、更加有序、更加和諧」。【】詐騙罪還是盜竊罪？作者：韓 琳  發布時間：2005-09-28 07:11:43案情2004年8月的一天傍晚，張某潛入朋友李某家中，竊得電視機一台（價值3000元）。當其抱著電視機剛出李某家門時，恰巧被回家的李妻汪某發現。汪某認識張某，見此情景便問張某為何搬走她家的電視機。張某隨即謊稱李某因欠其3000元至今未還，是李某讓其來搬的。汪某不信，要張某等李某回家後說清楚，張某便從口袋裡拿出事先偽造的借條塞到汪某手中，趁汪某半信半疑時把電視機抱走了。分歧對於本案的處理，有兩種意見：一種意見認為，張某的行為構成詐騙罪。張某具有詐騙的故意，並且實現了偽造借條、在盜竊未遂的情況下對汪某實施欺詐，在汪某的默示處分下，取走了電視機，構成詐騙罪既遂。另一種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。評析筆者同意第二種意見，理由如下：一、本案中，張某在主觀上具有盜竊的故意，客觀上實施了入室盜竊電視機的行為，從而構成盜竊罪既遂。我國刑法對於盜竊罪既遂採用「失控+控制」的標準，即財物所有人或佔有人失去對財物的控制而行為人取得對財物的控制。對於入室盜竊，既遂的標準就是離開房屋。本案中，張某剛走出但畢竟已經出了李某的家門，財物已脫離戶主的控制即構成既遂。雖然張某一出李某的家門就被汪某發現，但盜竊既遂之後又恰巧被立即發現和未遂不能混同。本案並不能得出其「因意志以外的原因而未能得逞」的結論。同時，盜竊罪既遂也就排除了詐騙罪的成立，因為同一客體不可能被盜竊罪侵犯後再被詐騙罪所侵犯。二、即使不考慮張某的盜竊罪既遂，本案也不符合詐騙罪的構成要件。詐騙罪的構成要件中有兩個關鍵之處：第一是受害人基於行為人的欺詐陷入錯誤認識；第二是受害人基於錯誤認識而彷彿自願地交付財物。本案中，汪某不信任張某的謊言自不待言，其對於借條的態度也是半信半疑，因為一方面難以即刻作出判斷，另一方面因其與張某認識，她可以等李某回家後再問清楚事情原委。不難理解，哪怕欠錢之事為真，汪某也只有在向李某求證之後才會有明確認識，在此之前，其主觀狀態是絕不會符合詐騙罪的構成要件的。對於第二點，關鍵在於沉默能否作為詐騙罪所要求的對財產的處分行為？筆者認為答案是否定的。因為在民法法律行為理論及司法實踐中，沉默要產生具有法律效力的肯定的意思表示，或是基於法律的明確規定或者基於雙方的約定，非此無效。民事法律規範尚且如此，對於標準更為嚴格的刑事法律司法實踐而言，更不待言。筆者認為，借條只是他為了完成盜竊準備的一個可用可不用的道具，作用是在需要時為其作掩護，幫助其脫身。這可以從他被汪某發現後先以謊言相騙不成，再將借條塞到汪某手中後，根本不等對方思考，乘機抱著電視離去的行為得以印證。編後：編完此稿，細加琢磨，耐人尋味，不過，編者倒是越來越覺得本案應構成詐騙罪。一來對李某把竊得的電視機搬出被害人家門就已是盜竊既遂，即使此時被害人家人發現並攔阻的觀點，實難苟同；二來李某與被害人是朋友，當著彼此相識的被害人家人的面搬走電視機，已完全失去了盜竊罪的秘密性，其最終能夠實現佔有，也完全是對被害人家人實施欺詐的結果。本案應是李某構成盜竊罪（未遂）和詐騙罪，前者為後者所吸收，對李某以詐騙罪定罪量刑。編者之想法，不知讀者以為然否？【】一次意外的討論作者：俞華權等讀者  發布時間：2005-11-02 08:15:02編者按：9月28日本版刊登《詐騙罪還是盜竊罪？》一文時，編者雖在編後中表達了不同意見，不過本無意要讀者對該案展開討論。然出乎編者意料，竟有數十位讀者來稿發表看法。從讀者的意見來看，有對作者和編者的觀點表示贊成或反對的，也有新觀點。為此，編者將讀者的意見集納刊出，並約請了中國人民大學黃京平教授和最高人民法院刑一庭汪鴻濱對該案進行點評。《詐騙罪還是盜竊罪？》一文案情2004年8月的一天傍晚，張某潛入朋友李某家中，竊得電視機一台（價值3000元）。當其抱著電視機剛出李某家門時，恰巧被回家的李妻汪某發現。汪某認識張某，見此情景便問張某為何搬走她家的電視機。張某隨即謊稱李某因欠其3000元至今未還，是李某讓其來搬的。汪某不信，要張某等李某回家後說清楚。張某便從口袋裡拿出事先偽造的借條塞到汪某手中，趁汪某半信半疑時把電視機抱走了。分歧應定盜竊罪（編者：持此種意見的讀者基本認為張某構成盜竊罪既遂，其後的欺詐行為對定性並不產生影響。）深圳證券交易所法律部俞華權：本案的首要分歧在於，如何認定物主對財產控制的範圍和時點。作者的觀點是限於屋內，從電視機被張某偷偷搬到屋外起，物主即喪失了有效控制。而編者認為，張某剛搬出家門就被物主碰見，門口應被納入控制範圍。試想，如果物主不是在家門口而是在樓門口抑或在街巷口碰見，算不算仍在控制範圍內？如果仍算的話，按此思路，物主的控制範圍將可達到無限廣，而盜竊既遂的認定將變得不確定。家門口與樓門口抑或街巷口在控制範圍上的區別是什麼？顯然，對此作出合理的解釋和劃分是困難的，也是毫無意義的。屋內無論從法律上還是常識上，均屬屋主的控制範圍，而屋外則屬於公共空間。所以，物主為保有對物的控制，自然不會將物置於自己不可控制的範圍。因此，認定門口仍屬控制範圍內不妥。山東省海陽市政法委姜曉光：盜竊既遂採用「失控＋控制」的標準是正確的。張某盜竊財物並出李某家門，顯然所有者已經失去了財物的控制，張某也已經取得了財物的控制。張某在盜竊財物的過程中，是秘密竊取而不是當面竊取。其走出門，整個盜竊行為就已實施完畢。至於是否一出門馬上被發現或是以後發現，不影響盜竊既遂的定性。退一步想，如果不是剛走出家門被汪某發現，而是走了很遠被汪某發現，且汪某認出了是自家的電視機，難道就能說張某是盜竊未遂？顯然不能，對後者應定為盜竊既遂沒有異議，而前者為盜竊既遂也應沒有異議。從這兩種情況看，張某的盜竊行為被發現只是時間早晚問題，而無本質的區別。浙江省寧海縣檢察院葛震偉：「行為具有秘密性」是盜竊行為的本質特徵，應從以下三方面把握和理解：第一，秘密性有主觀性特徵，就是行為人採取「自認為」不會被財物所有人、持有人當場發現的手段竊取財物。第二，秘密性有時間性要求，是就竊取財物當時而言，而不是概指整個盜竊過程。行為人進入和離開現場的方式、手段對認定是否為秘密竊取是沒有意義的。第三，秘密性有相對性特徵，是針對盜竊行為而言的。盜竊財物的事實可能當場被財物所有人或保管人發覺，但如果其沒有認識到行為人取走財物的非法性，或者沒有發覺是盜竊行為，仍應認為是沒有被發覺的盜竊行為。本案中，張某的行為符合上述秘密性的本質特徵。首先，張某盜竊電視機的行為完全符合秘密竊取的特徵。其次，張某竊取財物當時是秘密的，如何離開現場不影響竊取行為的秘密性。再次，汪某沒有當場發覺張某取走財物的非法性，因此，張某的行為應認為是沒有被發覺的盜竊行為，仍屬秘密竊取。江蘇省太倉市法院張沉成、王曉：本案中，汪某並未聽信張某之言，將財物任由張某取走。張某隻是利用借條作為道具以獲得脫身機會。因此其編造謊言，無非是為了使被中途打斷的非法佔有目的得以繼續實現。張某是趁李某之妻疑惑之機而溜走，這也反映了其行為的秘密性。在其離開現場後，盜竊犯罪的危害結果才真正發生，此時盜竊既遂。就一個犯罪而言，其間可能充斥多個具體行為，只有從整體上把握才能得出合理的結論。本案中張某非法佔有財物的核心行為是盜竊而非詐騙。北京市自然律師事務所墨帥:判斷一個犯罪行為的性質，應從其整體過程及特徵上把握。盜竊過程中，偷盜者可能會遇到許多意外情況，包括被人發現等，很多時候行為人在情急之下採取某些「打馬虎眼」手法，並不改變犯罪的原本性質。 盜竊罪在客觀方面強調的是秘密竊取財物。按學理觀點，如果取得財物是暗中進行，財物到手後被發覺而公開攜財逃跑的，仍應為盜竊；又如竊賊從工廠搬出被盜物品時，遇到巡邏人員而謊稱是運送貨物得以矇混過關，也應屬盜竊。張某的盜竊行為實際是個連貫的過程，雖中途因被物主發覺而暫時中斷，但由於其使了個 「小伎倆」而得以將財物帶出物主的控制範圍，從而使這一盜竊過程繼續連接起來，由可能的未遂狀況變成最終的既遂狀態，盜竊的基本性質未變。江蘇省泗洪縣法院崔永峰：盜竊後離開現場通常有三種情況：一是無暴力的順利離開，構成盜竊既遂；二是受阻棄物逃走或者被抓，構成盜竊未遂；三是受阻後用暴力手段逃走，轉化為搶劫罪。通常情形下，逃走的輔助行為或者方法並不影響盜竊罪的定罪。那張某的欺騙行為能否影響定罪呢？如果他遇到的是保安或者李某而欺騙得手，顯然仍構成盜竊罪。但能否因遇到的是物主，同樣的欺騙行為產生不同的法律評價呢？顯然不能，因為該欺騙行為的用意是相同的，都是為了逃避對盜竊佔有物的阻攔，而不是為了再騙取財物。福建省三明市中級法院郭婕：本案應結合全案具體情況，判斷哪個手段在行為人非法佔有財物時起到了關鍵作用，即行為人賴以實質或永久佔有財物的直接方式。詐騙罪要求被害人基於行為人的欺詐行為對事實真相產生錯誤認識，進而出於真實的內心意思而自願處分財產。認定時不能只憑形式上的交付或將財物置於某種空間來判斷，而要根據社會的一般觀念並結合財物控制者內心想法衡量，即在當時情況下，一般觀念是否認為受騙人已將財產轉移給行為人進行事實上的有效支配或控制；同時還要考慮受騙人是否具有將財產轉移給行為人進行有效支配或控制的意思。本案張某已竊得電視機，只是在逃離現場時被汪某遇到，為掩蓋罪行才編造謊言並出具偽造的借條，但汪某對此是將信將疑，並沒有作出明確的處分行為。可見，張某取得財物的關鍵手段並不是實施騙術，而是秘密竊取。（持此意見的讀者還有：江蘇省高級法院史乃興，江陰市法院黃劍，大豐市法院周長青，常州市新北區檢察院劉民；江西省瑞金市法院危先平，吉水縣法院廖永南；山東省濰坊市中級法院於宏偉；湖北省咸豐縣法院曾友益；南京大學法學院李紅，井岡山幹部學院王旭寬等。此外，江西省萬年縣法院魯強認為，張某構成盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，前者處罰比後者重，應按盜竊定罪量刑。）應定詐騙罪（編者：持此意見的讀者基本認為張某構成盜竊罪未遂和詐騙罪既遂，既遂吸收未遂而定詐騙罪。）天津華盛理律師事務所律師魏濤：張某潛入朋友李某家盜竊電視機，屬秘密竊取，然竊至李家門口時，適逢李妻汪某回家，此時，張的盜竊行為已然暴露。為達非法佔有目的，張某不得已放棄不可能、不現實之盜竊行為，轉而實施詐騙。此一段是張某盜竊未遂。張某遭汪某質問後先虛構李某欠款抵債的事實，後又製造假象將事先寫好的借條塞於汪某手中，趁她半信半疑、不再阻止之際將電視機抱走。這時張某的主觀意圖，特別是最終抱走電視的行為方式，屬於詐騙。所以，張某的行為構成詐騙罪。而盜竊未遂行為未致實質危害結果的發生，故應被已然造成犯罪結果的行為所吸收。浙江省寧波市北侖區檢察院餘光升：明確本案犯罪結果的直接原因是正確認定本案的關鍵。雖然張某盜竊未遂，但他最終佔有了電視機，被害人汪某最終失去了電視機，這是由張某的欺騙行為來完成的。以「汪某當時對借條的態度是半信半疑，且沉默不能作為對財產的處分」為由，否定張某構成詐騙罪，這種觀點是片面的。在詐騙罪中，法律沒有要求被害人要完全受到欺騙，被害人半信半疑並默許行為人取得財物，同樣符合詐騙罪的犯罪構成。本案中，張某正是進行了欺騙才佔有了電視機，汪某也正是受到了一定程度的欺騙，才失去了電視機。因此，欺騙行為是造成本案犯罪結果的直接原因。山東齊勝律師事務所律師董雲曉：入室盜竊既遂的標準就是離開房屋，過於武斷。如果汪某當時將張某抱著的電視機奪下或者說張某見到汪某後主動將電視機交還給汪某，那又該對張某的行為進行怎樣的評判？ 正是由於張某的行為系盜竊未遂，其沒有真正對電視機實現控制，為達到非法佔有目的，張某才向汪某虛構借款事實、出具偽造的借條，最終佔有了電視機。張某的行為完全符合詐騙罪的客觀要件。事先張某就詐騙進行了充分的準備：虛構借款事實、偽造借條，主觀上具有詐騙的故意。儘管汪某不存在彷彿自願地交付電視機的情節，卻正是基於汪某的錯誤認識，才使得張某順利地抱走了電視機，如果沒有張某的詐騙行為，汪某是不可能讓其抱走的。道具也好，作掩護也罷，張某的目的不是為脫身，而是為最終佔有電視機，構成詐騙罪。山東省莒縣法院人民陪審員虢尚德：實際詐騙犯罪中，有相當一部分被害人都是在半信半疑狀態下完成了向行為人交付財物。被害人對詐騙確信無疑，並堅定不移地將財物交付給行為人，只是詐騙犯罪中的典型行為。司法實務中，如果以此為標準來排斥對非典型行為的認定，是對詐騙罪理解上的偏頗。事實上，對被害人對詐騙表示的認同程度，以及對被害人交付財物時的堅定程度，屬於對主觀心理的一種判斷。要堅持主客觀相統一的標準，只要行為人採用了欺騙手段，客觀上使被害人產生了處分其財物的意思和行為，且行為人也完全佔有了該財物，就足以認定詐騙既遂。湖北省黃梅縣法院張新華：本案有個顯著的特點，張某為汪某所熟識，且系汪某丈夫李某的朋友，這一層關係在案情中相當重要。因為有了這層關係，張某當著汪某的面抱走電視機，已經沒有任何秘密可言，雖然在此之前張某從李某家中抱齣電視機的行為屬於秘密竊取，但被汪某發現後再抱走電視機就不能認為是秘密竊取。（持此意見的讀者還有：河北省元氏縣法院張俊周；江蘇省泗洪縣法院唐玲、陳曉波，東台市檢察院魯紅芳、丁莉莉；福建省長泰縣法院王建軍；江西省南昌市灣里區法院李智輝，九江市潯陽區法院羅柳軍，瑞金市法院張永林，高安市法院盧桂根，弋陽縣法院周軍、方弋榮，吉水縣法院劉武波；河南省修武縣法院白謝晨、董軍波，博愛縣法院張保才，安陽市龍安區法院賈長橋；湖北省武漢市東西湖區法院楊漢平等。）應定搶奪罪江西省吉水縣法院彭箭：張某抱著電視機剛出李某家門時就被發現，此時財物仍處於李家的控制下,而汪某與張某相熟，張某也就已知沒有機會通過秘密竊取達到非法佔有。張某最後佔有該電視機，主要是他將偽造的借條塞到汪某手中後，趁汪某半信半疑來不及抗拒時，公然奪取的。這符合搶奪罪的構成要件。其中塞借條的行為只是造成汪某不備的手段。（持此意見的讀者還有：江西省定南縣法院鍾宗元，吉水縣法院王衛國；河南省扶溝縣法院劉喜中等。）應數罪併罰（編者：有些讀者也認為張某構成盜竊罪未遂和詐騙罪既遂，但不認可這兩罪可相互吸收以一罪定性，而必須數罪併罰。）江西省樂安縣法院胡偉：構成吸收犯要求行為人實施數個犯罪行為，且犯罪構成間具有特定的依附與被依附關係，從而使其中一個不具獨立性的犯罪，被另一個具獨立性的犯罪所吸收。這些犯罪行為間存在吸收關係，是因為其性質基本相同或屬於某一犯罪的同一過程，它們之間是緊密聯繫的，前一行為可能是後一行為發展的必經階段，後一行為可能是前一行為發展的結果。本案中，張某先盜竊後詐騙構成兩個獨立的犯罪，不具有依附與被依附關係；兩者性質並不相同，盜竊不是詐騙所必經的階段，詐騙也不是盜竊所發展的結果。吸收關係主要有三種：重行為吸收輕行為；主行為吸收從行為；實施行為吸收預備行為。張某的行為都不符合吸收關係的三種情況。所以，張某構成盜竊罪（未遂）和詐騙罪，應數罪併罰。（持此意見的讀者還有：江西省瑞金市法院鍾野明、邱繼東，吉安市市委黨校王衛東等。）主行為吸收從行為中國人民大學法學院教授黃京平、博士生左袖陽是盜竊行為吸收詐騙行為，還是詐騙行為吸收盜竊行為，是解決本案定性的關鍵。這個問題的解決與案件中盜竊罪是否既遂有緊密的聯繫。我們認為本案中行為人的行為已經構成盜竊罪的既遂。理由如下：盜竊罪的既遂標準，學界存在不同看法。比較有影響力的是「失控說」和「失控+控制說」，後者在原文中被運用。正是因為原文觀點採取了「失控+控制說」，導致了認為盜竊罪沒有既遂的觀點。比較兩種既遂的標準，「失控說」顯然更具有合理性。因為盜竊罪的本質在於使所有人或者佔有人喪失對所有物或者佔有物的支配權，而不是在於行為人是否因此獲得對財物的控制權。有典型的案例佐證：行為人去倉庫行竊，竊得的物品丟出圍牆外，恰巧他人經過將贓物取走，對於該行為按照「失控+控制說」屬於未遂，這顯然不具有合理性。而按照「失控說」則屬於既遂，既符合盜竊罪的本質，又可以解決實際案件。在本案中，行為人將被害人的財物搬出被害人的住所時被被害人發現，是否就說明財物沒有失控？我們持否定觀點。什麼算「失控」是問題的關鍵。有觀點認為行為人被所有人發現，就說明行為人沒有使財物處於「失控」狀態，這種觀點具有片面性。本案中能夠標誌「失控」的「臨界點」是所有人的住所——出了住所，財物的所有權行使就應被認為受到限制，達到既遂；財物位置在住所里移動，只要沒有移出住所，仍屬於盜竊行為實行階段。這是因為住所在民法上有著特別的含義，在英美法上住所甚至是主人人格的一部分，將財物搬出所有人的住所，已經使所有人對財物的支配權受到了本質上的侵害。如果不以住所作為確定是否「失控」的界限，入室盜竊的既遂標準就會變得模糊、不確定，既不利於保護行為人的合法權益，也不利於司法機關認定行為的形態。退一步說，試想如果所有人沒有出現，對於本案的既遂認定當然是財物被行為人搬出被害人的住所，那所有人及時出現不能認為導致了行為人犯罪形態由既遂轉變為未遂，因為「既遂既不可能退回未遂，也不可能向前發展」，一種定型的行為不可能有兩種犯罪停止形態。因此，本案行為人的行為構成既遂，而不是有些觀點所認為的「未遂」，這其實就是行為人盜竊行為既遂後，當場被所有人發現的類型。詐騙行為在本案中的作用在於擺脫所有人對財物恢復控制，使行為人自己實際控制財物，因此，詐騙行為屬於盜竊既遂後的事後行為。有觀點認為本案詐騙行為起了關鍵作用，所以應由詐騙罪吸收盜竊罪。這是本末倒置的觀點。因為行為人將財物搬出所有人的住所，已使財物失控，所有人想恢復對財物的控制，行為人不過採取詐騙來加以排除，詐騙行為實際是盜竊行為的附隨行為，應被盜竊罪吸收。根據主行為吸收從行為的理論，本案行為人的行為應定性為盜竊罪。正確把握既遂標準最高人民法院刑一庭  汪鴻濱本案問題的要害在於，如何正確把握盜竊罪的既遂標準。入戶盜竊的既未遂，由於物主對戶內財物具有實際的控制權，一般認為只有盜竊行為人將所竊財物帶出戶外，方成立既遂。本案李某的盜竊行為，顯然屬於入戶盜竊，並已經將被盜財物盜出了物主的可控區域，完成了自己對該財物的實際控制，即便被物主當場發覺，也已構成盜竊既遂，其為攜帶贓物脫身逃跑（無論是攜帶贓物與否）而採取的欺詐性手段，不獨立構成詐騙罪。被害人基於錯誤認識實施了處分財產而失去佔有的行為，是詐騙罪區別於盜竊罪的關鍵。這裡需要把握兩點：一是被害人作出處分行為是意在失去佔有的行為。二是被害人失去佔有的財物是經過了被害人的處分的。如顧客在商店裡試衣服，顧客穿上衣服後，借口上廁所乘機逃跑。雖然售貨員允許顧客帶著試穿的衣服暫時離開，但這並不是對財物失去佔有的一種處分，所以不構成詐騙罪而構成盜竊罪。甚至在形形色色的「掉包案」中（行為人經常以某種借口要看一下被害人的財物，掉包後再還給被害人），因為被害人交給行為人財物的行為稱不上處分行為，根本沒有轉移佔有的意思，所以也有觀點主張構成盜竊罪而非詐騙罪。觀點正誤姑且不論，但提醒我們把握詐騙罪的實質要件十分重要。本案中，李某之妻沒有對被盜財物實施過處分行為，該財物當時既不在其實際控制之下（在行為人手中，已實際脫離被害人佔有而且這種脫離是因盜竊行為所事先形成），而且其對行為人的謊言和出示的借條也是半信半疑，根本談不上處分或交付財物，所以無獨立成立詐騙罪之餘地。盜竊罪與搶奪罪的最本質區別就在於取得他人財物的行為是秘密竊取的還是公然奪取的。盜竊罪的隱蔽性與搶奪罪的公然性所針對的對象自然是相對於物主而言。本案中，張某取得財物的方式是秘密竊取的，儘管當場被回家的女主人發覺且質疑，但該財物的控制權已發生轉移，不存在再次對同一物公然強行拿走的問題。值得注意的是，無論是秘密竊取還是公然奪取，其前提都是相對於物主對財物的實際控制權而言的，至於奪的具體方式則可能是多種多樣的。編者的話討論至此，結論已明：入室盜竊以出戶為界判斷既遂和未遂，張某已將所盜財物搬到門口，自然構成盜竊既遂。以此為標準，無疑簡單明了，但細究起來，編者仍有疑惑。犯罪的既遂和未遂，是以行為人實施犯罪行為是否「得逞」（達到了預期目的，發生了危害結果）來區分，尤其盜竊罪屬於結果犯即造成了失主財產損失，甚至要達到一定數額才認為是犯罪。本案如果張某欺詐未成功或在門外放棄財物，也算盜竊得逞？汪某任由張某搬走自己的財物，其心態是以為張某盜竊而自己將失去佔有，還是「跑的了和尚跑不了廟」？如張某在門內被發現後，其欺詐行為還是為脫身而盜竊既遂？盜竊既遂是否就是一種瞬間狀態或是門裡門外的一線之差？控制與失控關鍵在人還是範圍？……或許，正是其中之複雜性，使得盜竊罪既遂和未遂的標準產生了許多的學說，一定程度都持之有理吧。選擇其中之一，也許只是迫於無奈。但以單一的標準來定奪，是否有時會有損公正呢？這些問題都是本次討論留給編者的回味。【】盜竊與詐騙區分的一種路徑作者：劉孝敏  發布時間：2004-10-28 08:12:09案情簡介２００２年２月，程劍取得１張戶名為朱衛祖的中國銀行活期存摺。因該存摺加有密碼，程劍即在家中多次估猜、配寫密碼，並多次到銀行試圖取款，均因密碼錯誤未果。３月１０日下午，程劍再次到銀行以朱衛祖手機號碼後六位數作為密碼輸入時，取出現金２００元，又到中國銀行某分理處取出現金１．６萬元，並且找到其姐夫余某要求幫忙取款，余即持存摺在中國銀行另一分理處取出６萬元現金。同月１２日上午，程劍用朱衛祖的存摺取出現金５．６萬元後，將該存摺燒毀，尚餘４０００元存款，並將所取現金藏匿於家中。綜上，程劍用戶名為朱衛祖的存摺提取人民幣共計１３．２萬餘元，並佔為己有。當公安機關訊問時，程劍即承認上述事實，並退回全部贓款。爭議意見本案的定性存在三種意見：第一種意見認為被告人的行為構成侵占罪，因為行為人將持有的財產非法佔為己有，完全符合侵占罪的犯罪構成。第二種意見認為，被告人在取得存摺時，並未實際佔有或控制存摺上的款項，但其採用多次盜配密碼的秘密方法，支取存摺上的款項，屬於以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，構成盜竊罪。第三種意見認為，被告人是以非法佔有為目的，用隱瞞真相的欺騙手段佔有他人財物，其性質屬於詐騙罪。法理分析筆者認為，本案被告人程劍的行為首先可以排除侵占罪的適用。侵佔是指將合法持有的財物非法佔為己有的行為，本案無法證明被告人對存摺的持有是否合法，同時加密的存摺不等於實際的財物，被告人持有的對象要轉化為最終佔為己有的財物，必須要經過另外一個行為過程，因此，本案的行為並不符合侵占罪的犯罪構成。問題的焦點便落在盜竊還是詐騙上，盜竊是指行為人在被害人不知情的情況下，秘密竊取，將被害人財物佔為己有的行為；詐騙是指行為人虛構事實或隱瞞事實真相，使被害人產生或維持錯誤認識，並基於錯誤認識而處分財物，導致被害人財產遭受損失的行為。典型形態的盜竊和詐騙都是行為人直接對被害人做出行為，導致被害人財物受損，兩者的區分並不困難，關鍵在於行為時被害人是否「在場」，是否直接參与行為過程。本案的特殊性在於，行為涉及三方當事人，行為過程中，既有未經他人同意秘密竊取的因素（針對儲戶），又有隱瞞事實真相欺詐他人的因素（針對銀行）。如何對此類行為定性，值得探討。筆者認為，本案的被告人應當構成盜竊罪，而非詐騙罪。第一，銀行事實上受騙但不應當承擔法律責任。按照中國人民銀行《關於執行〈儲蓄管理條例〉的若干規定》第三十八條規定：「儲蓄機構若發現有偽造、塗改存單和冒領存款者，應扣留存單（折），並報告有關部門進行處理。」該規定表明，存款只能由儲戶本人或其代理人支取。如何認定代理人是否合法，就是一個重要問題。一般認為，由於活期存摺與定期存單的支取程序不同，因而代理人的資格認定方式也存在差異，定期儲蓄儲戶的代理人需要出示相關證件，而活期儲蓄儲戶的代理人只需要知悉正確的密碼，便可以支取存款。本案中的銀行事實上受騙了，因為它將存款支付給一個事實上不具有合法代理權的人。但是從銀行的角度來看，其行為並不存在瑕疵，因為活期存摺的密碼可以被認為是儲戶與銀行之間的審查支取存款人是否具有合法代理權的一個約定，如果支取人知悉存摺密碼，銀行就有理由相信其具有代理權，向其支付存款可以認為是一種表見代理，損失理應由儲戶自己承擔，銀行不承擔法律責任。因此，本案的最終被害人應當是儲戶。第二，被告人的行為是利用銀行實施的盜竊行為。銀行作為資金的聚集者、分配者以及流動支付服務的提供者，具有「天生的」利益刺激性和誘惑性，容易成為被選擇攻擊的對象。實踐中，涉及銀行的犯罪有很多，如利用偽造的身份證件騙取銀行信任支取他人定期存款、偽造銀行卡在自動取款機上支取款項等等，如何認定這些行為的性質是很重要的。筆者認為，對這些行為進行定性的關鍵在於最終被害人的確定，並從加害被害關係的角度分析這些行為。如果行為時最終被害人完全「缺席」，屬於利用銀行實施的犯罪，加害人的行為應當構成盜竊罪；如果行為時最終被害人「在場」，並直接參与行為過程，只是由於行為人的欺詐而做出錯誤的意思表示，「自願」交付財物，加害人的行為就屬於針對銀行實施的犯罪，應當構成詐騙罪。具體到本案，被告人支取存款的行為對於最終被害人（儲戶）來說是秘密進行的，儲戶完全不知情，因此，從加害被害關係的角度分析，其行為應當屬於利用銀行實施的盜竊行為。這種思路並非僅限於涉及銀行的盜竊或詐騙犯罪，可以將其推廣至其他領域甚至日常生活中的相關犯罪。實踐中，經常存在加害人利用第三人實施詐騙或盜竊的情形，這些行為的定性首先應當判斷財物所有人是否可以要求該第三人承擔損失，確定案件的最終被害人，再根據行為人與最終被害人之間的加害被害關係來認定該行為構成詐騙罪（包括其他特殊的詐騙犯罪）或盜竊罪（間接正犯）。 竊取共同保管物的行為定性 作者：◇ 周德金  發布時間：2009-10-28 08:25:01 【案例】2008年9月20日，裘某將現金人民幣90萬元、港幣70萬餘元交給周某，要求周某在某賓館房間內保管。為了更好保管巨額財產，周某在裘某的默許下邀請陳某到賓館一起看管財物。後陳某見財起意，趁周某熟睡之機，竊走全部現金悄然離開賓館逃至外地。案發後，公安機關追回人民幣18萬餘元及全部港幣，其餘部分被陳某揮霍或去向不明。【分歧】對於陳某的行為，在審理過程中有三種不同的意見。第一種意見認為，陳某應邀共同為他人保管財產，其與周某對財產形成了共同的佔有。當周某熟睡時，視為周某自動地將財物交由陳某暫時看管，此時，陳某單獨佔有該財物。陳某將交由其代為保管的他人財物佔為己有，數額巨大，又揮霍和隱匿部分現金，足以說明其拒不退還的主觀。第二種意見認為，陳某以非法佔有為目的，趁他人熟睡之機，秘密竊取共同保管的他人財物，符合盜竊罪的構成特徵。雖然該財物由其與周某共同保管，但陳某採用秘密竊取的手段，排除其他人的佔有，非法地取得財物的獨立占有權，其行為並不符合侵占罪的特徵。第三種意見認為，陳某的行為同時構成盜竊罪和侵占罪，成立想像競合犯，按照從一重處罰的原則，最終認定為盜竊罪。其中，陳某本人佔有部分屬於侵占罪的對象，他人佔有部分系盜竊罪的對象，故陳某盜竊數額為財物總額的一半。【評析】筆者同意第二種意見，陳某的行為構成盜竊罪。理由如下：首先，陳某主觀上具有採用秘密竊取的手段非法佔有財物的故意。儘管侵占罪與盜竊罪的主觀要件上均具有以非法佔有為目的，一些人認為侵占罪與盜竊罪的主觀故意並無區別。筆者認為，該觀點並不正確。「非法佔有」系盜竊及侵佔的犯罪意圖，並非犯罪故意的全部內容。犯罪主觀故意在一般情況下，應該與犯罪客觀行為相互對應，除非刑法擬制的情況。當行為人在實施犯罪行為的同時，應對實施的犯罪行為有主觀認識，這才構成犯罪故意的全部內容。例如盜竊犯罪，行為人實施秘密竊取他人財物行為的同時，也應認識到其系實施盜竊行為。如果行為人僅系非法佔有為目的，但是沒有認識到其實施的行為系盜竊行為，那就存在認識錯誤而不能構成盜竊罪。同樣，侵占罪的主觀故意也應要求行為人認識到其行為為侵佔他人財物的事實。在本案中，陳某應邀為裘某看管財物。但其趁周某熟睡之機，悄然離開賓館且立即逃至外地，足以表明其主觀具有採用秘密竊取的手段非法佔有財物的故意。 其次，陳某實施了秘密竊取他人財物的行為，而並非僅實施了將他人的財物據為己有、拒不交出的行為。此罪與彼罪的區分，在於構成要件的全部齊備，並非符合構成要件部分具備。據為己有拒不交出的行為，不僅是侵占罪的構成要件行為，也可能是其他犯罪的部分構成要件行為。例如詐騙犯罪，行為人採用虛構事實、隱瞞真相的手段取得他人的財產。這種詐騙的手段，也可部分表象為將他人的財產據為己有、拒不退還的特徵。例如，行為人採用詐欺的方式讓他人將財產交由其保管，拒不退還、拒不交出的行為，成立詐騙罪而非侵占罪。此情況下，認定為侵占罪並不能說明行為人採用詐欺方式騙取財物的行為要件。同樣，盜竊罪也可能部分地表象為將他人財物據為己有拒不退還的特徵，如賓館保管員竊取寄存物的行為。但認定為侵占罪不能全部描述行為人採用秘密竊取的手段，使得構成要件的判斷上存在缺陷。在本案中，陳某顯然是採用了秘密竊取的行為方式，如果定性為侵占罪，就不能說明陳某「秘密竊取」這一方面的特徵。再者，陳某竊走該財物排除了他人共同佔有，違背了所有權人的特定保管要求，其已不具有合法佔有的前提，該財物不應視為代為保管的他人財物。本案中，被害人裘某要求周某在賓館房間內為其保管財物，此為特定的保管義務，周某在未徵得裘某的同意下，不能隨意變更保管地點。後周某在裘某的同意下又邀請陳某在房間內共同看管財物。顯然，陳某對該財物必須取得裘某及周某的同意才有一定處分權。陳某竊財的行為類似於賓館保管員取走顧客寄存物品的行為。顧客將物品寄存在賓館前台，其與賓館發生特定權利義務關係，實際佔有人為賓館。而賓館將財物交給保管員保管，保管員系第二位的佔有人或者佔有輔助人，其對財物的佔有仍系合法佔有。按照合同及保管習慣，寄存的地點在賓館內。如果保管員私自攜帶寄存物離開賓館，使得賓館喪失對財物的控制，違背了保管的基本義務，完全違反了輔助佔有基本目的，保管員因此喪失了對寄存物的合法佔有。在這種情況下，保管員的行為構成盜竊罪而非侵占罪。本案中，財物所有權人裘某對財產具有最主要的占有權。同時，共同保管人周某也有一定占有權。陳某對財物的佔有實際上處於相對次要的地位，其與裘某的佔有具有主從的關係。而陳某採用了秘密竊取財物的手段使得財物脫離了特定的空間，已經根本性地違背了輔助佔有的權利義務關係。此時的財物不再系代為保管的他人財物，因此陳某的行為只能構成盜竊罪而非侵占罪。 前述第三種觀點看似合理，但其沒有從行為人的主觀故意、客觀行為特徵及佔有義務屬性等方面把握問題，因此並沒有正確理解陳某的行為屬性。另外，陳某與周某對財物的佔有並非屬於按份佔有，認定陳某盜竊數額為財物總額的一半顯然不能成立。   　　（作者單位：浙江省高級人民法院）  【】陳某的行為如何定性作者：林振通  發布時間：2007-02-13 09:22:51案情劉某攜帶用報紙包裹的5萬元不慎丟失在公路上。陳某駕駛拖拉機從此路過,發現位於公路另一側且已經散開的報紙里有人民幣,即減速停車,準備撿拾。拖拉機靠邊停下時,已超過報紙包10米左右。這時，付某駕駛一輛三輪車駛來,恰好也發現了該報紙里的錢,並立即停車撿拾。陳某從拖拉機上跳下,見此情景趕忙向付某跑來,喊道：「那是我(丟)的錢!」付回答說：「你(丟)的錢我給你拾呢！」對話間,陳已跑到付跟前,一把從付手中將其拾起來的錢全部奪走,隨即棄車離開現場。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑,遂向公安部門報案,陳某由此案發。分歧本案在審理中，對被告人陳某行為是否構成犯罪及如何定性存在四種不同的觀點：觀點一，失主尚未追討，陳某主觀上是否具有非法佔有他人財物目的尚不明確，陳某行為屬民法上的不當得利不構成犯罪；觀點二，構成詐騙罪。陳某虛構自己是失主的事實，使付某自願將財物交給陳某構成詐騙罪；觀點三，陳某以非法佔有為目的，將管理人付某手中5萬元錢搶走，符合搶奪罪的構成要件；觀點四，陳某的行為構成侵占罪，理由是陳某以非法佔有為目的，將他人遺失物非法佔為己有，數額較大，拒不交出，符合侵占罪的法律特徵。評析1.陳某行為不屬民法上的不當得利。陳某從付某手中抓走5萬元錢後即棄車逃離現場，主觀上非法佔有他人財物的目的已暴露無遺。陳某的行為侵犯公民私人所有的財產權，而且達到「數額較大」的標準，依照我國刑法規定應當受到處罰。2.陳某行為不構成詐騙罪。詐騙罪在客觀上表現為虛構事實，隱瞞真相，騙取受害人信任使其產生錯誤認識後「自願」將財物交給行為人。本案中,雖然陳某虛構自己是失主的事實，但付某並未自願將5萬元財物交付陳某，而是被陳某搶走，陳某行為不符合詐騙罪構成的客觀要件。3.陳某的行為不構成侵占罪。侵占罪在客觀方面表現為將他人的遺忘物（失主明確）、埋藏物或者代管物佔為己有，數額較大、拒不歸還。本案中,遺失物5萬元並非陳某撿到，而是付某撿到，陳某得到錢後也未表現為「拒不交還」。4.陳某的行為符合搶奪罪的犯罪構成要件，構成搶奪罪。搶奪罪必須具備以下法律特徵：（1）在主觀方面是故意的，並以非法佔有為目的；（2）在客觀上表現為趁人不備公然奪取公私財物的行為，即當著公私財物所有人、管理人的面，趁其不注意奪取其財物，數額較大；（3）侵犯的客體是公私財物的所有權；（4）犯罪主體為一般主體。本案中，付某雖不是該5萬元財物的所有人，但付某已撿在手中，應視為該5萬元財物的管理人，陳某以非法佔有為目的將付某手中5 萬元錢搶走，其行為符合搶奪罪的上述法律特徵，應以搶奪罪對被告人陳某定罪處罰。（作者單位：福建省漳浦縣人民法院）  編後：侵害財產的各個犯罪依其取得財產的主要手段而確定不同的罪名。本案由於有付某先撿到錢的情節插入，使得陳某原本為侵佔的行為變得複雜。編者以為，付某雖先撿到錢，但並未確定自己為無因管理人，而是聽信陳某的欺騙認為陳某是錢的所有人。陳某搶與不搶，他本是要交與他的，所以認定陳某構成搶奪罪值得商榷。從陳某的行為來看，一是欺騙了付某，二是非法佔有了劉某丟失的錢。前一個行為由於付某不認定自己是管理人而不起決定作用，後一個行為才是決定本案性質的關鍵。編者傾向於陳某構成侵占罪。【】麻醉他人後設賭作弊騙錢——本案如何定性作者：羅勇剛  發布時間：2006-11-21 09:04:59案情    2005年10月的一天晚上，陳某、蘇某、葉某和歐陽按照事先商量，將黃某約到某酒店吃飯。吃飯時，陳某趁黃某不注意，將事先準備好的可致人麻醉的藥品放入黃某的酒中，致黃某喝酒後昏昏沉沉。四人將黃某拉到一賓館房間進行賭博，期間他們趁黃某不清醒，採取多發牌或在撲克牌上做記號的方法，合夥贏黃某 32300元，其中現金1300元，餘款黃某寫下2張借條。次日，四人向黃某索要31000元，黃某報案。警方將陳某等四人抓獲歸案。  評析  　　本案在排除陳某等四人獲得藥物本身的犯罪以及對被害人黃某身體造成輕傷以上損害的前提下，涉及三個罪名：搶劫、詐騙、賭博。筆者逐一分析如下：  　一、陳某等四人不構成搶劫罪。    典型搶劫是指以暴力獲得財物或暴力相威脅，迫使被害人當場交出財物，此外，還有利用其他手段，如麻醉、醉酒等方法獲得財物。之所以把其他非暴力性行為作為搶劫處理，是因為這些手段本質與暴力取財是一致的，均是讓被害人失去反抗能力。本案行為人投放的藥物尚未達到致被害人完全喪失意志或防衛能力的程度，在此情況下，被害人還可能反抗，不應認定為「麻醉搶劫」。  　二、陳某等四人不構成詐騙罪。  　詐騙是指在非法佔有故意支配下，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。在賭博中，出「老千」作假是常有的事，甚至於設置圈套誘騙他人蔘賭從中騙取錢財，如在公共汽車上套紅藍鉛筆，無論是套紅或套藍均由設賭局的人控制。有觀點認為，該行為已不同於一般的「以隨機概率定輸贏」的賭博，更符合詐騙罪的特徵，設賭只是一種詐騙的手段，其實質仍屬隱瞞真相使人信以為真進而上當受騙。另一觀點則認為，純粹的以「運氣（概率）」定輸贏的賭博和欺詐性賭博不易區分，而設賭人和參賭人既然參與賭博，均具有非法營利的目的，應以賭博論處。根據1991年3月12日最高人民法院研究室《關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答覆》，該行為是以賭博罪論處。本案行為人雖然使用欺騙手段，先用藥物使被害人喪失部分控制力，其後又在牌上做記號，但由於是在「賭博」中使詐，因此，也不構成詐騙罪。  　三、陳某等四人不構成賭博罪。  　賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的行為。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，「聚眾賭博」是指組織3人以上，抽頭5000元或涉及賭資5萬元或參賭20人以上等。按照司法實踐，「開設賭場」是指提供固定場所，「以賭博為業」是指把賭博作為生活或揮霍的主要來源。因此，單憑本案案情，行為人不符合賭博罪的構成要件。    綜上，陳某、蘇某、葉某和歐陽雖然實施了投藥、設賭騙錢，但由於不符合相應各罪的犯罪構成，因而不構成犯罪，可給予相應的治安處罰。從筆者個人情感上說，對陳某等四人的行為不給予刑事處罰有點不能接受，但罪刑法定的原則要求我們必須依法處理。   （作者單位：四川省高縣人民法院）  編者的話：編者傾向認為本案陳某等四人的手段，較為符合搶劫罪的特徵。至於他們沒有使被害人完全喪失意志，甚至被害人有能力反抗而沒有反抗，以及沒有直接取得而是通過「賭博」的手段佔有被害人的財物，不影響其行為性質的定性。不過，編者由本案想到另一個問題：以暴力、脅迫或麻醉等其他方法讓被害人寫下借條的行為是什麼性質？兌現或者沒有兌現借條對定性有何影響？比如，陳某等四人沒有贏到現金而只有借條。【】對「麻醉他人後設賭作弊騙錢」問題的討論意見發布時間：2006-12-26 09:09:28    編者的話：11月21日刑事審判版疑案討論欄目刊登了羅勇剛關於「麻醉他人後設賭作弊騙錢」案件的文章。編者將該案交讀者討論，旨在使讀者從不同角度 對此案的犯罪構成與具體法律適用問題進行交流，以開拓思路。司法界乃至社會公眾來稿參與，中央黨校法學院還把此案例用在教學上，在課堂上進行了熱烈的討論。現將一些主要觀點整理刊出，並邀請專家就此發表意見，供讀者參考。  簡要案情陳某、蘇某、葉某和歐陽按照事先商量，將黃某約到某酒店吃 飯。吃飯時，陳某乘黃某不注意，將事先準備好的可致人麻醉的藥品放入黃某的酒中，致黃某喝酒後昏昏沉沉。四人將黃某拉到賓館房間進行賭博，期間他們趁黃某不清醒，採取多發牌或在撲克牌上做記號的方法，合夥贏黃某32300元，其中現金1300元，餘款黃某寫下兩張借條。次日，四人向黃某索要31000元， 黃某報案。原文作者羅勇剛認為，陳某、蘇某、葉某和歐陽四人由於不符合相應各罪的犯罪構成，因而，均不構成犯罪，可給予相應的治安處罰。讀者意見廖萬里  傅  磊  肖承池  劉建梓  姬廣勝等讀者本案構成詐騙罪  　最高法院方文軍：    本案可定詐騙罪。本案中，四被告人多發牌或者在牌上做記號的手段改變了行為的賭博性質，黃某由於頭腦不清醒，失去了原有的判斷能力，「甘願」輸牌後交付現 金，或者寫下借條成為債務人，從而遭受了一定數量的財產損失。可見，本案的整個行為完全符合詐騙罪的行為模式，當然可以認定為詐騙罪。黃某寫下的兩張借條所代表的是一種交付請求權，但存在著通過某種途徑轉變為現實財產的可能性，故而應當認定為財產性利益。只不過，這種債權只是一種期待利益，因此，打借條部 分的詐騙罪屬於犯罪未遂。  　最高法院中國應用法學研究所廖萬里：    詐騙罪與賭博罪的主要區別在於：第一，從兩罪所侵犯法益來看，賭博罪法益應是以勞動取得財產的社會經濟生活方式和秩序，而詐騙罪的法益是公私財產的所有權；第二，客觀上取財方法不同，賭博罪是利用偶 然之事實決定輸贏，來贏取財物；而詐騙罪則是一方通過虛構事實、隱瞞真相的方法騙取對方財物；第三，主觀上目的互異，賭博罪是以營利為目的，想利用輸贏概率不平衡而贏得財物；而詐騙罪是非法佔有為目的，利用假想來取得對方財物。本案中，陳某等人利用麻藥致被害人喪失部分辨別能力，趁其不清醒之際，採取多發 牌或在撲克牌上做記號的方法，不法取得財物，無疑屬於以欺詐取財，構成詐騙罪。  　海南省海南中級法院魏鋒：    本案應該定為詐騙罪。黃某喝了放有麻醉藥物的酒後，還能參賭、寫欠條等，可以看出黃某還沒有完全喪失意識能力，陳某等四人的行為並沒有對黃某的人身產生威脅，而是由於黃某受到了矇騙「願賭服輸」地寫下價值31000元的欠條，整個過程都是精心設計好的騙局，四人的行為完全符合詐騙罪的特徵。是否實際佔有財 物，表明的是犯罪發展過程中不同的犯罪形態，影響量刑，但不影響定罪。陳某等四人騙取的1300元現金屬於詐騙罪的既遂，兩張欠條31000元的金額，由 於黃某的報案最終未被四人佔有，屬於詐騙罪的未遂。以詐騙罪定罪體現了罪刑相適應原則。  　江蘇省南京市建鄴區檢察院李勇：    陳某等四人均應構成詐騙罪。「賭博」只是陳某等人取得錢財的幌子，實質上他們已經完全控制了輸贏結果，是出於非法佔有他人財物的目的，陳某等人使黃某陷入錯誤認識，並「自願」地交出財物和寫下欠條，符合詐騙罪的犯罪構成，因此，陳某等四人的行為構成詐騙罪。  　河南省商丘市梁園區法院副庭長傅磊：    陳某等四人讓黃某喝下了麻醉藥的酒，使其昏昏沉沉不清醒，然後騙其賭博，由於陳某等人採取了作弊的方法，破壞了賭博規則的「公平」而使之變為欺詐性。黃某 願賭服輸，將錢財拱手交給陳某。符合詐騙罪的客觀表現，應以詐騙罪對其定罪處罰。另外，本案中詐騙金額1300元屬於詐騙既遂，31000元借條屬於詐騙 未遂。    （來稿認為陳某等四人的行為構成詐騙罪的還有：北京市紀律檢查委員會李振奇；中央黨校政法部副教授趙永紅；濟南軍區聯勤部政治部衛和斌；海南省海南中級法院彭志新；山東省墾利縣法院周衛亭；江西省泰和縣法院肖承池，德興市法院湯向明、徐仁斌，南康市法院朱欽蓮，樂安縣法院林 斌、游有明、曾民；浙江省臨海市法院梁統，寧波市江北區法院田兆餘；廣東省廣州市蘿崗區法院石水平；福建省柘榮縣法院游祿生；陝西省富縣法院郝治敏；甘肅省敦煌市法院魏文盛；四川省開江縣法院黃承軍；新疆且末縣法院姜社教；青海省貴縣法院徐維斌；吉林鐵路運輸法院張建國；湖北省武漢市東西湖區法院楊漢平； 雲南省元謀縣法院李繼文）本案構成搶劫罪  　武警西安軍事法院副院長李水民：    陳某等四人行為構成 搶劫罪。我國刑法明確規定，搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，當場強行將公私財物搶走的行為。這裡所說的「其他方 法」主要是指對被害人以用酒灌醉或者藥物麻醉等方法，使被害人喪失理智或者反抗能力，無法反抗。在被害人失去理智、神志不清，無法反抗的情況下，陳某等四人當場攫取被害人財物，屬於典型的「麻醉搶劫」。因此，陳某、蘇某、葉某和歐陽的行為應認定為搶劫罪。  　陳某等四人迫使被害人寫下借 條的行為也應當認定為搶劫。以麻醉的方法當場強迫被害人寫下借條，給被害人造成債務負擔，使行為人自己獲得債權，取得行為人期望的財產性質的利益行為；此類行為符合搶劫罪的犯罪構成，也應當認定為搶劫罪。兌現或者沒有兌現借條對定性沒有影響。  　吉林省人大內務司法委員會趙立新：    我認為本案定性為搶劫罪為宜。陳某等四人先是給黃某酒中下藥，然後賭博作弊，「贏」得現金，逼寫欠條等行為都出自一個主觀故意，即非法取得被害人黃某的財 物。而在這一系列行為中，麻醉黃某是最基礎的，正因為受到麻醉，被害人與陳某等四人賭博時才無從發覺其作弊行為；也正因為麻醉後導致意識和精神不佳，才 「輸」了32300元。因此，「麻醉被害人」是陳某等四人行為的最主要特徵，可認為是其行為的客觀要件，而這恰恰是符合搶劫罪的犯罪構成。同時，也說明陳某等人的行為並不宜定為牽連犯。至於被害人因沒有現金而被逼寫欠條的事實，仍可認為是搶劫行為的繼續，因為其前提是以暴力脅迫或麻醉等其他方法讓被害人寫 下的。當然，欠條兌現可認為是搶劫既遂，未兌現則是搶劫未遂。這是因為欠條本身不符合「財物」特徵，無法投入流通，也沒有使用價值，「取得欠條」不是陳某 等人麻醉被害人的最終目的，只有兌現才是陳某等人所要追求的結果。  　度的喪失，以致不能發現陳某等人在賭博中的作弊行為。既然發現都發現不了，當然也就不能予以反抗。其行為完全符合搶劫罪的特徵，應以搶劫罪定罪。至於在這種情形下讓被害人寫下借條的行為，兌現或者沒有兌現對定性無影 響，均為搶劫罪，但兌現是犯罪即遂，未兌現是犯罪未遂。  　鄭州鐵路運輸法院劉建梓：    本案四人的行為應認定為搶劫罪。搶劫犯罪中的「其他方法」，並非必須達到使被害人完全喪失意志或防衛能力的程度，被害人的反抗能力並非「非無即有」，而應查明被害人「不能、不知、不敢反抗」的狀態是否與行為人的「其他方法」有直接的因果關係。黃某在賭博時已經神志不清醒，對四人的賭博作弊絲毫不知，已處於相當程度的喪失認知、警惕 和防範能力的狀態，並在此狀態下輸給四人現金1300元及寫下31000元借條，而這種狀態是四人對其採取藥物麻醉後而直接產生的不知防衛的結果。故陳某等四人的行為應認定為搶劫罪的「其他方法」，應構成搶劫罪。    （來稿認為陳某等四人的行為構成搶劫罪的的讀者還有：福建省三明市中級法院郭連勝，建陽市法院林滿山，建寧縣法院鄒忠祥，永定縣法院江金峰；江西省宜黃縣法院游榮華，德興市法院胡文紅，廣昌縣法院周興中、曹雯芹、丁吉生，奉 新縣法院宋孝健、張衛平，瑞金市法院曾建明、邱繼東；河南省鄭州市二七區法院李曉理；江蘇省無錫市南長區法院陳津波、陳志超，邳州市法院李曉東，吳江市法院柯紅、劉顥麗、庾向榮；陝西警官學院袁小海；內蒙古察右前旗法院赫耀文；浙江省東陽市蔣品洪；海軍大連艦艇學院胡磊；山東省齊勝律師事務所律師董雲曉）本案不構成犯罪  　北京市東城區法院姬廣勝：    陳某等四人的行為不構成犯罪。從本案整個情節我們很難看出陳某四人是違背黃某意志強行「劫取」其財物，相反，卻是黃某自願出錢和寫借條，而陳某等也只是借麻藥之效，設置賭博圈套「套取」黃某錢財，因此，筆者認為四人並不具有搶劫罪的目的行為。    由於陳某等四人的下麻藥、牌上使詐等手段，使本案中的賭博行為不再具有射幸性，而實質上屬於一種詐騙行為，但是，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2005）以及《最高人民法院關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受害者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》（1995）的規定精神，導致本案在實際處理時，既不能以詐騙罪定罪處罰，也無法以賭博罪追究四人的刑事責任，最後只能治安處罰了。    （認為陳某等四人的行為不構成犯罪的還有：陝西省西安市中級法院吳海星、張海榮）本案構成詐騙罪、賭博罪  　北京市民孔連生：    陳某等四人犯有詐騙、賭博兩種罪。理由為：陳某等四人是以作假、欺詐的手段，欺騙黃某，致使黃某在受騙情況下輸錢。陳某等四人下藥、作假的目的，就是騙取黃某的錢財。因此，此案具有詐騙特徵。陳某等四人騙取錢財的同時又賭博，而且黃某在賭資不足時，還寫了欠款字據。因此，此案也具有賭博特徵。本案構成盜竊罪  　江西省德興市法院何永義、張曉英：    陳某等四人的行為構成盜竊罪。陳某等四人採取用藥物麻醉黃某，其目的就是想使黃某失去警惕性或者降低黃某對財物支配的強度，之後趁黃某不清醒時採取多發牌或在撲克牌上做記號的方法合夥贏黃某財物的行為均應屬於竊取的手段。在盜竊犯罪中，竊取的手段與方法並沒有限制，即使使用了欺騙的方法，只要該欺騙行為並 沒有使對方基於認識錯誤處分財產的，仍然成立盜竊罪。專家意見麻醉他人後設賭局作弊騙錢如何定性北京師範大學法學院院長趙秉志  　本案中陳某等人麻醉黃某後設賭局作弊騙錢的行為構成詐騙罪，而不構成賭博罪或者搶劫罪。四人於次日向黃某索要31000元的行為屬於詐騙行為的繼續，應當與先前的設賭局作弊騙錢的行為一併按詐騙罪（未遂）論處。  　一、陳某等人的行為不構成搶劫罪   認為陳某等人的行為構成搶劫罪存在三方面的問題，因而不能成立。第一，這種觀點沒有考慮陳某等人的主觀罪過的具體內容，因而在對行為定性時沒有做到主客觀相統一；第二，這種觀點沒有正確把握作為搶劫罪的手段行為的特徵；第三，這種觀點沒有準確把握陳某等人的行為強度。  　從本質上 看，搶劫罪是一種通過暴力、威脅或者其他方法壓制住被害人的反抗，進而取得財物的行為。因此，無論是暴力方法、威脅方法還是其他方法，都必須具備一個共同特徵，即它們都是行為人用以阻止被害人反抗，進而取得財物的方法。作為搶劫的「其他方法」之一的麻醉方法，應當具備「其他方法」的共性，即從目的上看，必須是用以排除被害人的反抗，以便佔有其財物；從性質和強度上看，必須表現為使被害人處於不知反抗或者喪失反抗能力的狀態，進而取得財物。本案中，陳某等人 實施的麻醉行為，無論從行為目的來看，還是從行為性質和強度來看，都很難歸入作為搶劫罪手段行為之一的「其他方法」之列。  　首先，從 行為目的來看。陳某等人給黃某下麻醉藥並不是為了排除黃某的反抗，以便佔有其財物，而只是想讓黃某意識減弱，以便在賭博時好作假贏錢。因此，陳某等人並不存在搶劫犯罪故意，而只存在讓黃某意識減弱，以便在賭桌上弄虛作假，騙取黃某錢財的故意。這樣，就從犯罪主觀方面排除了陳某等人的行為構成搶劫罪的可能。    其次，從行為性質和強度來看。陳某等人的行為並不表現為使黃某處於不知反抗或者喪失反抗能力的狀態，進而取得財物，而是表現為使黃某「昏昏沉沉」， 「不清醒」，然後拉到賓館房間賭博，合夥作弊贏黃某的錢。被害人黃某在被陳某等人下了麻醉藥以後，尚能夠參與賭博，賭輸後還能給予陳某等人賭資，並且寫下 2張借條，說明黃某當時尚有一定的辨認控制能力，並未達到不知反抗或者喪失反抗能力的狀態。那種認為只要有實施了麻醉被害人的行為，又取得了財物，即構成搶劫罪的觀點，顯然沒有準確把握搶劫罪中「其他方法」的本質。  　二、陳某等人的行為構成詐騙罪而不構成賭博罪  　認為陳某等人的行為從性質上看屬於賭博的觀點對被騙人的身份作出了片面的理解，或者將賭博行為和詐騙行為混為一談，或者對最高人民法院的有關解釋理解過於機械、教條，均難以成立。  　首先，即便陳某等人的行為性質屬於詐騙，被害人黃某也不純粹是受害人，同時還是賭博行為實施者。    其次，對賭博中的作弊行為的性質不能一概而論，而應當根據具體情況，區別對待，有的應當認定為賭博行為，有的則應當認定為詐騙行為。在某些賭博活動中，詐騙行為已經與賭博行為相分離，或者行為的賭博性質已經基本喪失，詐騙已經成為其基本屬性，行騙者根本不是將欺騙行為夾雜在賭技中，憑藉運氣和賭技在 賭博過程中贏取參與賭博者的錢財，而是以賭博為名，行騙財之實。對這類行為，顯然不宜認定為賭博行為，而應當認定為詐騙行為。  　最後，最高人民法院的有關司法解釋並不影響對某些在賭博過程中詐騙參賭者錢財的行為按詐騙罪論處。在最高人民法院1995年11月6日發布的《關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》中，對設置圈套誘騙他人蔘賭行為的定性的原文是：「行為人設置圈套誘 騙他人蔘賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。」這一規定的完整涵義應當是，行為人是通過賭博行為，即通過運氣和賭技來獲取錢財的，設置圈套行為的目的在於使其他人誤認為參賭贏錢的可能性較大，因而參加到賭博中來。至於可能存在的欺詐行為，也是賭博行為的組成部分，是通過行為人熟 練掌握賭博技巧來實現的。對這種包含欺騙內容的賭博行為，仍然應當認定為賭博行為而不宜認定為詐騙行為。可見，該解釋中的設置圈套誘騙他人，有其特定含義，並不包括諸如本案這類先將他人麻醉致神志不清，然後再拉去賭博的情形。同時，該解釋也並不包含對所有在賭博過程中採用欺騙手段騙取他人錢財的行為，一 律以賭博定性的意思，對這類行為，仍然要根據欺騙行為在整個取財過程中所處的地位，所起的作用，再結合賭博行為和詐騙行為的基本特徵，才能最終決定其性質究竟是賭博還是詐騙。可見，最高人民法院的上述司法解釋並不會成為將陳某等人的行為定性為詐騙的障礙。  　總之，本案中陳某等人主要是 通過給被害人黃某下麻醉藥，降低其識別能力，進而弄虛作假，騙取其錢財，而不是通過賭運氣或者比賭技而取得黃某的錢財，有關賭博行為在陳某等人非法取得黃某錢財的過程中已經無關緊要，因此，陳某等人的行為更符合詐騙罪的特徵，而不大符合賭博的特徵，應當以詐騙罪論處。  　三、陳某等人向黃某索要31000元「賭債」的行為應當認定為詐騙犯罪的繼續    首先，騙取財產性利益的行為也應當以詐騙罪論處。刑法第二百六十六條雖然沒有明確將財產性利益作為詐騙罪的犯罪對象，但是，行為人基於詐騙財物的犯罪故意，先騙取財產性利益，這種騙取財產性利益的行為便成為詐騙財物犯罪的組成部分，其犯罪對象不僅僅是財產性利益，還有財物，而且，財物才是其最終也是主 要的犯罪對象。在這種特殊的詐騙犯罪中，財產性利益便成為犯罪對象之一。在這種情況下，詐騙財產性利益的行為完全具備了刑法第二百六十六條規定的詐騙罪的構成要件，當然可以而且應當以詐騙罪論處。  　其次，從刑法的有關規定來看，詐騙罪應當以取得財物為既遂的標誌。根據刑法第二百六十六條的規定，詐騙罪是指以虛構實事、隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。顯然，就法律規定而言，只有取得了數額較大的公私財物，才具備了詐騙罪 的全部要件，達到犯罪既遂。最後，基於詐騙罪的既遂以取得財物為標誌的立場，應當將陳某等人向黃某索要31000元「賭債」的行為認定為詐騙行為。本案中，陳某等人雖然通過對黃某下麻醉藥，使其意識不清醒，然後在賭博過程中採用欺騙手段贏取了黃某32300元，但是，其中只有 1300元是財物即現金，餘款僅僅表現為財產性利益即黃某寫下的兩張借條。上述實事表明，陳某等四人的詐騙行為只有極小的一部分已經達到既遂，即已經實際控制財物，絕大部分尚未達到既遂，即還僅僅是取得財產性利益而尚未實際控制財物。此時，陳某等人的詐騙行為存在繼續向前發展的餘地。陳某等人於「賭博」的 次日向黃某索要31000元「賭債」的行為，則表明他們主觀上並沒有放棄騙取黃某錢財的犯罪故意，客觀上則在繼續實施隱瞞真相，騙取黃某錢財的行為，該行為正是此次詐騙犯罪的繼續。因此，應當將該行為與先前的以賭博為名的騙錢行為作為一個整體看待，以詐騙罪論處。由於陳某等人還未能取得黃某的錢財即被警方 抓獲，因此，對他們只能按詐騙罪未遂處理。【】冒充警備糾察人員騙扣他人車輛的行為如何定性作者： 黃 燕  發布時間：2008-05-07 09:57:46案情2007年1月，趙某等三人夥同現役軍人陳某、張某假冒警備糾察人員、身著糾察制服、佩帶警棍，先後四次在路上扣下掛有假軍牌的車輛，並要被害人在某個時間到軍區警備處接受處理，之後，趙某等人將扣押的車輛予以低價銷售。四名被害人分別到警備區查問時，才知道被騙，被騙車輛價值共計11萬多元。分歧對該案的定性有三種意見：第一種觀點認為趙某等人是為謀取非法利益而假冒軍人的身份或職稱，進行詐騙，應定冒充軍警人員招搖撞騙罪；第二種觀點認為趙某等人是利用被害人掛假軍牌的心虛、害怕而不敢反抗的心理，獲得車輛的，應定敲詐勒索罪。第三種觀點認為趙某等人以非法佔有為目的，假冒警備糾察人員，以糾察為名，騙扣被害人車輛，構成詐騙罪。評析筆者同意第三種觀點。冒充軍人招搖撞騙罪，是指為謀取非法利益，假冒軍人的身份或職銜進行詐騙，損害軍隊的聲譽、正常活動，或者侵犯公共利益或公民的合法權益的行為。詐騙罪是指以非法佔有為目的，用虛構的事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。這兩種犯罪侵害的客體不同，冒充軍人招搖撞騙侵犯的客體主要是軍隊的聲譽及其正常活動；而詐騙罪侵犯的客體是公私財產權利。二者的行為手段也不同，冒充軍人招搖撞騙罪的手段只限於冒充軍人的身份或職銜進行詐騙；詐騙罪可以利用任何虛構事實、隱瞞真相的手段和方式進行。同時犯罪的主觀目的有所不同。詐騙罪的犯罪目的是非法佔有公私財物；而冒充軍人招搖撞騙罪的犯罪目的，是追求非法利益，其內容較詐騙罪的目的廣泛一些，它可以是公私財物，也可以是其他非法利益。筆者認為從犯罪構成方面分析，趙某等人的行為符合兩個犯罪構成，他們既觸犯了冒充軍人招搖撞騙罪又觸犯了詐騙罪，即一個行為同時觸犯了兩個罪名，是想像競合犯，處理想像競合犯應當按照從一重罪處斷的原則。而具體區分兩罪輕重的關鍵，則要根據行為人騙取財物的數額而定。詐騙罪在犯罪構成上有數額較大的限制，對數額較大的處罰，法定最高刑是三年以下有期徒刑，而冒充軍人招搖撞騙罪在構成上則無數額較大的限制，因此在行為人騙取的財物數額沒有達到較大或僅達到較大時應以冒充軍人招搖撞騙罪定罪。如果騙取財物數額巨大或特別巨大，冒充軍人招搖撞騙罪法定最高刑是十年有期徒刑，而詐騙罪除判處有期徒刑外還要並處罰金，其最高法定刑則可達無期徒刑並要並處罰金或沒收財產，顯然詐騙罪的處罰重於冒充軍人招搖撞騙罪。因此，在冒充軍人騙取財物數額巨大或特別巨大的情況下，應以詐騙罪定罪量刑。本案中被害人被騙的車輛價值高達11萬元，已達到數額巨大，故本案應以詐騙罪定罪處罰。行為人冒充軍人採用恐嚇的方式，敲詐他人錢財，這種犯罪和冒充軍人招搖撞騙罪、詐騙罪也很相似，因此對本案有人就提出了以敲詐勒索罪處理。但冒充軍人招搖撞騙罪和詐騙罪都是以「騙」為特徵，被害人是在受騙後自願交出財物或出讓其他合法權益的。而敲詐勒索，雖然也有騙的成分，但卻是以「恫嚇」被害人為特徵，使被害人精神上產生恐懼從而被迫交出財物。冒充軍人敲詐勒索他人的，屬於敲詐勒索的嚴重情節。而本案的趙某等人能夠扣押被害人的車輛，雖然也利用了被害人掛假軍牌心虛的心理，但被害人主要還是誤認為趙某等人是警備糾察人員而自願交出車輛的，並且均認為自己沒有喪失對車輛的所有權。因此對趙某等人的行為不能認定為敲詐勒索。另外在實踐中，還存在行為人冒充軍人以虛假名目（如本案中的查假軍牌）扣押他人財物，其間還使用了輕微的暴力或暴力威脅，對這種情況又該如何定性呢？筆者認為這就要看行為人的暴力是否足以抑制被害人的反抗，被害人最終交出財物是由於迫於暴力或暴力威脅還是因為錯誤地認為行為人是軍警人員而自願交付。若是暴力在其中起了主要作用，則應認定為冒充軍警人員搶劫，若是後者，則應按騙取財物的數額大小在詐騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪中擇一重處斷。由於冒充軍警人員搶劫的起點刑就高達十年，因此那種不加區分的將上述不同情況一概定為冒充軍警人員搶劫罪的做法，就容易造成罪刑失衡的情況。  　　（作者單位：湖南省高級人民法院）秘密利用遙控增重裝置增重貨物噸位獲取非法利益——是盜竊還是詐騙犯罪作者：趙文超 張 西 王文信  發布時間：2009-11-25 08:30:06[案情]2007年8月，孫某、周某事先商量秘密利用遙控增重小麥噸位的方法獲取非法利益，後孫某在某公司踩好糧食收購點。一天夜裡，周某夥同事先通謀好的蔣某一起到該糧食收購點，由蔣某在電子磅上安裝了一套電子遙控增重裝置，並調試為每次增重13噸、5.5噸、4.5噸。8月4日至15日，孫某、周某、劉某夥同另外三人（貨主，另案處理）在給該糧食收購點供小麥過程中，秘密利用遙控增重小麥噸位，從中獲取非法利益76.68萬元。[分歧]本案在審理中，對被告人孫某、周某、蔣某、劉某行為的定性存在兩種意見：  　　第一種意見認為，被告人以非法佔有為目的，秘密利用電子遙控增重裝置增加貨物過磅重量，在被害單位不知情的情況下，將增額價值秘密竊取，符合盜竊罪的特徵，應以盜竊罪追究其刑事責任。  　　第二種意見認為，被告人採用隱瞞真相的方法，秘密利用電子遙控增重裝置增重小麥噸位，使被害單位負責小麥稱重和款項支付的工作人員上當受騙，由其支付增重多出的小麥款項，從而達到非法佔有公私財物之目的，構成詐騙罪。儘管被告人在犯罪實施過程中亦採取了一些秘密手段，但這並不影響本案採取欺騙方法騙取被害單位錢款的詐騙犯罪性質，故應以詐騙罪追究其刑事責任。[評析]筆者同意第二種意見，認為本案構成詐騙罪。理由如下：  　　一、盜竊罪與詐騙罪的區別  　　本案的焦點即在於盜竊罪和詐騙罪的界限，兩者在實施犯罪的手段上是有明顯區別的：盜竊犯罪是行為人直接竊取公私財物，其指向的對象直接是財物本身；詐騙犯罪則是行為 人通過實施欺騙手段，採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，使特定的受害人上當受騙，從而從被騙人手中騙取公私財物。也就是說，詐騙罪與盜竊罪的不同之處即在於，詐騙罪是詐騙行為人通過使受害人上當受騙這一中間環節，然後由受害人「自覺自愿」地將財物交付給詐騙行為人。詐騙犯罪實施的結果就是，使被騙人對事實產生錯誤認識，基於這種錯誤認識而將公私財物處分給詐騙行為人。取得財產的犯罪分為違反被害人意志取得財產的犯罪與基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。盜竊罪屬於前者，詐騙罪則屬於後者。犯罪手段的差別決定了盜竊罪和詐騙罪的不同性質。採取欺騙的方法騙取他人的財物，是詐騙罪區別於盜竊罪的本質特徵。  　　審判實務中存在兩罪不易區分的情形，主要表現為諸如行為人在秘密竊取公私財物時，也採取了某種欺騙方法，或行為人在實施詐騙犯罪時，也採取了一些秘密手段。對於前者，此種情形的案件性質，關鍵是要看行為人使用欺騙方法是否意在使對方陷入錯誤認識，進而對財產作出處分，將財產「自願」地交給行為人。也就是說，判定其是盜竊犯罪還是詐騙犯罪，除了要看行為人是否採取了欺騙方法，關鍵還是看被騙人是否基於錯誤認識處分了財產，即行為人取得財產，到底是其盜取的還是被騙人「自願」處分給其的結果。如果行為人雖有欺騙手段，但被騙人並沒有處分財產的意思和行為，行為人取得財產，主要還是運用盜取手段取得的，則應定性為盜竊罪而不能認定為詐騙罪。被騙人處分財產的意思和行為的有無劃定了詐騙罪與盜竊罪的根本界限。  　　二、本案構成詐騙罪  　　本案被告人在犯罪實施過程中，雖然也採取了一些秘密手段，如事先踩點、在夜裡潛入糧食收購點秘密在電子磅上安裝電子遙控增重裝置，之後利用該裝置秘密操作增重其供應小麥的噸位，而且通過此手段達到了非法佔有被害單位錢款之目的。這看似極具秘密竊取之性質，其實不然。被告人的根本意圖在於隱瞞遙控增重這一事實真相，欺騙被害單位，使其錯誤地認可小麥過磅的「實際重量」，信以為真而「自願」地據此支付小麥款項，從而達到騙取被害單位錢款之目的。確定本案行為性質的關鍵就在於，被告人並不是通過秘密手段直接竊取的被害單位存放的現金款項，而是在秘密狀態下利用遙控增重這一技術手段增重小麥噸位，並隱瞞、掩蓋這一事實真相，欺騙被害單位，使其上當受騙，通過被害單位負責小麥稱重和款項支付的工作人員之手，由其「自願」地將增重「增值」的「小麥款」付給自己。所以，採取欺騙的方法騙取被害單位的錢款是本案犯罪的特徵所在。縱然在犯罪實施過程中亦採取了一些秘密手段，但這絲毫不能影響本案詐騙犯罪的根本性質。  　　（作者單位：河南省新鄉市中級人民法院  輝縣市人民法綁架過程中劫取財物之定性 作者：曹吳清 方小斌  發布時間：2009-04-29 07:27:17 來源：《人民法院報》2009年4月29日刑事審判版 案情：被告人王某（1989年出生，於2004年12月因搶劫罪被判處有期徒刑一年），糾結李某等人共謀找開名車的人「討點錢」，於2008年9月16日至10月5日間的深夜，由王某駕駛一輛黑色「雪鐵龍牌」轎車，在上海某公路先後四次將正常行駛的豪華轎車逼停後強行進入被害人的車內，並將被害人劫持至某酒店，威逼被害人向各自的親友將「贖金」匯入被告人指定的銀行賬戶共計30餘萬元，還當場劫取了被害人的隨身財物共計10餘萬元（參照上海規定的盜竊的數額標準，10萬元屬於「數額特別巨大」），其間沒有人員傷亡。公訴機關對被告人王某、李某以綁架罪向法院提起公訴（其餘人因年齡而另案處理）。分歧： 這是典型的綁架過程中又實施搶劫行為的情況，針對這個問題，存在三種觀點：第一種觀點認為，行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪，應擇一重罪處罰。第二種觀點認為，對於行為人在控制被綁架人後實施搶劫行為的，應以綁架罪和搶劫罪並罰。第三種觀點認為，傾向於只定綁架罪。 評析：    筆者贊同第一種觀點，即應擇一重罪定罪處罰。也就是說，遇到這種情況既不能簡單地數罪併罰，也不是一概認定為綁架罪，而應先比較罪刑，最後選擇一個重罪定罪處罰。但就目前綁架罪的法定刑設計，用擇一重罪的原則來處理本案以及與本案類似的情況，就可能出現罪責刑不相適應。  　　根據1997年12月最高人民法院《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規定，法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具體犯罪行為應適用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。這個規定指示了一個重要的標準，即：如果犯罪有兩個以上法定刑幅度，首先要根據具體犯罪行為確定應適用哪個法定刑幅度，在這個幅度內先比較法定最高刑，最高刑相同的話則比較最低刑。其比較的對象是法定刑幅度，而不是最後實際判處的刑罰。  　　本案就綁架罪的法定刑而言，被告人四次作案且數額特別巨大，不屬於輕法定刑幅度範圍，不適用綁架罪新修訂的最低法定刑；沒有致被綁架人死亡的後果，最高法定刑幅度即死刑也不是本案應當適用的法定刑幅度，所以，本案應適用的是綁架罪的基本構成法定刑幅度，即「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」。以搶劫罪來分析，被告人作案四次、當場劫取財物數額特別巨大，屬於搶劫罪八種加重構成中的第（四）項即「多次搶劫或者搶劫數額巨大的」，法定刑幅度為「十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。確定了法定刑幅度後，先比較最高刑，綁架罪是無期徒刑，搶劫罪是死刑，搶劫罪法定最高刑更重，那麼就無須比較最低刑（事實上最低刑是一樣的，都是以十年有期徒刑為起刑點）。結論：搶劫罪更重，根據擇一重罪原則，本案應定搶劫罪而非綁架罪。  　　可是行為人共謀的是綁架，綁架是主行為，搶劫是附隨的，拋棄主行為而認定附隨行為顯得本末倒置，在綁架過程中期待行為人不劫取被綁架人隨身物品是的「期待不可能」的情況；綁架罪侵犯的主要客體是人身權利，搶劫罪侵犯的主要客體是財產權利，綁架罪較搶劫罪應該是重罪，而其法定刑卻沒有名符其實這個重罪名，所以擇一重罪的結果才背道而馳。  　　筆者認為，造成這種矛盾的真正原因是綁架罪的設置問題。按照現有的法律規定，綁架有任何情節或者後果，只要沒有致使被綁架人死亡，最高刑只能是無期徒刑。這使其罪刑空間過窄，無法適應各種具體情況而出現罪刑不均衡，綁架罪作為重罪與相對較輕的刑之間的不相適應較為凸顯。死刑設置的總則性標準是「罪行極其嚴重」，而綁架罪侵犯的是複雜客體，沒有理由只能在出現死亡的後果時才認定為「罪行極其嚴重」。筆者認為，多次實施綁架行為、以特別殘忍手段傷害被害人、綁架所得數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，都有可能達到「罪行極其嚴重」的程度，也就沒有理由絕對地排除了死刑的適用。   　　筆者試想，可否將綁架罪的法定刑設置借鑒搶劫罪法定刑的設置，同時在加重構成中借鑒故意殺人罪的法定刑順序以強調其重罪性質，擬規定：以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑：綁架勒索財物數額巨大的；綁架國家工作人員或者外交人員造成惡劣影響的；綁架多人或者多次綁架的；綁架致使被綁架人重傷、死亡的；有其他惡劣情節或者嚴重後果的。  　　                                （作者單位：最高人民法院  福州市公安局） 隱藏自家院中錢物是否屬於侵占罪對象 作者：張 劍 甄 卓  發布時間：2009-04-22 07:55:38 [案情]2007年11月16日，王某取款2萬元放在家中，準備用於買羊。19日，王某外出，因為怕現金在家中被盜，便將現金用塑料袋包好，放在自家院中的蓋板下，用蓋板附近磚垛上的五、六塊紅磚壓在裝錢的袋子上。20日，劉開容隨其所在村村民孟某等人來到王某住處為其蓋房子，負責搬磚。下午，劉開容在搬磚過程中發現了裝錢的塑料袋，見袋裡裝著兩沓錢，趁周圍無人注意，將錢塞進自己的褲筒里繼續幹活，下工後將錢存放在自己家的衣櫃內。次日，王某發現錢丟失報警，劉開容被抓獲歸案，訊問過程中交待了偷拿錢的過程。[分歧]    第一種意見：劉開容在王某家院里發現並將蓋板下的2萬元錢秘密竊取，符合盜竊罪的構成要件，應認定為盜竊罪。  　第二種意見：王某將2萬元錢埋在蓋板下，該2萬元錢應認定為埋藏物，劉開容發現並拿走2萬元錢的行為為侵佔行為，構成侵占罪。[評析]  　筆者同意第一種意見。  　盜竊罪和侵占罪最大的區別是犯罪對象即財物在被盜竊、侵佔之前的狀態及犯罪行為是否同時切斷財物的所有與佔有狀態。關於盜竊罪，現在理論界通說認為，「控制加失控說」。即被盜財物在被盜之前的狀態應該處在被害人的控制範圍之內，且盜竊同時切斷了被害人的對財物所有權和占有權。而根據侵占罪的特點，被侵佔財物範圍是特定的，即代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物，侵佔行為只是切斷了被害人對財物的所有權，而占有權在犯罪行為前已經改變。  　如何評價本案中2萬元的性質是本案定罪的關鍵，盜竊罪行為人主觀心態是明知他人之物，而不想為行為人所知秘密竊為己有，是主動地佔有，一個「竊」字充分體現了行為人的主觀心態。而侵占罪主觀心態一般為代為保管他人之物，較為公開地佔有，並不刻意隱藏，一般為被動地佔有。就本案分析，從時間上來看，王某於2007年11月16日取款2萬，19日外出將錢壓在自家院中的蓋板下，第二天就被劉開容發現並盜走。在這麼短的時間內，王某的主觀意識不可能對該款存放之處遺忘，也就不可能成為侵占罪犯罪對象之一的遺忘物；從被盜財物所在地點來看，被盜財物放在被害人自家院子里，還沒脫離被害人的控制範圍，2萬元錢應處在王某的佔有；從侵害的財物的所有權與占有權角度分析，王某將錢放在自家院子之內，本身就是對財物所有權和占有權的宣示，可見，對該筆錢歸被害人所有和佔有的狀態，行為人主觀上已經認識到。因此，本案中劉開容的行為應認定為盜竊罪。  　                     （作者單位：北京市人民檢察院  北京市房山區人民檢察院） 敲詐勒索罪、綁架罪抑或非法拘禁罪 作者：郭文利  發布時間：2009-04-15 07:57:16 [案情]被告人鄧傳勇與被害人王雲（4歲）的父親王德剛系親屬。鄧傳勇在轉承包王德剛承包的酒店拆除工程時，因結算工資問題與王德剛產生爭議，於2008年7月7日將王雲從浙江省湖州市騙出，輾轉帶至雲南省昆明市。在此期間，鄧傳勇曾以王雲生命安全相威脅，向王德剛索要工資1.21萬元。7月15日，公安機關在昆明市將鄧傳勇抓獲並將被王雲解救。［分歧］對於被告人的上述行為，第一種觀點認為構成敲詐勒索罪，第二種觀點認為構成綁架罪，第三種觀點認為構成非法拘禁罪。［評析］筆者同意第三種觀點。1.被告人行為不構成敲詐勒索罪首先，敲詐勒索罪的主觀目的是非法佔有，被告人與王德剛之間存在工資欠款，並且雙方對此欠款數額存在爭議，應該允許被告人有自己的合理計算標準，這部分欠款並非是非法佔有，而是其合法所得。     其次，敲詐勒索罪侵犯的是以公私財產所有權為主的複雜客體，並不包括扣押、拘禁他人的行為，這也是該罪與綁架罪、非法拘禁罪的顯著區別。被告人不僅僅實施了以王雲生命安全威脅王德剛而索要錢財的行為，而且扣押了王雲長達1周多。2.被告人行為不構成綁架罪雖然被告人以索取欠債為目的將王德剛的女兒王雲從湖州市騙出輾轉帶至昆明市，以拘押之非法手段剝奪他人人身自由，但根據刑法第二百三十八條第三款規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，構成非法拘禁罪。而被告人與王德剛之間事實上存在工資欠款，只不過雙方對欠款數額存在爭議，應該允許被告人有自己的合理計算標準，按罪刑法定原則，被告人的行為不應構成綁架罪。3.被告人行為構成非法拘禁罪首先，如上面所分析，主觀上被告人騙走王雲的目的是索要自己的工資。其次，在侵犯客體上，被告人侵犯了王雲的人身自由權利。王雲雖只有4歲，對自己被被告人扣押並以其生命安全為威脅手段向其父親索要工資欠款的事情不知情。但公民從出生時起到死亡時止，都具有人身自由的權利，並不以公民是否意識到自己被剝奪人身自由、是否具有行為能力為要件；王雲事實上已經被剝奪了自由回到父母身邊享受父母之愛的人身自由權利。再次，關於索要數額與實際工資的差額問題。在索債型非法拘禁罪中，索取的欠款與實際所欠債務數額不一定相同，只要不明顯高於所欠債務即可。對於何謂不明顯高於所欠債務，現行刑事立法和司法解釋都沒有明確，筆者認為這是一個自由裁量行為。實踐中，一般應當綜合考慮被告人實際索要錢物的絕對數額是否巨大，索要的錢物數額與實際債務數額差額是否巨大，情節是否惡劣等予以認定。本案沒有異議的證據證實，工資欠款大約為1.08萬元，而被告人實際索要數額是1.21元，不應當認為差額巨大。最後，索債型非法拘禁罪中非法扣押、拘禁他人，此處的「他人」的範圍立法並沒有明確限定為債務人本人，還應包括與債務人本人有共同財產關係或撫養、扶養等利害關係的第三人。本案被害人是債務人的親生女兒，屬於與債務人本人具有撫養利害關係的第三人，為索債型非法拘禁罪中「他人」的範疇所涵蓋。（作者單位：浙江省湖州市吳興區人民法院） 出質人搶回質押物的行為性質及數額認定 作者：章麗斌  發布時間：2009-04-15 07:56:57      [案情]2006年10月至2007年5月間，李某先後將一顆自稱價值十幾萬元的裸鑽和其他物品陸續質押給俞某，借款5.35萬元，其間，支付借款利息數千元，後因無力贖回且又需支付利息而感到吃虧。2007年7月，呂某得知此事，表示願意為李某出面解決，李同意。7月20日，李某以贖回質押物為由，與俞某約定於當晚10時在某酒店內結算清賬。呂某當著李的面電話糾集數人至約定的酒店幫忙，授意他人訂下酒店客房，並與李在房間等候。俞某與其女按約到達，李某向俞展示皮包內用於贖回質押物的3萬元。俞某通知其妻將質押物品送來後，數名陌生男子沖入房內，脅迫俞某等不準動。俞某欲將桌上裸鑽等物拿回，被呂某搶走。俞某質問李，李不予搭理而離開。呂某制止俞某報警，將他們押送下樓。次日零時許，呂某將質押物交給李（後均未查獲）。10月23日，李某得知呂某被公安機關抓獲後逃逸。[分歧]針對本案的處理，存在兩種觀點：第一種觀點認為，呂某、李某的行為不構成搶劫犯罪。李某及其同夥搶回的是自己所有的財物，而非他人的財物，不存在搶劫的物質對象。本案事出有因，行為人未採取暴力，威脅程度也不明顯。李某取回的質物均未查獲，搶劫數額無法認定。因此，呂某、李某的行為不符合搶劫罪的構成要件。第二種觀點認為，呂某、李某的行為構成搶劫罪。[評析]筆者同意第二種觀點，理由如下：一、所有權屬於行為人的質押物可以成為搶劫罪的物質對象搶劫罪是以非法佔有為目的，採用暴力、脅迫等方法劫取公私財物的行為。財物只要具有經濟價值，能夠為人所控制，一旦被他人非法佔有並給所有人造成財產損失，就應納入財產所有權保護的範疇。財產性利益亦可成為搶劫罪的對象，在理論界得到眾多學者的肯定，司法實踐也有案例支持。筆者贊同財產性利益可以成為搶劫罪的對象，對以暴力、脅迫方法取得他人財產性利益的行為，應認定為搶劫罪。理由是：其一，民法上的財物是能為人們帶來經濟利益的物，權利人可直接行使權利而無需第三人的協助。財產性利益不是物，而是一種抽象的民事權利。民事權利中如債權、股權、質權等是財產的一種表現形式，與財物並無本質區別。其二，從搶劫罪的客體看，刑法規定搶劫罪的目的在於保護公民的人身權與財產權。財產性利益是體現經濟利益的民事權利，同所有權一樣均屬於國家保護的財產權利。其三，最高人民法院在類似案件中也認為財產性利益可以成為搶劫罪的對象。如最高人民法院（2000）刑他字第9號批複認為，被告人以暴力、脅迫手段強行奪回欠款憑證，並讓債權人在被告人已寫好的收條上簽字以消滅債務的行為，符合搶劫罪的特徵，應以搶劫罪定罪處罰。本案中，李某與俞某經口頭約定，以質押的方式向俞借款5.35萬元，俞佔有質押物的行為受到法律的保護。質押物的所有權雖還屬於李某，但該質押物為俞某實現債權起到擔保作用，也是李某、俞某在無借據的情況下借貸關係確立的依據。呂某、李某以脅迫方式劫取質押物後，俞某不僅喪失實現債權的保障，更是喪失了借貸關係確立的依據，呂、李行為的結果與當場劫取俞某5萬餘元的財物沒有實質區別，是對被害人財產權利的侵犯。因此，李某質押給他人的財物仍能成為其搶劫的對象。二、呂某、李某採用脅迫的方法取得由他人佔有的質押物符合搶劫罪的特徵李某約俞某在預定的房間內見面，當俞某將質押物帶至現場，呂某糾集的數人即衝進房間，脅迫俞某等人，李某乘機攜款離開，呂某等人當場強行取得質押物。俞某正是在受到幾名陌生男子的強制而不敢反抗的情況下被劫取質押物，過後，李某從呂某處取回質押物。不論呂、李兩人是否採取了暴力，或語言上威脅的行為，但俞某在夜晚和不熟悉的環境中，面對幾名陌生男子的突然闖入，足以產生恐懼而不敢抗拒。而呂某、李某均明知劫取質押物的方式與其消滅債務行為之後果的關聯性，其行為符合搶劫罪的特徵。三、搶劫數額的認定搶劫犯罪中，財產數額雖不是構成搶劫罪的必要條件，但對量刑有直接、重大影響。本案對搶劫數額的認定也有爭議，一種意見認為，應以行為人搶劫所得質押物的實際價值計算。另一種意見認為，應以劫得的質押物參照借款的數額，以有利於被告人的原則認定，如果質押物價值大於或相當於借款的數額，則以實際借款額為搶劫數額；如果劫得的質押物價值小於借款數額，則以實際劫得財物價值作為搶劫數額計算；如果劫得的財物滅失，則應當以借款的數額計算。筆者認為，第一種意見直接以劫得財物價值作為搶劫數額而不考慮被害人實際財物的損失，是對搶劫犯罪當場實施行為及後果的機械評判。本案中，呂某、李某主觀上是想強行取回質押物品，使俞某喪失追討借款的憑證，達到不還款的目的；客觀上，行為人僅針對質押物品實施搶劫，且劫得財物已被轉移，未能查獲，無法計價，按照李某的說法一顆裸鑽價值就達十幾萬元，則其出質給俞某的財物價值遠大於借款的5.35萬元。實質上，俞某損失的財產利益也僅限於借款，並非其臨時佔有的質押物，判決以俞某無法收回的借款數額作為搶劫數額認定比較妥當。(作者單位：上海市第二中級人民法院)  謊稱「綁架」勒索贖金構成敲詐勒索罪 作者：羅 真  發布時間：2009-04-01 08:05:12 [案情]被告人王某與李某合謀搞錢。王某提出，自己有個叔叔十分有錢，可以通過將其子綁票而索要贖金。李某欣然同意。兩人經過商議，決定實施較為「文明」的綁票行動：由王某將堂弟騙出，再由李某打電話向王某的叔叔索要贖金。次日，王某來到堂弟學校，以請他上網為由將其騙至郊區的一處網吧。李某在王某得手後，立即與王某的叔叔聯繫，聲稱其子已被綁架，必須於當晚10點前支付2萬元贖金，否則將撕票。[分歧]  　對本案的定性，有三種不同意見：第一種意見認為，構成綁架罪。第二種意見認為，構成詐騙罪。第三種意見認為，構成敲詐勒索罪。[評析]  　筆者同意第三種意見。  　綁架罪，是指利用被綁架人的近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂慮，以勒索財物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人的行為。綁架行為最主要的特徵是行為必須具有強制性，使被綁架人失去人身自由。本案被告人的行為與一般的綁架行為不同，通常稱之為「文綁」。這種「文綁」與綁架行為極為相似，唯一的區別是行為人並未實際控制被綁架人，被綁架人也未失去人身自由。本案中，二人並未打算真的綁架被害人，王某實際上也並未控制被綁架人，而只是通過欺騙的方式使其「自願」留在網吧，被綁架人的人身自由並未受到限制。當然，如果在這一過程中被綁架人想要離開，而王某通過暴力或脅迫的方式迫使其不得不留在網吧，則應定綁架罪。  　敲詐勒索罪，是指以不法所有為目的，對他人實行威脅、索取數額較大的公私財物的行為。本罪基本結構是：行為人以不法所有的目的對他人實行威脅——對方產生恐懼心理——對方基於恐懼心理做出處分財產的決定——行為人取得財產。被告人為了索取贖金，向被害人謊稱其子已被綁架，使被害人心生恐懼，而支付2萬元贖金，其行為已構成敲詐勒索罪。當然，被告人的行為也符合詐騙罪的構成要件。詐騙罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為—對方產生錯誤認識——對方基於錯誤認識處分財產——行為人取得財產——被害人受到財產上的損害。被告人向被害人謊稱其子已被綁架，使被害人產生錯誤認識，而支付2萬元贖金，其行為符合詐騙罪的基本構造。因此，被告人的一個行為觸犯兩個罪名，屬於典型的想像競合犯，依據想像競合犯的處理原則，應適用從一重罪論處。儘管兩罪的起點刑均為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，但結合本案中所涉及的金額（2萬元），在敲詐勒索罪中屬於「數額巨大」，量刑幅度為3年至10年有期徒刑；而在詐騙罪中的「數額巨大」一般要求為3萬元以上。  　綜上所述，考慮到涉案金額為2萬元，敲詐勒索罪相較於詐騙罪屬於重罪，被告人的行為應定性為敲詐勒索罪。（作者單位：江蘇省建湖縣人民法院）扣留「使用假幣者」索要錢財如何定性      張厚偉　何榮臣     來源：《檢察日報》2009-3-8實務版    案情:犯罪嫌疑人李某的爺爺在2007年12月份趕集賣羊時，被兩個買羊的人用1000元假幣騙買4隻羊。李某得知此事後，四處尋找買羊人。2008年6月19日14時許，李某遇見駕駛機動三輪車販羊的潘某、高某，認為二人就是買羊人，遂糾集王某(在逃)等人駕駛奧拓車將二人強行截下，結果奧拓車部分損毀。經李某的爺爺指認，潘某、高某就是用假錢買羊的人，但二人予以否認。李某將二人扣留，與姚某採取毆打等手段，向二人索要現金4000元，其中修車費3000元和假錢賠償款1000元。當日傍晚李某又邀來張某等四人幫助看人，當日19時許將潘某放回籌錢。至當晚12時許，李某等人等待潘某拿錢時，被公安人員當場抓獲。經法醫學鑒定，潘某、高某構成人體輕微傷。另查，李某為修車實際支出2850元。    分歧意見:對李某等六人行為性質如何認定，有以下兩種意見:    第—種意見認為，李某等六人的行為構成敲詐勒索罪。理由是李某六人在沒有充分證據證明潘某、高某二人系使用假幣人的情況下，對其毆打併向其索要4000元，應當認定敲詐勒索行為，構成敲詐勒索罪。    第二種意見認為，李某、姚某構成非法拘禁罪，張某等四人不宜作為犯罪處理。    評析:筆者同意第二種觀點。    1.敲詐勒索罪要求犯罪嫌疑人有非法佔有的主觀故意，而認定這一點，應從被害人為使用假幣買羊人事實是否成立的大前提下去分析。證明被害人為買羊人的證據有證人李某爺爺的證言，而被害人予以否認，屬於一對一的證據，處於事實不清的狀態，即存疑狀態。存疑狀態與認識對象錯誤是兩個不同的概念:存疑狀態是被害人可能是使用假幣人，也可能不是使用假幣人;認識對象錯誤是被害人一定不是使用假幣者，但犯罪嫌疑人將其錯認為是使用假幣人。存疑的處理原則是作有利於犯罪嫌疑人的理解。根據該原則，本案應當認定犯罪嫌疑人辯解成立，應認定為犯罪嫌疑人有理由認為被害人為買羊人。此外，如將本案認定為認識對象錯誤，也不宜認定構成敲詐勒索罪。    本案犯罪嫌疑人李某主觀上認定被害人為買羊人，然後對其進行追趕、攔截，並對其索要修車費3000元和兌換假幣錢1000元。該兩項要求是否合理呢?一是修車費是緊急追趕、攔截造成的，在當時緊急情況下，來不及報警，只能實施緊急自助行為，將被害人強行攔下。至於後期沒及時將被害人移送公安機關，則不影響自助行為的成立。在修車之前索要修車費，犯罪嫌疑人也不知道到底需要多少錢，而是大略要了3000元，與實際支出的費用2850元差距不大，索要3000元應當屬於合理支出範圍之內。當然從民法上這筆錢該不該由潘某、高某賠償另當別論。二是在犯罪嫌疑人認定被害人即為買羊人的情況下，要求其兌換假錢是合理的。因此，犯罪嫌疑人主觀上沒有非法佔有被害人錢款的故意，也就無法認定敲詐勒索成立。    2.本案應認定為非法拘禁行為。即便索要正當的債務，也不能實施非法拘禁行為。根據刑法第二百三十八條規定以及相關的司法解釋，為索取債務非法拘禁他人，即使拘禁時間不足24小時，但是具有毆打、侮辱情節的，仍然構成犯罪。李某、姚某在非法拘禁期間實施毆打，致兩被害人輕微傷，應當構成非法拘禁罪。張某等四人後期參與，參與時間不足6小時，也沒實施毆打、侮辱行為，屬情節顯著輕微，危害不大。根據刑法的謙抑性，不宜將四人作為犯罪處理。    (作者單位:山東省滕州市人民檢察院)【】用網路虛擬技術套取Q幣的行為應認定為詐騙罪作者： 余 強  發布時間：2008-05-07 09:57:05案情2006年3月16日，閆偉光、唐藝君從張翰處獲悉用廈門固定電話撥打廈門168充值系統充值Q幣無需密碼，二次認證後，遂預謀以網路技術虛擬廈門固定電話號碼撥打168充值系統套取Q幣。隨後，唐藝君安排梁元科利用其經營的四川川大聯合信息工程有限公司的設備與閆偉光一起進行技術測試。梁元科、閆偉光根據張翰提供的廈門固定電話號碼段，利用網路技術將主叫號碼虛擬成廈門固定電話號碼後，通過網路電話撥打已設置呼叫轉移的小靈通呼叫轉移至168充值系統充值Q幣。測試成功後，閆偉光、梁元科、唐藝君遂決定利用上述方法套取Q幣，並由梁元科僱傭他人具體實施。自2006年3月20日至22日，套取Q幣金額共計人民幣98285元。犯罪得逞後，由梁元科在網上低價拋售。分歧本案爭議的焦點在於定性問題。對於被告人的行為如何認定，存在以下兩種不同觀點。第一種觀點認為應當定盜竊罪,理由是:被告人系採用秘密手段盜用他人固定電話號碼充值Q幣，並造成固定電話用戶電信資費的損失。固定電話用戶對被告人盜用其固定電話號碼充值Q幣並不知情，不存在因認識上的錯誤而發生「自願」交付Q幣的行為。第二種觀點認為應當定詐騙罪，理由是：被告人系利用虛擬的廈門固定電話號碼，虛構廈門固定電話用戶進行Q幣充值的事實，致使168充值系統因認識上的錯誤而發生「自願」交付Q幣的行為。評析針對上述爭議的焦點，從本案的犯罪對象、被害主體入手，並結合被告人的行為手段分析，被告人的行為構成詐騙罪。具體理由如下：首先，本案的犯罪對象是Q幣而非電信資費。電信資費包括電話電報、數據通信等費用，而Q幣不屬於電信資費範疇。Q幣是一種虛擬的符號，但欲得到這種虛擬符號，需支付一定的對價。由於Q幣體現著一定的貨幣價值，具有真實的財產性特點，屬於財產的範疇，同樣可以成為侵財型犯罪的犯罪對象。本案中，被告人的犯罪目的是為了套取Q幣後在網上出售牟利，其犯罪行為侵犯的是Q幣的所有權，而不是固定電話用戶的電信資費。其次，本案的被害主體是提供168充值平台的廈門電信公司而非固定電話用戶。涉案的Q幣是廈門電信公司向騰訊公司批量購買後放在168充值平台上供固定電話用戶進行充值，其所有人是廈門電信公司。由於廈門電信公司未啟用密碼二次認證系統，對充值用戶是通過固定電話直接撥打充值還是以虛擬號碼通過呼叫轉移方式撥打充值進行甄別，故廈門電信公司只能對由於自己管理上的過錯而被他人利用所造成的損失承擔責任。事實上，電信公司也對這部分損失作了調賬處理。而固定電話用戶對未經其充值的Q幣不具有所有權，不可能成為本案權益受侵害的主體。退一步說，即使電信公司將本案所產生的Q幣充值費用計入固定電話用戶的話費賬單中，固定電話用戶也可以以其未進行Q幣充值及電信公司存在管理上的過錯為由主張權利，電信公司的損失最終不可能轉嫁到固定電話用戶身上。綜上，本案損失的承擔者為廈門電信公司。第三，關於被告人行為性質的認定。從犯罪的構成要件上看，詐騙罪與盜竊罪的本質區別在於犯罪的客觀方面，即盜竊罪是行為人在財物所有人、管理人不知情的情況下直接取走他人佔有或保管的財物，行為人單向的行為即可完成，不需要財物所有人、管理人的配合與參與；而詐騙罪是財物所有人、管理人雖知情但基於錯誤的認識而將其財物交付給他人，詐騙行為的完成需要財物所有人、管理人的配合與參與，不是行為人的單向行為所能完成。利用網路技術實施的犯罪，同樣具有這種區別。廈門電信公司與固定電話用戶基於服務合同關係，可由固定電話用戶通過168充值系統進行Q幣充值，而固定電話用戶則以增值服務費的形式向電信公司支付費用，故雙方實質上是一種交易行為。本案中，被告人實現犯罪目的的關鍵手段正是利用虛擬的廈門固定電話號碼，在「人——機」對話過程中冒充固定電話用戶身份與168充值系統進行Q幣交易，致使廈門電信168充值系統在沒有開啟密碼二次認證的情況下，不能對充值主體進行有效識別，從而錯誤地將充值主體確認為真實的廈門固定電話用戶，以致最終錯誤地交付Q幣。上述事實說明，這種對具有人工智慧的充值系統使用虛假信息而獲取財物的行為，正是利用168充值系統低級的識別能力，採用了「欺騙」的手段，使其信以為真，錯誤地與行為人達成交易，從而交付Q幣，即被告人最終取得Q幣是在168充值系統的配合與參與下完成的。該情形符合詐騙罪客觀方面的構成要件，而與盜竊罪客觀方面的構成要件相悖。第四，代行交易的168充值系統可以成為被騙的對象。隨著科學技術的發展，出現了可以代替人從事某項工作的人工智慧機器，如自動取款機。這種人工智慧機器與傳統意義上的機器不同，其只需輸入特定的程序，即可以代替人從事某項工作。人工智慧機器在其程序設定範疇內實施的交易行為，具有法律效力。日常生活中，通過人工智慧機器進行交易已成為一種常見的交易方式。168充值系統即是這樣一個開放的、具有人工智慧的交易平台，該系統由廈門電信公司通過程序設置，賦予其識別交易信息及充值Q幣的能力。在固定電話用戶進行Q幣充值時，其代行電信公司的角色與固定電話用戶實施交易行為，是電信公司服務的延伸，其行為後果應由廈門電信公司承擔。大陸法系傳統的刑法理論雖然認為機器不具有意識，不可能成為被騙的對象，但隨著人工智慧的出現，大陸法系國家在立法上紛紛認可了智能機器可以成為被騙的對象，如德國刑法第265條規定，「意圖無償地騙取自動售貨機或公用通訊網的給付」，構成「騙取給付罪」。我國刑法也認可這種觀點，如通過自動取款機實施的信用卡詐騙行為構成信用卡詐騙罪。第五，本案不存在「盜打」的情形。根據刑法第二百六十五條的規定，所謂「盜打」電話是指「盜接他人通信線路」這一特殊的盜竊方式。根據相關的司法解釋，所謂「盜接他人通信線路」是指非法與他人電話線路相連接，無償地偷打電話。而本案中被告人利用網路技術，通過網路傳輸相關數據，不存在非法與他人固定電話線路相連接後進行撥打的情形，與直接盜用他人電話充值Q幣存在本質上的區別。綜上，被告人虛構廈門固定電話用戶身份充值Q幣的行為符合詐騙罪的特徵，本案應以詐騙罪對各被告人定罪量刑。  　　                        （作者單位：福建省廈門市中級人民法院）
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