向陳興良老師學刑法(3)

博主：努力、用力讀了幾遍。沒有品到滋味。不知是否有點營養。但關於補正解釋對律師工作，肯定是沒有意義的。甚至反動。律師如果在法庭上說，刑法條文的用語有錯誤，我來進行補正。無異於痴人說夢。當事人都得惱。

使用騙取的合法證件出境行為之定性研究

案名：顧國均組織偷越國（邊）境案

本案刊載於最高法院編：《刑事審判參考》，第38集，北京，法律出版社，2004。

主題：補正解釋

組織偷越國（邊）境是一種妨害國（邊）境管理秩序的犯罪。自從20世紀90年代以來，隨著中國對外開放，對外勞務輸出以及移民現象開始出現。在對外勞務輸出以及移民過程中，蛇頭組織的大規模地偷越國（邊）境的案件時有發生。但在組織偷越國（邊）境罪的認定中，通過騙取合法證件的方式，非法組織他人出境勞務或者移民的行為應如何定性，是一個值得研究的問題。本節通過顧國均案對騙取合法證件出境行為之定性加以分析。

一、案情及訴訟過程（略）

二、爭議問題及裁判理由

本案主要涉及以下兩個爭議問題：（1)以騙得的合法出境證件出境，是否屬於偷越國（邊）境行為？（2)以旅遊名義騙取出境證件，非法組織他人出境勞務，應如何定性？在這兩個問題中，第一個問題是最基本的，也是本節將重點討論的，而第二個問題則與本案直接相關，也需要加以探討。針對這兩個問題，法院的裁判理由闡述如下：

(一）不具備合法出境資格，而以騙得的合法出境證件出境，屬於偷越國境行為

何謂偷越國（邊）境，實踐中有多種不同觀點，如有的認為偷越是指未經辦理有關出入國（邊）境證件和手續在未設關口處秘密越境的行為；也有的認為偷越不僅指在未設關口處秘密越境，還包括使用偽造、變造或其他欺騙手段在關口處矇混出入境。上述觀點均是對偷越國（邊）境表現形式的概括，二者雖有不同，但實質上二者都認為「偷越」是指直接以非法的形式出入境。據此，如若行為人不是秘密越境或矇混出入境，而是隱瞞真實的非法意圖，騙得合法的出入境證件，再以所謂「合法」形式出入境，則不構成偷越國（邊）境。我們認為，上述觀點有失偏頗。偷越的實質在於該行為侵犯了國家國（邊）境管理秩序。例如，行為人騙證出境，本質上不具備合法出境資格，不能出境，但為達到出境目的，隱瞞真實意圖，騙取出境證件出境。此時，行為人出境證件的取得是非法的，出境資格是虛假的，行為人藉此出境，無異於以欺騙手段越境，該越境行為當然侵犯到了國家國（邊）境管理秩序，屬非法越境。該種非法越境行為雖與前述兩種直接越境行為在直觀表現上有所不同，但兩者實質相同，即行為人均不具備合法的出境資格，其行為均侵犯了我國國（邊）境管理秩序。

當前，在利益的驅使下，越來越多的人嚮往出境打工，他們多以旅遊考察等名義，弄虛作假，騙取出境證件後出境，非法滯留國外打工。該類行為不僅造成了極壞的囯際影響，而且嚴重破壞了我國國（邊）境管理秩序，應予懲戒。若僅因其形式「合法」，而將其排除在偷越之外，顯然不妥。

據此，我們認為，偷越應指不具備合法出入境資格而出入境，侵犯我國國（邊）境管理秩序的行為。偷越的方法和手段亦多種多樣，既有不在規定的口岸、關卡偷越國（邊）境，或以假證件或其他矇騙手段在關口矇混出入境的，也有騙取出境證件，以所謂的「合法」的形式非法越境的。

(二）以旅遊名義騙取出境證件，非法組織他人出境勞務，構成組織他人偷越國（邊）境罪

關於本案的定性，審理過程中曾有不同意見：

第一種意見認為，本案被告人的行為不構成犯罪。此又分為兩種不同的觀點：一種觀點認為所謂偷越，是指使用偽造、變造的假證件在設關處越境，或在不設關處秘密越境。本案中，被告人所組織的成員均持真實有效的出國證件，經國家邊防檢查部門依法驗證後出國，並非偷渡，所以被告人客觀上無組織他人偷越國（邊）境的行為，主觀上亦無組織他人偷越國（邊) 境的故意，其行為不為罪。另一種觀點認為，被告人以「合法」的形式掩蓋非法的目的，組織他人在馬來西亞打工，非法逗留在國外，其行為屬組織他人偷越國（邊）境的行為。但本案中兩被告人的行為屬職務行為，其責任應由所在單位三盟公司承擔，而根據《刑法》的規定，組織他人偷越國（邊) 境罪的主體為自然人，所以對三盟公司不能認定為犯罪，更不應追究兩被告人的刑事責任。

第二種意見認為，被告人的行為構成騙取出境證件罪。因為從立法上看，騙取出境證件實質上是組織他人偷越國（邊）境行為的一種特殊情況，兩者為特殊與普通的關係。本案被告人以出境旅遊為名，弄虛作假，騙取出境簽證，為組織他人非法出境打工使用，其行為符合騙取出境證件罪的構成特徵，應以騙取出境證件罪定罪處罰。

第三種意見認為本案應以組織他人偷越國（邊）境罪定罪。因為三盟公司成立的目的是為非法組織勞務出境，公司成立之後又實際實施了該行為，根據相關司法解釋的規定，兩被告人的行為應認定為個人行為而非單位行為。另外，掩蓋真實意圖，騙取出境證件，以「合法」形式出境，屬偷越的行為。所以，本案中被告人用騙取的旅遊簽證，以「合法」的形式組織他人非法出境打工，構成組織他人偷越國（邊）境罪。兩罪間為吸收關係，根據高度行為吸收低度行為的原則，應以組織他人偷越囯（邊）境罪定罪。

如前所述，以騙得的出境證件出境的屬偷越國境的行為，因而第一種意見中的第一種觀點不能成立。

二被告人的行為是否屬職務行為呢？案件中兩被告人雖是在成立法人公司（三盟公司）後，以公司的名義實施上述行為，但由於三盟公司成立即是以非法輸出勞務為目的，成立後亦確實主要實施了該犯罪行為，根據《最高法院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，不以單位犯罪論處。所以，本案不能以單位犯罪論處，而應直接追究兩被告人的刑事責任。因此，第一種意見中的第二種觀點亦不正確。

那麼本案中，被告人騙取出境證件，組織他人出境非法勞務，應以騙取出境證件罪，還是以組織他人偷越國（邊）境罪定罪呢？根據《刑法》及相關司法解釋的規定，組織他人偷越國（邊）境罪是指違反國（邊）境管理法規，釆取煽動、拉攏、誘使、串聯等方式，有計劃地策劃、指揮他人偷越國（邊）境的行為。騙取出境證件罪，是指以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件，為組織他人偷越國（邊）境的行為。可見，作為不同的犯罪，組織他人偷越國（邊）境罪與騙取出境證件罪有著明顯不同。然而，由於騙取出境證件罪的成立以行為人具有「為組織他人偷越國（邊）境使用」的目的為必要，現實中騙取出境證件與組織他人偷越國（邊）境往往密切交織在一起，因此，正確把握兩罪的關係，對區別此罪與彼罪，一罪與數罪，顯得尤為重要。

對兩罪的關係，學界有不同的觀點。有觀點認為，騙取出境證件罪是組織他人偷越國（邊）境行為的一種特殊形式，騙取出境證件罪實質上是組織他人偷越國（邊）境行為的一種特殊情況，只是由於這種犯罪日益猖獗，法律才將它規定為獨立的犯罪，騙取出境證件罪在客觀方面表現為，弄虛作假，以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，騙取護照、簽證等出境證件，以「合法」的形式組織他人偷越國（邊）境。有觀點認為，組織他人偷越國（邊）境罪的犯罪方法是多種多樣的，騙取出境證件只是其中的一種犯罪方法，兩者存在手段與目的行為的關係。行為人弄虛作假，騙取出境證件，組織他人偷越國（邊）境_，同時構成騙取出境證件罪與組織他人偷越國（邊）境罪，由於二者為手段與目的行為的關係，成立刑法上的牽連犯，應從一重罪處罰。還有觀點認為，騙取出境證件後又組織他人偷越國（邊）境的，騙取行為實為組織他人偷越國（邊）境的犯罪預備行為，兩者為吸收關係，根據高度行為吸收低度行為的原則，應以組織他人偷越國（邊）境罪定罪處罰。

我們以為，組織他人偷越國（邊）境罪與騙取出境證件罪是不同罪名。二者在犯罪構成上有著明顯的區別，不存在普通與特殊的關係。因為，從立法上看，罪與罪之間普通與特殊的關係，體現為一個法條所包含的構成要件在範圍上為另一個法條的要件所包括。而組織他人偷越國 (邊）境罪與騙取出境證件罪在犯罪構成上有著明顯不同：首先，侵犯的直接客體不同。根據《刑法》分則規定，兩罪侵犯的同類客體雖均為我國國（邊）境管理，但就直接客體而言，組織偷越國（邊）境罪侵犯的是國家對出入國（邊）境的正常管理秩序；騙取出境證件罪侵犯的是國家對出境證件的管理制度。其次，犯罪客觀方面不同。組織他人偷越國（邊）境罪客觀方面表現為採取煽動、拉攏、誘使、串聯等方式，有計劃地策劃、指揮他人偷越國（邊）境；騙取出境證件罪則表現為以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件的行為。再次，犯罪主體不同。前罪為自然人犯罪，而後罪則自然人和單位均可構成。另外，兩罪的主觀方面亦有不同。即兩罪雖均為故意犯罪，但構成騙取出境證件罪，行為人主觀上須具有為組織他人偷越國（邊）境使用的目的，若行為人為其他目的騙取出境證件，則不成立騙取出境證件罪。因此，雖然實踐中騙取出境證件可成為組織他人偷越國（邊）境的方法之一，但就構成要件而言，組織他人偷越國（邊）境罪與騙取出境證件罪不存包含與被包含的關係。所以，二者不具有普通與特殊的關係，騙取出境證件罪並非為組織他人偷越國（邊）境罪的特殊形式。行為人騙取出境證件後又組織他人偷越國（邊）境的，不能僅以騙取出境證件罪定罪。此種情況下，騙取出境證件的行為，構成騙取出境證件罪；而利用騙得的證件組織他人偷越國（邊）境的，同時又觸犯組織他人偷越國（邊）境罪。那麼，兩罪關係如何呢？成立牽連犯還是吸收犯？筆者更贊同前一種觀點。因為，根據刑法的規定，組織他人偷越國（邊）境是行為人騙取出境證件的目的，當騙取出境證件後，行為人又實際組織他人偷越國（邊）境，則組織他人偷越的行為是實現其騙取出境證件之目的行為，騙證與組織他人偷越的行為間顯然是手段行為與目的行為的關係。因此，雖然從犯罪的發展階段看，騙取出境證件為組織他人偷越國（邊）境的預備行為，但由於兩者間手段與目的的關係，使之更符合牽連犯的特徵，因此，應根據牽連犯從一重罪處罰的原則，以組織他人偷越國（邊）境罪論。

綜上所述，本案中兩被告人為組織他人偷越國（邊）境，以赴馬來西亞旅遊為名騙取出境證件的行為，依法構成騙取出境證件罪；利用騙得的證件組織他人出境非法滯留馬來西亞打工，該行為屬組織他人偷越國 (邊）境的行為，成立組織他人偷越國（邊）境罪；前後兩行為屬手段與目的行為關係，成立牽連犯，根據從一重罪處罰原則，本案應以組織他人偷越國（邊）境罪論處。

三、立法沿革（略）

四、理論評判

儘管我國刑法理論上的通說都將使用騙取的合法證件出境的行為界定為偷越國 (邊）境行為，在司法實踐中也往往把這種組織他人利用騙取的合法證件出境的行為認定為組織他人偷越國（邊）境罪。②我認為，這種界定是缺乏法理根據的，在邏輯上難以成立。

根據刑法第322條之規定，偷越國（邊）境罪以違反國（邊）境管理法規為前提。這裡的違反國（邊）境管理法規，包括違反《中華人民共和國公民出境入境管理法》、《中華人民共和國外國人入境出境管理法》、《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》等。查這些法律、法規，沒有一部法律、法規規定對持合法證件出入境的還要進行實質審查。《中華人民共和國公民出境入境管理法》第9條規定：「有下列情形之一的，邊防檢査機關有權阻止出境，並依法處理：（一）持用無效出境證件的；（二）持用他人出境證件的；（三）持用偽造或者塗改的出境證件的。」第14 條規定：「對違反本規定，非法出境、入境，偽造、塗改、冒用、轉讓出境、入境證件的，公安機關可以處以警告或者10日以下的拘留處罰；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」在上述規定中，都沒有規定禁止使用騙取的合法證件出

①周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，3版，637?638頁，北京，人民法院出版社，2007。

②浙江溫州中院判決的李鍾洵偷渡案，偷渡者所持的證件均合法，簽證也有效。實際上是組織他人進行非法移民。被告人李鍾洵一審以組織他人偷越國（邊）境罪被判處無期徒刑，二審維持了原判。參見詹小紅：《醫學博士導演驚天偷渡案》，載《人民法院報》，2004-04-16,第8版。

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境。《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》第8條規定：「出境、入境的人員有下列情形之一的，邊防檢查站有權阻止其出境、入境：（一）未持出境、入境證件的；（二）持用無效出境、入境證件的；（三）持用他人出境、入境證件的； (四）持用偽造或者塗改的出境、入境證件的；（五）拒絕接受邊防檢查的； (六）未在限定口岸通行的；（七）國務院公安部門、國家安全部門通知不準出境、入境的」。第32條規定：「出境、入境的人員有下列情形之一的，處以500元以上 2 000元以下的罰款或者依照有關法律、行政法規的規定處以拘留：（一）未持出境、入境證件的；（二）持用無效出境、入境證件的；（三）持用他人出境、入境證件的；（四）持用偽造或者塗改的出境、入境證件的」。上述規定也沒有將使用騙取的合法證件出境行為規定為違法行為。由此可見，在使用騙取的合法證件出境的情況下，由於證件是合法的，其出境行為並非違反出入境管理法規的行為，當然也就不存在構成偷越國（邊）境罪的問題。至於其騙取證件的行為構成犯罪的，應當另行規定並處罰。值得注意的是，1994年全國人大常委會《補充規定》頒行以後， 1994年7月13日國務院批准修訂、1994年7月15日公安部、外交部、交通部發布施行的《中華人民共和國公民出境入境管理法實施細則》第25條規定了對騙取出入境證件行為的處罰規定，指出：「編造情況，提供假證明，或者以行賄等手段，獲取出入境證件，情節嚴重，構成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》和《全國人民代表大會常務委會員關於嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規定》的有關條款的規定追究刑事責任。」但在該《實施細則》第15條邊防檢査站有權阻止出境、入境的四種情形中，同樣不包括使用騙取的合法證件出境的情形。這四種情形是：（1)未持有中華人民共和國護照或者其他出境入境證件的；（2)持用無效護照或者其他無效出境入境證件的；（3)持用偽造、塗改的護照、證件或者冒用他人護照、證件的；（4)拒絕交驗證件的。因此，按照《實施細則》，持有這種騙取的合法證件出境的，也不能視為偷越，而只是對其騙取行為進行處罰而已。

在我國刑法學界，關於使用騙取的出入境證件而出入境的，是否屬於偷越國 (邊）境的行為，存在著明顯的意見分歧。從我國刑法第319條關於騙取出境證件罪以「為組織他人偷越國（邊）境使用」為要件的規定來推論，則使用騙取的出入境證件而出入境的，應屬於偷越國（邊）境的行為。但根據對偷越國（邊）境罪中偷越一詞的語義解釋，明顯不能得出使用騙取的出入境證件而出入境的行為屬於偷越國（邊）境行為的結論。在這種情況下，我國學者主張採用目的解釋方法，指出：從目的解釋來看，刑法分則第六章第四節規定了妨害囯（邊）境管理罪、組織他人偷越國（邊）境罪、偷越國（邊）境罪與騙取出境證件罪，侵害的法益都是國（邊）境管理秩序，而我國的囯（邊）境管理法規規定，公民在申請出入境證件時，申請理由必須真實、合法。組織他人使用以旅遊、經貿往來等虛假理由騙取的出入境證件進出國（邊）境的侵犯了國（邊）境管理秩序，符合本罪的目的。①

我認為，這一目的解釋以使用騙取的出入境證件而出入境的行為與偷越國 (邊）境行為一樣，都侵犯了國（邊）境管理秩序為由，將前者解釋為後者，是難以成立的。正如我們不能以故意殺人罪與過失致人死亡罪都侵犯了他人的生命權為由而將後者解釋為前者一樣。我認為，還是要作法內解釋而不應作法外解釋。在這一點上，張明楷教授的解釋徑路更為可取，張明楷教授提出的問題是：使用無效的出入境證件出入境的，屬於偷越國（邊）境。那麼使用欺騙手段取得的出境證件出境，是否屬於使用無效證件出境呢？張明楷教授對此持否定的態度，理由在於：

一方面，在行為人通過一定程序取得了出境證件後，即使是採取弄虛作假的手段取得的出境證件，也只有經過相應權威機構的確認，才能宣布為無效證件，不能隨意將騙取的簽證視為無效證件。另一方面，對出境所要求的出境證件，進行形式的判斷即可，不必進行實質審查。況且，從現實情況來看，由於簽證種類繁多、簽證手續過於複雜，人們為順利取得簽證，又為了減少麻煩，或多或少會使用某種欺騙手段。如果將使用類似釆用一定欺騙手段取得簽證並出境的行為認定為偷越國（邊）境，必然造成

①蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，載《中國法學》，2008 (5), 107頁。

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打擊面過寬的局面，不符合我國的刑事政策。

從以上觀點來看，無論是從法律解釋上還是從刑事政策上來看，使用騙取的出入境證件而出入境的行為都不應解釋為偷越國（邊）境。對此，我是持完全贊同態度的。

那麼，本案這種持有合法出境證件出境的行為何以被認為構成偷越國（邊）境罪呢？對此，在裁判理由中有這樣一段話：「行為人"騙證出境』，本質上不具備合法出境資格，不能出境，但為達到出境目的，隱瞞真實意圖，騙取出境證件出境。此時，行為人出境證件的取得是非法的，出境資格是虛假的，行為人藉此出境，無異於以欺騙手段越境，該越境行為當然侵犯到了國家國（邊）境管理秩序，屬非法越境」。在這段話中，存在以下三個問題值得研究：

(一）出境的能與不能

出境的能與不能，這是一個關於出境權的問題。公民有無出境的權利？毫無疑問，公民是有出境權的，包括出國定居、移民、旅遊、勞務、貿易、留學、探親等各種內容，國家無權加以限制。我國在改革開放以前，處於一種閉關鎖國的狀態，不僅限制外國人來華從事政治、經濟、文化等各項活動，而且對中國公民出境作了更為嚴格的限制。基於這種狀態制定的出入境管理政策與辦法，都是以禁止或者限制出境為主的。改革開放以後，這種情況有了巨大的變化，對外國人以及港澳台人的出入境限制基於吸引外資和增加外匯收入的經濟考量，首先逐步取消。對於中國人出境的限制則是一個逐漸開放的過程，開始是出國留學、探親的開放，現在出國定居、旅遊也逐漸開放。可以說，20世紀90年代出現的偷渡高潮正是對以往限制乃至於禁止我國公民正常出境政策與管理方法的一種反動。可以想見，在一個十分容易獲得合法出境證件的社會，公民還需要採用偷渡等非法手段，甚至冒著生命危險出境嗎？我國對公民出境的限制在逐漸放開，出入國（邊）境管理政策處於一種調整過程之中。《中華人民共和國公民出境入境管理法》第5條規定：「中國公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機關提出申請，除本法第八條規定的情形

①張明楷：《刑法學》，3版，802頁，北京，法律出版社，2008。

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外，都可以得到批准」。這裡的第8條規定是指：「有下列情形之一的，不批准出境：（一）刑事案件的被告人和公安機關或者人民檢察院或者人民法院認定的犯罪嫌疑人；（二）人民法院通知有未了結民事案件不能離境的；（三）被判處刑罰正在服刑的；（四）正在被勞動教養的；（五）國務院有關主管機關認為出境後將對國家安全造成危害或者對國家利益造成重大損失的」。按照上述法律規定，我國公民只要不具備第8條規定的五種情形之一的，其出境申請都應當得到批准。但《實施細則》第3條及第4條對申請出境又規定了煩瑣的手續。第3條規定：「居住國內的公民因私事出境，須向戶口所在地的市、縣公安局出入境管理部門提出申請，回答有關的詢問並履行下列手續：（一）交驗戶口簿或者其他戶籍證明；（二）填寫出境申請表；（三）提交所在工作單位對申請人出境的意見；（四）提交與出境事由相應的證明。」這裡的「證明」，根據第4條的規定，是指：（一）出境定居，須提交擬定居地親友同意去定居的證明或者前往國家的定居許可證明；（二）出境探親訪友，須提交親友邀請證明；（三）出境繼承財產，須提交有合法繼承權的證明；（四）出境留學，須提交接受學校入學許可證件和必需的經濟保證證明；（五）出境就業，須提交聘請、僱用單位或者僱主的聘用、僱用證明；（六）出境旅遊，須提交旅行所需外匯費用證明。根據《實施細則》的上述規定，公民的出境權受到了嚴格限制，並且將護照的申請與實際出境相聯繫，甚至與具體的出境事由相聯繫。如果具體的出境事由是虛構的或者與實際情況不符，就出現了一個騙取護照的問題。不僅騙取護照，而且是騙取出境。按照裁判理由，這就是實質上的非法越境。顯然，這是一種以公民無出境權為前提的邏輯。這種限制公民出境的做法與對外開放的政策是背道而馳的。為此，近年來出入境管理制度進行了一些改革，這種改革是以放寬對公民出境的限制為目標的。廣州市從2002年11月1日開始市民可憑身份證、戶口簿按需申領護照，除幾類特殊身份人員以外，市民申領護照無須提交任何境內外證明材料。這一做法2004年2月1日起在北京也開始推行，並將在全國範圍內逐漸推行。這種被稱為簡化出國申請手續的措施，實際上是使護照申領與出境相分離，不出境的也可以申領護照，留待出境時使用。隨著護照由審批制改為申領制的變化，騙取護照的情形就基本上消失了。因為騙取護照是以護照審批製為前提的，在護照申領制的情況下，護照無須騙取，申領就可獲得。由上述論述可知，公民是享有出境權的，當然，出境須辦理手續。

(二）出境的合法與非法

出境的合法與非法，這是一個關於出境性質的判斷標準問題。如何界定這裡的合法與非法？按照裁判理由，出境的合法與非法，是根據出境意圖判斷的，以旅遊為名出境，實際上想在當地定居或者從事勞務，這就是非法出境。在這種情況下，對出境的合法與非法的判斷，就不是一種形式判斷，而是一種實質判斷。顯然，這種觀點是不能成立的。我認為，出境的合法與非法是指出境證件的合法與非法。只要持合法證件出境，就屬於合法出境。只有無證出境或者持有偽造、變造等證件出境，才屬於非法出境。對出境進行實質審查既無必要，也無可能。公民只要持合法證件出境，就應當放行。至於出境以後做什麼，例如在境外非法移民或者非法勞務，那是公民個人的行為，這些行為違反的是境外有關國家或者地區的法律的問題。裁判理由將騙取出境證件後出境，非法滯留國外的行為都界定為偷越國（邊）境罪。換言之，只要申報出境的事由與實際出境事由不相符合的，均屬於不符合出境資格而出境，這將極大地擴張偷越國（邊）境罪的範圍。實際上，騙取證件行為違法，只能對騙證行為加以懲罰，使用騙取證件的行為不應理解為無證件的行為。正如以騙取或者購買的駕駛執照駕駛車輛的，當發現該駕駛執照是騙取的或者購買的時候，應當對該行為加以處罰，並且可以吊銷其駕駛執照，但並不能將其持騙取或者購買的駕駛執照駕駛汽車的行為定性為無照駕駛。駕駛仍然是有合法執照的，只不過該駕駛執照的來源上有問題。在使用騙取的證件出境的情況下也應作如此理解。只要證件形式上是合法的，邊防部門就應當放行。至於出境以後滯留不歸的情況更加複雜，申請出境時事由是留學，但留學期間打工並滯留不歸，能否說這就是偷越國（邊）境呢？如果將此類行為都視為偷越國（邊）境，則出境的合法與非法不再取決於出境證件的合法與非法，而取決於出境以後之所為與出境事由是否相符，這是難以成立的。

(三）偷渡與非法移民

偷渡與非法移民，涉及兩者是否屬於同一概念的問題。偷渡是指非法出入境，

而非法移民則是指沒有獲得合法的移民手續的移民。偷渡與非法移民是兩個既有聯繫又有區別的規定：非法移民可以採取偷渡方式，也可以採取合法入境方式。實際上，非法移民存在兩種情形：一是合法入境非法居留，主要是指辦理勞務輸出、留學、旅遊、觀光、探親、商務談判等短期簽證入境後，未經允許私自改變身份而逾期不歸，滯留時間超過當地政府所准予逗留期限的人，即簽證延長被拒絕、或簽證過期三個月以上，合法身份喪失而淪為非法移民。二是非法入境，主要是指持用偽造、變造的出入境證件、偷越國（邊）境等手段離開居留國或移入前往國的人。① 在非法入境而居留的情況下，當然是非法移民；但在合法入境非法居留的情況下，只存在違反移民法的問題而不存在違反出入境管理法的問題。如果按照主觀意圖界定，那麼這些合法入境者均成了非法入境。更為重要的是，就移民而言，有移出國與移入國之分。移民本身不是犯罪，只有非法移民才可能構成犯罪。而非法移民恰恰是相對於移入國而言的，是伴隨著各國限制人口流動的政策、出入境管理制度而存在的。②而對於移出國而言，不存在非法移民的問題。因此，非法移民主要侵害的是移入國利益，具有打擊非法移民迫切需求的也是移入國。而我國是一個移出國，儘管我國作為一個移出國也同樣應當反對非法移民，對於採取偷渡方法非法移民的行為同樣也需要懲處，但這種懲處的根據是非法出境而非非法移民。如果把持合法證件出境而有可能在境外逗留不歸淪為非法移民的人都視為非法出境，顯然不妥。在裁判理由中，對於騙證出境並滯留國外打工行為的社會危害性有以下一段論證：當前，在利益的驅使下，越來越多的人嚮往出境打工，他們多以旅遊、考察等名義，弄虛作假，騙取出境證件後出境，非法滯留國外打工。該類行為不僅造成了極壞的國際影響，而且嚴重破壞了我國國（邊）境管理秩序，應予懲戒。

①參見田宏傑：《妨害國（邊）境管理罪》，1?2頁，北京，中國人民公安大學出版社，2003。但該書把利用假證明騙取護照、簽證等出入境證件也視為非法出入境，則是我所不同意的。

②參見但偉：《偷渡犯罪比較研究》，7頁，北京，法律出版社，2004。

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我所不明白的是，在利益的驅使下出境打工有何之錯、有何之罪？弄虛作假騙取出境證件當然是錯誤的，但如果能合法地辦理出境證件又有何必要去弄虛作假騙取出境證件？非法滯留國外，違反的是外國的居留法或者移民法，與我國國際影響有何關係？至於嚴重破壞我國國（邊）境管理秩序云云，持合法證件出境何妨害之有？凡此種種論調，都反映出一個如何對待我國公民出境打工的問題。更大範圍而言，是一個如何對待我國公民向境外移民的問題。我認為，我們應當對我國的移民政策進行反思，到底是鼓勵移民還是限制移民甚至禁止移民？考慮到我國目前的人口壓力，鼓勵移民是明智之舉，當然鼓勵的是合法移民而不是非法移民。在鼓勵移民的政策指導下，為合法移民創造更好的條件，是能夠減少非法移民的。對於出國從事勞務活動也是這樣，應當持一種積極鼓勵態度，提供合法的出國渠道。我國在很大程度上將非法移民與偷渡相等同，又將偷渡等同於非法出境，由此發生罪名設立與法律解釋上的邏輯錯位。如上所述，非法移民不等於偷渡，偷渡也不等於非法出境。偷渡作為非法移民的一種方式，在更為確切的意義上是指非法入境。因此，在我國未設立非法移民罪的情況下，只能懲治偷越我國國（邊）境的行為，而不能將合法出境而非法進入其他國家（地區）的行為也認定為偷越國（邊）境罪。

五、補正解釋

通過上述理論上的分析，偷渡只能是指非法偷越國（邊）境，只要出境證件合法就不存在偷渡問題。因此，使用騙取的出境證件出境，需要懲罰的是騙取行為，不能由此否認出境的合法性。既然出境是合法的而不是偷越國（邊）境，組織者當然也就不存在構成組織他人偷越國（邊）境罪的問題。但從前文所述的立法沿革來看，全國人大常委會的《補充規定》是將這種組織他人騙取護照、簽證等出境證件的行為按照組織他人偷越國（邊）境罪論處的。在這種情況下，對於本案定罪當然是沒有問題的，無論該刑法規定是否合理。但在1997年刑法修訂中，騙取出境證件行為被單獨成罪，只是為了限制該罪的構成範圍，在關於該罪的目的中涉及「為組織他人偷越國（邊）境使用」 一詞。由此引申出來的結論是：（1)使用騙取的合法證件出境的，也是偷越國（邊）境。（2)他人可以通過騙取合法證件的方式構成組織他人偷越國（邊）境罪或者運送他人偷越國（邊）境罪。儘管從刑法第319條中可以引申出這樣的結論，但刑法第318條關於組織他人偷越國（邊）境罪、刑法第321條關於運送他人偷越國（邊）境罪和第322條關於偷越國（邊）境罪中對此並無明文規定。在這種情況下，是按照刑法第319條的規定去界定刑法第318條、刑法第321條和刑法第322條，還是將其分別加以理解，並不以刑法第319條的邏輯引申去解釋刑法第318條、刑法第321條和刑法第322條？我贊同後者而否定前者。換言之，應當對刑法第322條規定的「為組織他人偷越國（邊）境使用」 一詞作補正解釋。補正解釋是指刑法的文字表述等發生錯誤時，統觀刑法全文加以補正，以闡明刑法真實含義的解釋方法。我國學者指出：

補正解釋的根據主要來自於兩個方面：一是實質根據，即為了符合刑法的目的，為了實現刑法的正義。二是刑法的相關條文的根據，或者刑法整體規定的根據。①顯然，補正解釋是法律解釋中的一種極為特殊的解釋方法，它是以刑法的文字表述有錯誤為前提的，由此進行補救性的解釋。在刑法解釋中，補正解釋應當慎用，尤其應當受到罪刑法定原則的限制。補正解釋不能入罪，即不能將法無明文規定的行為通過補正解釋而成為犯罪。補正解釋可以出罪，在這個意義上說補正解釋又具有限制解釋之功能。補正解釋的適用需要解決三個問題，下面結合對刑法第 319條的「為組織他人偷越國（邊）境使用」 一語的補正解釋進行闡述：

(一）補正解釋的適用前提

補正解釋是以法律規定存在文字表述上的錯誤為前提的，無此前提則無補正解釋。立法者不是神而是人，人就難免犯錯誤，因此法律規定之存在錯誤是在所難免的。正如我國台灣地區學者林山田教授指出：

刑法因其本質上之不完整性，故在刑法本質即存有為數甚多之漏洞。

①參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京，中國人民大學出版社，2004。

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況且，刑法對於可罰行為僅就點，而非就面設定處罰規定，為數甚多之社會有害行為中，只有一些典型之不法行為，始經由刑事立法而成為科處刑罰之犯罪行為。此外，刑法並非就一個系統結構設計而成之法律，而是以道德規範為根源，逐漸進展而成者。因此，刑法之規定必然存在漏洞。①

法律漏洞在某種意義上說就是立法上的錯誤，當然這種錯誤的情形是十分複雜的。在一般情況下，立法的錯誤只能通過立法加以糾正或者彌補，對於刑法來說尤其如此。在民法或者其他法部門，法官可以採用類推解釋等方法加以補充。例如我國民法學家梁慧星教授在論及法律漏洞補充方法時指出：

當法律被認定為存在漏洞時，即須對法律漏洞進行補充。其補充方法，可大別為三：其一，依習慣補充；其二，依法理補充；其三，依判例補充。其中，在法解釋學上最具重要性的，當然是第二類依法理補充。②

在刑法中，法律漏洞，如果是實質性的漏洞，一般是不能通過法律解釋加以補充的，因為它受到罪刑法定原則的限制。但如果這種漏洞是文字表述上的，則自然可以通過補正解釋加以彌補。關鍵問題在於：這種文字表述上的錯誤是否存在？我認為，文字表述上的錯誤是否存在應當採用語言學和邏輯學的判斷標準。從語言學上來說，當法律條文中存在編輯錯誤（Redaktiosfehler)時，可以進行校正從邏輯學上來說，當根據法律條文的字面意思加以理解時會發生邏輯上的錯誤，亦應認為存在文字表述上的錯誤。就刑法第319條規定而言，如果將騙取出境證件罪的目的「為組織他人偷越國（邊）境使用」理解為使用騙取的合法證件出境行為也是偷越國（邊）境，並以此界定刑法第318條組織他人偷越國（邊）境罪、刑法第 321條運送他人偷越國（邊）境罪和刑法第322條偷越國（邊）罪，則明顯不符合 邏輯，由此可以認定為文字表述上的錯誤。

①林山田：《刑法通論》，增訂7版，上冊，112?113頁，台北，2000。

②梁慧星：《民法解釋學》，270頁，北京，中國政法大學出版社，1995。

③參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論)》，徐久生譯， 198頁，北京，中國法制出版社，2001。

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------(二）補正解釋的適用範圍

法律規定的文字表述上的錯誤是否能夠通過補正解釋方法加以糾正？我認為並非所有法律規定的文字表述上的錯誤都可以通過補正解釋方法加以糾正。因此，只有在法律規定的文字表述上的錯誤可以通過補正解釋加以糾正的情況下，才能採用補正解釋。那麼，刑法第319條的規定在文字表述上的錯誤能否通過補正解釋加以糾正呢？我認為是可以的。這種糾正方法就是將「為組織他人偷越國（邊）境使用」理解為騙取出境證件是為非法移民或者非法勞務輸出使用，但並不認為使用這些證件出境的行為是偷越國（邊）境，也不把組織使用這些證件出境的行為界定為組織他人偷越國（邊）境。

(三）補正解釋的正當根據

補正解釋應當符合刑法的真實含義。這裡的真實含義是指刑法的合理含義。因此，補正解釋必須具有正當合理根據。對刑法第319條的「為組織他人偷越國 (邊）境使用」 一語進行補正解釋之所以是正當的，主要理由在於：這種補正解釋符合刑法修訂的意思。如前所述，1994年全國人大常委會《補充規定》曾將騙取出境證件為組織他人偷越國（邊）境使用的行為規定為以組織他人偷越國（邊）境罪論處。在這種情況下，立法者把騙取出境證件的行為作為組織他人偷越國（邊) 境罪的共犯以該罪論處。因此，「為組織他人偷越國（邊）境使用」就成為構成共犯的必要條件，由此而確立了使用騙取合法證件出境也是偷越國（邊）境的邏輯。但1997年刑法修訂時，已經將騙取出境證件罪從組織他人偷越國（邊）境罪中分離出來單獨成罪。為什麼作出此種修訂，立法者並未說明理由，立法者只是指出： 「本條規定的主要內容，全國人大常委會《關於嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規定》已有規定，本條作了適當修改後納人新刑法」吒而有些學者在論及騙取出境證件罪與組織他人偷越國（邊）境罪的界限時指出：兩者在主觀上都是以組織他人偷越國（邊）境為目的；在客觀上騙取出境證件罪是明知他人組織偷越國（邊）境而給其提供證件，實際上是組

①胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，451頁，北京，法律出版社，1998。

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織他人偷越國（邊）境的共犯行為。因此，《關於嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規定》第2條對這種行為規定按照組織他人偷越國（邊）境罪處罰。1997年修訂刑法時，考慮到騙取出境證件，為組織他人偷越國（邊）境使用的行為，與組織他人偷越國（邊）境罪無論在客觀方面還是其社會危害性都有一定的差別，因而決定單列罪名，修訂的刑法施行後，對於明知他人組織偷越國（邊）境介紹其提供出境證件的行為就不能再以組織他人偷越國（邊）境罪處罰了；但是，如果騙取證件行為人同時還實施了其他組織行為的，對行為人則應以組織他人偷越囯（邊）境罪定罪處罰。①

這段話雖然對為什麼將騙取出境證件行為單獨列罪的理由作了一定的論述，但仍然語焉不詳。我認為，刑法將騙取出境證件行為單獨設罪表明立法者對該行為的評價已經不同於《補充規定》，將之作為一種獨立的妨害國（邊）境管理的行為，這是完全正確的。但在文字表述上，仍保留了《補充規定》中的「為組織他人偷越國（邊）境使用」 一語，以至於使人誤解為使用騙取的合法證件出境行為也是偷越國（邊）境行為。將該語理解為是文字表述上的錯誤，對其進行補正解釋，與刑法修訂的意思是相符的。而且，我國國（邊）境管理制度已經隨著社會發展進行了某些政策調整，這些政策調整措施必將影響到對刑法的解釋。隨著護照申請的逐漸放寬，由審批制改為申領制，尤其是護照申領與出境的分離，騙取護照的行為會逐漸減少。至於騙取簽證，出境的簽證是人境國（地區）有關機構簽發的，這種行為侵犯的是外國或地區的入境制度，是否侵犯我國國（邊）境管理制度都是值得質疑的。在這種情況下，將為組織他人非法移民而騙取出境證件的行為單獨予以懲罰即可，不應構成組織他人偷越國（邊）境罪，更不能由此將使用騙取的合法證件出境的行為界定為偷越國（邊）境罪。

①周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，3版，632頁，北京，人民法院出版社，2007。

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六、本案定性

本案認定為非法組織勞務輸出是正確的，但我國刑法並未設立非法組織勞務輸出罪，因而該行為只有在觸犯刑法規定的其他罪名時才能定罪。根據法院認定的本案事實，被告人顧國均等人成立了三盟公司，該公司並無對外勞務合作經營權和簽約權，而且我國政府與馬來西亞也無勞務合作關係。在這種情況下，顧國均等人擅自決定向馬來西亞輸出勞務。為此，先後11次組織140餘人以旅遊的形式出境赴馬來西亞非法務工。在這一過程中，以旅遊名義辦理出境證件，實際上是出國務工，申請出境事由與實際出境事由不符。在這種情況下，根據我國現行法律規定，認定為騙取出境證件罪是正確的。把這種組織出境行為認定為組織他人偷越國 (邊）境罪，我認為是不妥當的。因為出境是合法的，至於在馬來西亞非法務工，違反的是馬來西亞的法律，而不是違反我國法律。本案中騙取出境證件行為是由三盟公司實施的，屬於單位犯罪，應適用刑法第319條第2款之規定。由於利用騙取的證件組織他人出境的行為不構成組織他人偷越國（邊）境罪，因而也就不存在騙取出境證件罪與組織他人偷越國（邊）境罪的牽連關係。

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