陳 虎：法社會學實證研究之初步反思——以學術規範化與本土化為背景

陳 虎：法社會學實證研究之初步反思——以學術規範化與本土化為背景

時間:2009年2月10日 作者：陳虎（中南財經政法大學博士生） 來源:學術批評網

關鍵詞:

拉德布魯赫教授曾言：某一學科如果過分沉溺於方法論，那麼這個學科就可能是「有病的科學」。 [1]蘇力教授也曾戲謔性的引用了薩繆爾森的名言：「有能力研究的在從事研究，沒有能力研究的就胡扯方法論」， [2]儘管如此，法學界對於方法論問題的關注和討論還是不可遏止的豐富了起來。過去由注釋法學一統天下的局面終於一去不復返了，方法論領域出現了多元共治的局面，進一步增加了拓寬研究角度與深度的可能性。因此總體上來說是件好事。

在各種方法之中，法學實證研究的出現和盛行[3]給法學研究帶來了前所未有的變化。實證研究注重對實踐中的法律現象進行描述與解釋，而不是對並不存在的假想情況（偽命題）進行研究論證，因而更加符合學術的本義。這種研究方法不僅僅是為先前的邏輯實證研究注入了經驗的血液，從更深遠的意義上來說，它無形中在長期固步自封的法學研究悄然打開了一個缺口，憑藉這一缺口，社會學、人類學、文化學等學科的知識、方法和理論框架都有了進入的可能。法學由此可能開啟一個打破學科界限，尋求對問題進行全面、有效解釋，從「學科中心」邁向「問題中心」的更加務實和開放的時代。因此，實證研究必然會給法學界帶來一個跨學科追求真知的學術氛圍。由於實證研究使我們暫時將目光從域外轉向國內，從書本轉向行動，從理想轉向現實，從理論轉向實踐，因而它也必然會促使學者開始關注中國的問題，關注基層的問題，進而也是——關注「真正的問題」，實證研究使得法學不再生產和傳播「純粹的演繹知識」，而是累積在制度框架中行動著的知識，從而使得法律經驗的累積成為可能，也使得更加務實的實用主義的審判成為可能。[4]同時，我們還應看到，由於法社會學研究注重的不再是國家制定的法律規則，而是影響這種規則制定的各種社會學因素， [5]因此，這種研究更有可能脫離先前的政治法律觀而邁向一種社會法律觀，顯示了一種新的法與社會之關係法學的興起，構成了一種真正意義上的研究範式的進步。[6]另一方面，由於研究者開始關注制約規則中行動者的個人選擇和行動策略的社會因素，對這些因素的分析就必然暗含了本土化的視角，建立屬於中國自身實踐的本土性解釋框架就有了前提性的準備（歷史上實證研究方法均導向和催生本土概念和理論框架的建構就是很好的例證）。

但是，我們同樣也注意到，由於實證研究在法學研究中的運用時間並不長久，並沒有有效和大量的學術經驗的累積，因而理論上和方法上的缺陷也是十分明顯的。本文將以學界對於學術規範化和本土化之訴求為背景和視角探討法社會學實證研究存在的問題。必須予以說明的是，由於篇幅所限，本文並不打算結合具體研究進行細節評析，而是選擇對法社會學諸多實證研究成果進行總體置評的論述策略。儘管這樣會使得作者與研究者「難以展開技術上的對話，也會使得其在某些可能的誤區里過分執著」 ，[7]但是並不意味著作者的分析沒有具體的針對性，也絕不意味著本文由此而喪失真確性。

 

一、規範化、本土化和實證化之勾連：法律社會學實證研究的發端

 

文革結束後，在國家和個人的雙重精神困境中經過透徹反思而一路走來的知識分子，終於在改革開放的時代大潮中獲得了推動知識場域脫離權力場域並尋求學術全面突圍和整體變遷的機會，社會科學如何避免意識形態化以及知識分子如何獲得安身立命的品格支撐構成了學界公共話語空間的兩個基本向度，謀求社會科學學術自主性由此構成了八十年代學界的主流話語。這一知識努力在八十年代末期取得了初步的成果。九十年代初，學界又以前一主題的討論成果為基礎，在以《中國社會科學季刊》和《中國書評》為主要陣地的中國學術規範化和本土化討論中繼續謀求中國學術在自身認同以及在世界學術體制中的學術自尊等方面的深入建構。

與社會科學探討學術規範化與本土化的熱烈背景相對照的是，正是在當時，一批富於學術理想的法學學者開始走出書齋，開始將目光投向了被長久遺忘的基層，一批富於實證精神的研究成果開始陸續湧現，而其中亦不乏上乘之作，中國法學首次出現了大規模的由解釋學到實證化研究的轉向。比如，作為這一時期實證調查研究的代表作《走向權利的時代》就於1993年啟動而成書於1995年，也就是說，該批作者從事實證調查正是在規範化和本土化討論的背景中展開的，而從該批學者的知識旨趣和閱讀範圍來看，他們在這段時間沒有受到規範化和本土化討論的影響幾乎是不可能的事情（實際上，有些作者還親身參與了這場大討論）。而夏勇教授所撰寫的該書的序言，也證明了該批學者正是在一種自覺的方法論指引下開始這種研究的。而在1996年，以蘇力為核心的一批中青年學者又在美國福特基金的資助下開展了名為「中國農村基層司法制度」的專項調查，並形成了大批優秀的學術成果，也成為迄今為止法社會學研究的一個高峰。[8]另外，民訴法學界的王亞新教授也正是在這段時間將其在日本習得的法社會學實證研究方法具體運用到對民事訴訟的分析中去。[9]此後更是有許多年輕學子受到這一方法的感召在沒有資金資助的條件下紛紛自發走向了田野，走向了實踐，開始了法社會學的實證研究……在這種潮流中，我所關心的問題是，法學實證化研究為何偏偏在此時大規模出現並且一旦出現就勢不可擋？只是一個時間上的巧合？還是一種邏輯的必然？法學研究實證化究竟與這場於九十年代在中國知識界和學術界引起巨大凡響的學術規範化與本土化的爭論有無——以及如果有——又有何內在的勾連？

一種可能的解讀是：實證研究是為了獲取不同於書本知識的真正的——「知識」。在經歷了幾十年注釋法學的研究之後，法學界已經不滿於注釋法學的學科傳統，在積極地尋求向上和向下的理論突圍，向上表現為訴諸在西方行之有效的自然法理論來檢驗和批判法律文本，向下則表現為對法律文本提供經驗支持，或者用經驗事實對理論學說加以證明或證偽。但是，在當時的背景和條件下，通過實證研究獲得經驗事實和數據不過是一種對既有理論的註腳而已，經驗數據只是發揮了其證明的作用而很少據此展開對既有命題的修正，因而並無獨立的求知作用。我甚至認為，即使不進行這種實證研究似乎也並不妨礙真知的獲取，如韋伯對中國歷史與文化有許多誤讀，但並不妨礙其《儒教與道教》暗含了許多對中國傳統的真知灼見和啟發意義。昂格爾也對中國甚為隔膜，但是其提出的許多論斷卻比許多中國文化專家的觀點更加讓人信服。更進一步說，依據實證調查結果來驗證理論之真偽本身就隱藏了一個巨大的危險：理論之真並不能依靠實踐之真加以證明，二者各有其獨立的證成原理， [10]如果這一說法可以成立，那麼實證調查學風之盛行似乎必須從獲求真知以外去尋找答案。而我認為，其原因正在於整個學術界包括法學界對於學術規範化與本土化的強烈訴求。

必須承認，學術規範化與本土化在九十年代發生併產生如此之大的反響是有其知識背景和邏輯脈絡的，按照強世功的說法，實際上學術規範化和本土化的討論背後涌動的是中國知識分子謀求文化主體性和知識主體性的渴求，他們不滿足於用西方的理論研究西方的問題，亦不滿足於中國學術只是去迎合西方世界的學術體制分工。說到底，當時的學術規範化與本土化討論儘管在討論漸成氣候以後便開始關注諸如注釋引證體例等技術性問題，但是不能不說其發起之初的內在動力卻在於中國知識分子對於自身群體在世界學術面前喪失學術自尊的痛定思痛和深切反思的基礎之上。[11]換句話說，即使在當時以學術名義出現的規範化、本土化討論背後暗含的也是一種超越了學術內在邏輯的政治邏輯，一種希望以中國本土之知謀求中華文明之復興的政治訴求。 [12]中國學者群體從清朝考據學後幾乎再也沒有過「為了學問而學問」的學術態度和環境，學術在近現代的中國也從來沒有獲得過獨立的合法性，而必然會依附於某種諸如民族復興之類的更大的偉業中。 [13]中國知識分子自1840以降一直背負著一個沉重的心理包袱：知識分子一直懷揣學術救國的夢想卻始終未得實現，相反，現代中國研究的幾乎所有經典作品都來自海外漢學家，甚至很多本土概念的提出也都是海外漢學家所為，中國學者罕有獨特的理論貢獻，在這種背景下，有學者在強烈的本土化情結下喊出「什麼是你的貢獻」也就可以理解了。此後，諸多學者基於各種立場對此詰問予以了多角度的回答，一時間，「為貢獻而貢獻」的法學觀籠罩法學界，並進一步潛移默化地影響了法社會學研究者的具體研究。

在這個意義上，規範化表面上看是要和西方的已經成熟的學術規範接軌，實際上卻多少有些「師夷長技以制夷」的意味，而規範化討論更是凸顯出本土化的討論背後的政治訴求，而且構成了學術本土化的一個必要的理論前提，蘇力教授就認為：「學術規範化是學術本土化的一個不可缺少的條件。沒有學術規範化，就不可能形成學術傳統和流派，不可能形成學術共同體，學術本土化也很難形成。」 正是由於學者們在認識到了本土化對於中國學術復興既而對中華民族之復興以及規範化對本土化學術之形成的重大意義，他們才將規範化與本土化一起提出作為中國學術共同體重建的首要任務。

既然規範化與本土化之間是一種互相支撐的訴求，那麼，究竟實證化研究與規範化和本土化之間又是一種什麼樣的關係呢？我認為，它們之間的關係可以概括為以下兩點：首先，實證化研究是倡導學術本土化的必然結果。眾所周知，法律本土化是作為法律現代化的對立面提出的，本土化研究正是在一種傳統與現代，落後與先進的二元對立範式下展開其理論思維和研究的，而與法律現代化訴求相一致的學術範式強調的是對移植過來的西方法治做邏輯實證主義的研究，他們強調的是法律概念的嚴謹周密，追求法律制度的完美無缺和法律思維的高度形式邏輯化。這樣，分析實證主義的演繹法以及對現行法律的注釋性研究就成為了主流的研究範式，而與之相對的法律本土化則認為，真正有效的法律存在於本國的歷史之中，存在於本國人民的日常實踐之中，因此，僅僅停留在規範文本層面的邏輯分析並不能有效洞察法律得以有效運作的全部條件，而必須深入到人們的日常行為結構當中，深入到本國歷史之中，這樣，法律本土化就必然要求研究者運用探求法與社會因素關係的各種理論資源和分析工具進行分析，而這種方法必然是歸納式的，是「經驗地研究司法」，可以說，法學研究本土化的訴求蘊涵著方法論轉向的契機，實證化研究作為了解本國法制現實狀況與本土資源的最佳方法自然就成了研究者的首選。其次，實證化研究也契合了規範化討論的學術邏輯。眾所周知，學術規範化，其本質是強調學術傳統的沉澱與累積，以形成可以有效進行知識積累和內在增長的學術邏輯，而實證研究方法在中國的出現正是出於對注釋法學一統天下之現狀之不滿而出現的一種方法論上的突圍，其對當下中國的意義正在於學術方法與學術資源（經驗數據）的有效累積，其內在發生邏輯也恰好暗合了當時學術規範化討論的學理訴求。關於這一點，我們似乎可以從強世功的一段文字中找到佐證：「我自己差不多是在社會科學規範化與本土化討論的背景下開始法律社會學研究的」。 這樣，規範化支持了本土化，而實證化又支撐了本土化和規範化，三種話語內在地發生了邏輯上的勾連，實證研究在這種背景下開始盛行就有了強大的實際動力與理論支撐。

但是，必須指出的是：前文的分析並不表明我就認為規範化和本土化的訴求就是實證化研究在此時出現的充要條件，實際上，其他本來就要求實證研究方法的常規社會科學因為學科內在邏輯的要求早就開始了本土化的進程，實證化研究也很早就被採用，而法學在實證調查研究方面本來就先天不足，也缺乏外在的激勵和迫切的需要，更加缺乏現實的資源，總而言之，它缺乏足以使得一門學科實現方法論轉型的幾乎所有要素：外界的刺激，對舊有方法的厭倦，研究者的知識與教育背景，出版界對社會學及其方法論書籍的出版以及由此在法學界形成的穩固的讀者群， [15]出現若干位有理論號召力同時又熱衷於從事法社會學研究的學者，一批追求智性生活的理論背景各不相同的讀書人組成的讀書小組對於學問與社會的熱烈切磋……

但是不論如何，所有上述因素都在九十年代的某個時間點上出現並相互碰撞出了巨大的火花，並直接促成了中國式法學實證研究的發端。但是無論如何，這些都不是問題的根本所在，其背後最根本的因素仍如本文所述——來源於規範化與本土化之訴求的內在理論邏輯。那麼，緊接著的問題是：法社會學實證研究究竟在這種訴求中呈現出了何種面相，以及這一系列面相又對法社會學的實證研究帶來了哪些必須直面的問題呢？

 

二、鄉土中國：本土化訴求下的研究對象選擇

 

現有的法社會學實證研究在研究對象的選擇上有三個現象值得關註：其一，已有的法社會學實證調查研究成果多為對邊遠或不發達地區的基層法律系統的調研而對都市司法極少關注。比如蘇力的《送法下鄉》一書的副標題就是「中國基層司法制度研究」， [16]但是通觀全書，我們似乎只是觀察到了農村基層司法制度的運作，城市基層司法制度的運作被作者有意無意的迴避了。既有的法社會學的大量成果也印證了這一現象。這似乎隱藏了一個研究者的前提性預設：農村的才是中國的，或者說鄉土的才是中國的，而都市卻是西方法律的殖民地，頂多代表未來的中國。因而對於研究當下的中國不具有典型意義；其二，在一些個案的研究中，研究者甚至明顯表現出了對於西方移植的國家制定法的排斥性處理。比如《送法下鄉》一書中就很少選擇真正意義上的法律案件，強世功、趙曉力、謝鴻飛等人所進行的權力技術的研究覆蓋的也僅僅是鄉土社會中的「權力」運作，強、趙著重分析的是民間調解等被動、弱化的「權力」實踐，而謝著力描述的則是權力觸角主動介入並主導糾紛解決的人命案件。但是他們的研究更多的只是在法律之外游移，與其說他們所分析的是一起法律案件，不如說是一起在法律背景之中發生的普通糾紛，法律沒有明顯地至少沒有直接地發生作用，充其量只是作為一種威懾的工具被頻頻的提及， [17]正因為此，其研究的學科定位也十分的模糊，稱之為社會學法學似乎更為準確；其三，研究者們幾乎都不約而同地選擇了民事「糾紛」作為分析的對象，而將刑事案件排除在了分析範圍之外。在民事案件中，糾紛解決採取處分原則，國家權力是消極、被動的。對國家權力應積極、主動介入的刑事案件，目前還沒有學者研究。

那麼，問題也就隨之而至——難道中國化、本土化的倡導必然以鄉土化為指歸？難道中國式問題就一定要去鄉土社會去尋找？而且在裁減了鄉土中國與都市中國之後又對分析對象作進一步的裁減其正當性何在？這是不是在一種「鄉土中國」（必須注意的是，這是在本世紀初提出的本土概念）的知識慣性下遮蔽了我們對於中國國家轉型以及社會轉型這一基本國情判斷的失察呢？這種對於研究對象過於主觀的剪裁（如只關注民間法和民事糾紛的處理）又能否使我們全面認識「中國」的司法呢？

筆者認為，造成以上現象的原因有四：首先，其實，法社會學實證研究的目標指向是探知被文本結構遮蔽的實踐結構，所以，即使我們將目光投向都市司法，我們仍然可以在文本與實踐之間發現種種吻合與斷裂，從而在斷裂處突破解釋學的理論模式而運用社會學的理論資源展開我們有效的分析，但是為什麼學界卻仍然少有這樣的努力呢？原因並不在於（或者說是我不願意承認）學者沒有意識到此問題的意義，而毋寧在於此種斷裂與鄉村司法之斷裂所顯現出的根本性不同：鄉土司法之斷裂是普適化法治與本土化傳統之斷裂，而都市司法之斷裂則更多地是制度邏輯與司法經驗（對正式制度運作累積之經驗）之斷裂，前者仍然可以在書本中獲得理論工具進行有效用的分析，即使是對於法律實踐結構一無所知的學院中人亦可輕易為之，而後者卻難以在書本中獲致理想工具並在概念推演中獲得可欲結論，以至於沒有任何司法經驗的研究者即使是僅僅試圖「同情地理解」制度行動者的「所作所為」都十分困難，於是象牙塔里的研究者不得不在一隻腳已經邁向（踏向）司法實踐進行所謂的實證研究的同時，又將另一隻腳牢牢地固定在理論的「樂園」中，以備在分析無效時能夠安全地從實踐中匆忙撤退；其次，更進一步的分析會發現，其實，法社會學實證研究的目標指向不僅僅是探知被文本結構遮蔽的實踐結構，而是在現代與傳統、西方與東方、國家與社會等二元對立框架之下探詢其間的對立與轉化，而只有在民間法和制度法激烈博弈的鄉土社會，我們才能找到二者之間巨大的張力並為我們的分析提供無限的智識可能，也更可能展示研究者的理論才華，同時調研者自身的知識結構和方法訓練也更容易傾向於選擇帶有更多地方性知識的場域以印證自身知識積累的有效性和有用性，——畢竟他們（我們？）的實證性的方法論訓練是在閱讀90年代後陸續推出的西學經典中耳濡目染形成的一種內化於學術思維中的「閱讀秩序」，而這些書又往往強調和介紹的是地方性知識。這樣，作為與西方法治同構的帶有普適意味的都市司法狀況就被合法地、同時也合乎邏輯地忽視了，或者說，是被有意地規避了；再次，將研究視野投向國家權力末梢的廣大鄉村基層，實際上還潛藏了一個學術上的去政治化和去意識形態化的潛在訴求。對於注釋法學的「敬而遠之」實際上是對滲透在法注釋學話語中的國家意識的微妙抗拒。以實踐中的真知來消解權勢話語和非學術話語對於學術邏輯的扭曲和對學術版圖的蠶食；最後，對都市司法忽視的另一層原因是，一旦都市司法作為制度內互動的結構性結果被納入研究者的視野，幾乎必然的結果就是：行動者個人就將成為研究對象。分析單位將發生徹底的改變。隱匿的個體將浮出水面，法的客觀性、確定性等等價值都將受到巨大的挑戰和質疑。而這是與從清末修律以來整個法律結構都具有大陸法系風格與特質的中國司法所不協調的。

由此，我們可以得出初步的結論：過於強烈的本土化訴求以及對於中國國情判斷的失察（或者說是有意曲解），使得選擇鄉土中國的民事糾紛作為目前法社會學研究的主要分析對象是一種學術策略的主動選擇。

 

三、方法還是學科：規範化語境下的法社會學定位

 

我們知道，學界規範化討論是以《學人》三君子陳平原、汪暉和王守常經「學術史」的討論而啟動，並以《中國社會科學季刊》和《中國書評》的加入為契機而得以盛行的，其主要訴求體現為以下幾個方面：1、尊重他人學術成果，杜絕抄襲、剽竊現象；2、健全學術評價機制，建立自主性的知識生產機制；3、促進嚴肅學術交流，開展追求知識增量的學術批評；4、突破既有的研究範式，實現符合學術場域自身規律的學術研究範式的轉型。

前文已經論證，法社會學研究是在規範化與本土化討論的背景之下產生並盛行的，它試圖通過對於長期以來統治法學研究領域的注釋法學話語的消解從而實現法學研究從政治法學向社會法學的轉變，在這個意義上，法社會學是一種對於既有研究範式的一種反叛，是一種方法論的革新，因而構成了中國法學研究規範化進程中的重要一環甚至是首要環節。但是一個不容忽視的問題隨即出現：既有的注釋法學也並非一無是處，它仍然有其發揮作用的空間，因而不會隨著法社會學的興起而自動退出法學研究舞台，甚至它的存在仍然有且永遠有其必要性，因此兩種似乎相互矛盾和衝突的方法如何統一到對具體法律問題的研究上來，以及如何處理注釋法學和法社會學這兩種法學方法論在具體研究中運用的關係就成了一個十分令人迷惘的問題。 [18]

筆者認為，在一個並不十分嚴格的意義上其實存在著兩種意義上的法社會學：即作為方法的法社會學和作為學科的法社會學，前者注重運用社會學的研究方法研究傳統上屬於注釋法學的課題，試圖通過實踐中收集到的數據對既有的理論命題或結論進行證實或證偽，如王亞新教授的諸多實證研究就是典型代表，而後者則以國家法和民間法的互動甚至是民間法本身的運作邏輯為其研究對象，更多是類似於「權術」的實踐經驗的研究，在研究與分析中甚至很少運用到法學概念，而更多的是其他學科的知識。它不但需要運用社會學的方法研究法學問題，還以某個法現象在社會因素中的關聯為考察對象，由於其具有了相對明確和獨立的研究對象，因而這種法社會學幾乎從一開始就是作為一種獨立的學科的形式出現的，與傳統法學以法條為研究對象形成巨大反差的是，這個時候我們甚至很難再把這樣一種研究視為法學的研究，而更多地具備了社會學法學的性質，成為了一種交叉學科的研究，或者說，一種社會學法學的研究，因此這一派的學者格外強調交叉學科研究的必要性與可行性， [19]一種突破知識分類和學科界限的努力在他們的研究中構成了一條若有若無的線索。蘇力教授所主持的關於中國基層司法制度的研究應該屬於此類。如果說前者是法社會學的話，那麼後者似乎稱之為社會學法學更為合適。[20] 兩種研究範式顯示出了截然不同的理論旨趣。但是本文關心的問題在於，由於規範化的訴求使得這兩種法社會學研究和既有的注釋法學研究方法之間發生了什麼樣的微妙關係？

筆者認為，在規範化訴求過於強烈的語境之下，作為方法的法社會學壓過了作為學科的法社會學生成和發展的空間。甚至連蘇力教授也認為：「社科法學是不是一個獨立的學科並不重要，重要的是促使整個中國法學研究的轉向。」[21] 研究者本身並不把追求法社會學的獨立學科地位作為奮鬥目標，而是仍然關注於中國法學研究範式——即規範化——的進步。可見規範化訴求對於學者研究的潛在影響。但是這還僅僅是問題的一個方面。更為嚴重的是，作為方法的法社會學在有意識地抵禦同樣作為方法的注釋法學對於法學研究的壟斷地位並嘗試在任何可能的場合取代其對法學問題的解釋。比如有很多研究者在規範化討論中高歌猛進，過於極端地主張規範化就是要推翻既有的研究方法，實現方法論的「全面」突圍與替代。一個典型的例證就是把經驗研究強調到了極端，甚至只進行經驗研究，而少有甚至沒有理論升華，明確拒絕與注釋法學攜手，這類研究在描述性話語（descriptive statements）與規範性話語(normative statements)中過分執拗於前者因而顯得不夠客觀和科學。

更進一步分析，既然規範化的訴求使得學界普遍關注作為方法的法社會學與作為方法的注釋法學之間的相對關係，那麼法社會學的獨立學科地位無人或者少人問津和關心也就再正常不過了。構成一種研究範式進步的最為根本的，因而也是更為長遠的學術方法的訓練與累積等等也就都無從談起。如此看來，兩個層次的問題其實是同一個問題的不同面相。而所有問題之根本均在於學界缺乏對於法社會學實證研究的真正理解、穩步推進與紮實的理論準備。

因此，法社會學研究過分的雄心勃勃卻反過來映襯出研究者研究能力的先天不足，法社會學到目前為止的學術積累使得研究者幾乎無法達到自己給自己預定的理論目標：與自然科學僅僅因試管沒有洗乾淨就可能導致試驗失敗不同的是，在中國從事法社會學的實證研究正如某些研究者所指出的那樣既缺乏外在的激勵，也沒有迫切的內在需要，一種與注釋法學分庭抗禮的學術外邏輯的支配使得法社會學研究幾乎從一開始就目標模糊，定位混亂，只注意了解構的一面，而忽視了建構的一面。研究者只注意到了法社會學研究方法的出現對於消解傳統的注釋法學一統天下局面的正面意義，而忽視了同樣作為規範化重要蘊涵的另一層面的問題，即法社會學研究的方法論本身的學術積累和踏實努力，以至於相當比例的法社會學研究者缺乏從事法社會學研究所必須的基本的學術方法尤其是調研方法的訓練就倉促從事了所謂的實證研究。 比如有的研究就違背了社會學研究嚴格的隨機抽樣和抽取足夠樣本數量這一基本的統計方法，而是先實施隨機抽樣，再根據具體情況選擇減去某一些或增加某一些樣本，或直接以能夠得到的樣本作為代表總體的樣本，這樣在有限的不具有代表性的樣本面前，研究者試圖窺斑覽豹，卻往往只能得到「窺斑覽斑」的尷尬結果，在錯誤的方法基礎上得到的調研信息和實證材料又幾乎無法為研究者提供可靠的平台使其抽象出普遍化的一般理論，強行為之，甚至還會導向錯誤的一般理論。而由於此種現象的普遍盛行以及學者自知短時期內進行方法論的補課機會成本過高，所以有學術自覺的研究者便不得不提出「看上去很美」的辯護策略：「也許我們更應該強調的是對規模有限的樣本或關鍵個案進行全面的深度描述，不急於以此為跳板試圖一蹴而就地達到所謂的一般理論層面。」 由此也就不難理解為什麼在法社會學實證研究的宏觀背景下，越來越多的學者不約而同的選擇了個案或者電影、小說等文本等弱資本支持的研究對象了。這樣，對於規範化的訴求也就僅僅停留在了打破注釋法學研究方法壟斷這一表面層次上，又由於缺乏實實在在的研究方法的訓練，以至於即使這一層次上的規範化努力也僅僅停留在口號的層次上。

 

四、進一步的追問：可能的方向與法學界的使命

 

那麼，上文的分析又可以幫助我們對法社會學的實證研究進行哪些有效的反思呢？

（一）本土化研究不必固守鄉土社會的背景

我們並不質疑本土化研究的理論意義及其對於中國社會科學自主性建構的深遠影響，但是是否本土化研究之目的就一定要以研究對象的剪裁和取捨而達致呢？答案恐怕是否定的。毋庸諱言，研究者和研究對象之間似乎總是存在著一種未被言明，卻總是不加控制的如影隨形的親密關係。一個學者幾乎總是會因為各種因素而對固定的研究對象發生興趣，也許，相對於研究數據的剪裁而言，對於研究對象的潛意識的取捨對於研究結論的潛在影響才是更加實質的，因而也才是更加致命的。[22]

鄧正來教授在對蘇力的研究進行批評時曾指出，蘇力已有的研究似乎都「剝離了中國在當下所處於其間的世界結構、貧富差距結構和城鄉二元結構的複雜影響」，「由於缺失了中國制度轉型和社會變遷的結構性關照，蘇力的『基層』和『鄉村』實際上成了一種『抽象的』、『概念的』簡單中國，而非『具體的』、『真實的』複雜中國，進而更是無力對他所試圖解釋的中國現實問題做出有效的解釋了。」 [23]

急劇發展變化的中國正在逐步告別鄉土社會，甚至有人提出了「村落的終結」的表述，在這樣一個社會空前變革的轉型期，作為中國司法之最一般典型代表的早已不是鄉土社會中的司法狀況，現階段的中國式問題似乎更多的蘊涵在迅速城鎮化和城市化的地區。我們應該對這種變化有足夠的認識，並將研究對象從鄉土社會移向「都市裡的村莊」。可喜的是，在最近已經出現的各種實證調查研究中我們已經看到都市司法正在被日益關注，這種關注大致體現為兩個基本向度：其一是將目光從農村基層轉移到城市基層，其二是將目光從基層轉移到地市以上區域。如王亞新於2002年開始的兩項實證調查研究都試圖在現代法律的誕生地與滋養地的城市背景之中，在法律意識相對較強、法的作用相對直接的空間背景下展開觀察與描述，其研究與前人不同的地方在於著重考察在國家法律正式規範下的權力運作，它與傳統文化和民情民風的聯繫並不像在鄉村中的權力策略那樣鮮明奪目，因此將使得研究更具普適意義。這種權力運作由於是在正式法的罅隙之中喘息生存的，因此它與國家正式法的互動關係將為我們透視現代社會權力運作邏輯提供一個不錯的視角，同時也將彌補以往研究在這方面的不足和缺憾。

但是仍然需要指出的是，這種研究仍然有其不足：作為行動者的個人（「制度變遷中的行動者」）不論是在哪種範式下都仍然沒有成為探究司法運作規律的分析的對象。我們仍然相信，是制度決定著人的行為，而非人的行動決定著制度，一種制度變遷與實踐者之間的互動關係至少在研究者的視閾中並未成為有學術意義的「問題」。

（二）應正確處理好法社會學與注釋法學兩種方法的關係

必須引起足夠警惕的是，如果不能對法社會學的地位作出準確定位的話，那麼隨著這種研究進路最早提出的範式和理論逐漸被耗盡，許多研究仍然只是在不同的地方做一些大致重複的工作，這種新鮮感就會逐漸消退。 [24]實際上美國的法律社會科學研究被邊緣化的一個重要原因就是只關注經驗研究。 在了解了是什麼的問題之後缺乏「應然」的指引，容易喪失價值判斷從而迷失方向。實際上，規範化訴求未必一定要以對注釋法學的批判與取代實現，事實上，即使在美國，主流的法條分析的地位也基本上沒有發生太大的變化，而恰恰相反，法社會學研究卻處在相對邊緣的位置。[25] 

可喜的是，已有學者不滿於前文所述之非此即彼的方法論互斥的研究進路，並嘗試著做出新的理論努力，如王亞新教授對證人出庭制度所作的一項研究中就體現了這樣的理論追求：「本文試圖把法社會學的實證調查與注釋法學的立法論、解釋論結合起來的一種研究方法論上的努力……想著眼於法社會學與注釋法學有可能相互刺激影響、相互支撐並實現共同的發展這種方法論」。 筆者贊同此種觀點，認為法社會學與注釋法學不僅可以並存，而且必須並存，不可偏廢，理由如下：

首先，脫離了法社會學對於程序日常運作的描述與提煉，注釋法學所提供的理論闡釋只會與日常程序運作邏輯日益脫離或斷絕，從而導致理論反對實踐和實踐反對理論的局面發生；其次，研究結論不可能在調查材料中自我呈現，所以需要時常求助於解釋學方法。也只有藉助於注釋法學的概念框架和分析工具我們才有可能實現法社會學研究的真正任務，在實證調查的基礎之上提升出一般的理論命題並以實踐加以檢驗和修正，同時，我國注釋法學由於缺乏判例的支撐，實證研究可以在一定程度上彌補判例的不足，從而成為推動注釋法學發展和深化的一個潛在突破點；再次，法社會學分析與注釋法學分析其實也存在著內在邏輯溝通的可能，從這個角度說，法社會學分析其實也是廣義的注釋法學分析的一種，只不過它從靜態的文本解釋轉向了動態的過程解釋。誠如某學者所言，「程序法的解釋論與其他領域的注釋法學一樣，往往過分注重範疇或類型的劃分，並傾向於在此基礎之上單純以要件—效果的邏輯結構來提供問題的解決方案……除了這種常規的解釋之外，還可能採取某種著眼於過程或程序動態的規範解釋方法。」 這實際上是將法社會學研究視為動態的、更加註重過程本身的注釋法學的組成部分，拓寬了注釋法學的視野；複次，也可以使得司法經驗的積累有可能成為可以口耳相傳的明示的規則；最後，注釋法學本身並無對錯之分，作為規範化聲討的對象其實是被政治話語籠罩的注釋法學，我們要反對的是這種政治話語而非注釋法學本身，我們甚至還要在中國建構更為發達的真正意義上的注釋法學，而在這一過程中，注釋法學完全有可能通過應然的指引而有選擇地使法社會學實證研究所發現的沉默的、潛在的規則在一定程度上轉化為明示的、可見的規則。「如果注釋法學的有關討論作為公共話語能夠在學術空間的廣泛溝通中釀成某種關於規則的共識，圍繞這些共識又能促進理論界與實務界深入交流的話，立足於法社會學所提供的知識基礎之上的注釋法學理論，就有可能真正起到逐步提高整個訴訟程序的體系性和透明度這樣重大的作用。」 [26]

（三）應致力發展出「本土」的（非「本土化」的）概念和理論體系

盧曼早就對研究對象與理論工具之間的對應關係進行了經典的論述：方法總是和問題相伴而生的， [27]而在強烈的規範化訴求中，學界過分關注了方法論的轉型，而忽視了作為方法之基礎的分析概念和分析框架的開發，初期的實證研究僅僅實現了研究對象從主要作為法律移植成果的法律文本轉向了真正的法律實踐，因而開始關注真正的中國問題，但是這種實證研究卻存在著一個缺憾，即由於本土化的準備不足，學術界缺乏對本土資源尤其是本土概念的開發和利用，使得我們的實證研究仍然在運用另一種法律移植的成果——法學概念體系——來研究中國的問題，因而仍然難以擺脫用中國的經驗材料來驗證西方理論和分析框架的宿命。質言之，我們現階段的研究只能如其自稱的那樣是「本土化研究」，而非真正的「本土研究」。

但是另一方面，對於本土化的強烈訴求又要求我們質疑西方的理論概念和分析框架，這樣，在我們沒有自身的學術傳統可供依憑，也沒有自身的本土概念可以作為替代性分析框架的背景下，作為一種轉型期的過渡，有學者提出了「西方的方法，非西方的建構；西方的理念，非西方的思想；西方的概念，非西方的內涵；西方的話語，非西方的解答；西方的命題，非西方的詮釋」的方法論命題， 試圖以此消解那種表面上拒斥西方理論，可事實上由於各種原因學者們又不得不在具體分析中頻頻藉助西方理論的「悖論」。[28]實證化研究並沒有實現自己提出來的理論綱領和目標，也沒有創造出「屬於中國法律的理想圖景。」而這種悖論又深深地困擾著具有學術理想的研究者，從而形成了學術理想表達與實踐的背反。學者實際上生活在和西方學者的「想像的共同體」當中。

那麼，我們是否能夠提煉出中國的一套概念體系，用中國的理論分析工具去分析發生在這塊土地上的中國問題， [29]從而拓深「本土化研究」的內涵，實現本土社會研究的本土視角的轉換，並成為下一步實證研究尋求突破的潛在增長點呢？我認為，法學學術的使命絕不僅僅應該停留在方法論的轉換上，恐怕最根本的任務還在於扎紮實實地發掘出具有更強解釋力的本土概念，運用真正本土的概念對真正屬於中國的問題進行真正意義上的「本土」的實證研究，而不是簡單地運用西方概念體系對「本土化」的研究對象進行研究。

發展出本土概念體系既屬必要，那麼又如何可能呢？一個不容忽視的事實是：部門法的學者在研究的視野、閱讀的範圍和知識的結構上幾乎很少有本土知識資源的積累，或者即使有，也很少運用到對部門法的研究中，而至多只是一種可以在後記或日記中抒發個人情感的表達工具，不具有學術公共話語的性質，而具備這種「本土知識資源」、十分熟悉傳統文化並對中國人特有的思維和行動邏輯有所研究的學者又往往聚集在法理和法史領域，由於缺少部門法中具體而微的制度分析對象，這些學者更多的從事著人文性質的法學研究（而法學恰恰又是一門社會科學）。這樣，一方面部門法的研究急需具有指導性的本土概念的開發，而另一方面，具備這一知識可能的學者卻又放棄了這一可以為中國法學整體實現本土化作出真正意義上的理論貢獻的機會，以至於即使是蘇力這樣一個極富理論創造力的學者在發現中國百姓經常使用的「說法」一詞蘊涵著極大的理論潛力之後也沒有能夠在理論上予以闡明和升華，而或有意或無意的迴避了真正的問題，在最關鍵的地方忘記了「什麼是自己應有的貢獻」。我們不得不指出：中國法學本土概念的提出似乎並非指日可待。本土化研究真正的內涵恐怕還是要回到我們自身的學術資源的整理和繼承上來，而不是高舉西方理論中國化的新的學術意識形態話語大旗。[30]

與本土化問題相關聯的問題還有：可以說，在「西方和非西方」（WEST AND THE REST）的概念提出以後，與西方化相對的概念其實不僅包括我們通常所說的地方化知識，其實還包括更廣義的本土化知識和更狹窄的個體化知識兩個層次，而現有的本土化研究實際上只關注到了以農村為代表的地方性知識這一層次，而忽視了作為民族國家這一基本單位的真正的「本土化知識」以及作為司法經驗和行動承載者的「個體化知識」這兩個層次，因此在與西方移植法相比對的層次上我們就只能看到地方習慣和西方法律之間的張力和互動（因此鄉土社會自然就成為了最佳的分析場域和分析對象），而難以看到作為整個民族之共同知識和文化背景的儒家文化影響下的觀念形態的法律文化與西方移植法之間的互動，更加難以看到對於制度間遊走的個體之行動與制度結構變遷之間可能的互動，也正因為此，以民族國家為統一單位形成的本土概念和分析框架便遲遲無法形成（甚至也沒有了開掘這些本土理論資源的必要性和緊迫性，即使是蘇力以「本土資源」命名的論文集，似乎也只是將其當做了一種論述策略，而並非真正在本土法律資源的話語構建上做了多少實質性的推動），而以個體行動為考察對象的相關方法（如心理學）也遲遲無法引入到具體問題的研究之中。

 

注釋

[1]林來梵：《憲法學的方法與謀略》，http://www.frchina.net/forumnew/viewthread.php?tid=21124；

[2]蘇力：《也許正在發生》，法律出版社2004年第1版；

[3]其實，法學領域內的「實證研究」很早就已經出現，但是在90年代之前，實證研究更多地體現在公檢法內部以實務為導向的研究，不具備理論研究的性質，更加不是在學術脈絡內展開的學術研究，而是對研究結論有非常濃烈的部門立場，對研究成果有強烈的應用性訴求，在這個意義上與其把它們稱作實證研究，不如叫做工作調研更為準確，因此構不成本文所探討的實證研究。　

[4][美]波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年第1版；[5]陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003第1版，第536頁；

[6]這種現象的出現有以下兩個基本原因：其一在於政治法律觀的解釋力在轉型中國這樣一個日益非意識形態化的國度里正在日益弱化，其二，這是法學界對於法律工具觀的普遍反思的理論結果，因為一旦承認法律只是社會變革的工具，那麼法律就必然是統治階級或意識形態的工具，而一旦否認這一點，法律就可以脫離政治的牽拌開始關注真正使之形成並在生活中有效實施的社會經濟條件，這種轉變使得學術有可能不再回應統治需要，而是回應社會需要，回應社會對於理論的需求，更進一步說，它又蘊涵著學術獨立的可能。參見鄧正來：《研究與反思——關於中國社會科學自主性的思考》，中國政法大學出版社2004年第1版，第8頁；

[7]蕭瀚：《解讀〈送法下鄉〉》，載《中國社會科學》2002年第3期，第114頁；

[8]如蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2000年10月第1版；強世功：《法律是如何實踐的》，載王銘銘、王斯福主編：《鄉土社會的秩序、公正與權威》，中國政法大學出版社1997年12月第1版；楊柳：《模糊的法律產品》，載《北大法律評論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版等；

[9]王亞新等：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年第1版；

[10]強世功：《法制與治理》，中國政法大學出版社2003年第1版，第3頁；

[11]必須指出的是，帶著這種過於強烈的自尊心態從事學術必然會有很多前見，而我們的反思必須檢視這種前見和定見以什麼樣的面貌和渠道進入建構知識的過程。

[12]熊秉純認為：中國社會學學科的學術傳統，與19世紀以來中國艱難坎坷的命運有著深切的關聯，是一個由個人的、知識分子的使命感和責任心出發的傳統和一個以田野調查為主要的研究方法的傳統。熊秉純:《質性研究方法芻議：來自社會性別視角的探索》，載《中國社會學》第3輯，世紀出版集團、上海人民出版社2004年10月第1版，第58頁；

[13]正是在此意義上，蘇力才在學問或知識與社會現實之間建立了因果關係之後，在中國復興這一偉大事業的無限性中獲得合法性或意義：中國的復興「也許是現代中國對人類的一個重要的貢獻，因為和現實相比，任何理論學術都會黯然失色，都不過是一種解說，而且永遠不會是最後的解說」。強世功：《法制與治理》，中國政法大學出版社2003年9月第1版，第320頁；

[14]蘇力：《法學研究的規範化、傳統與本土化》，http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=223&type=1000

[15]這一工作在八十年代就已經開始並取得了很好的效果：如龐德的《通過法律的社會控制》、亨利?布律爾的《法律社會學》、羅傑?科特威爾的《法律社會學導論》等等都為後來法社會學的實證研究打下了很好的理論基礎；

[16]儘管該課題的正式名稱是「中國農村基層司法制度研究」，但不知為何在正式出版時被作者換成了中國基層司法制度研究，這顯然不是任意為之，而是包含了作者的主觀判斷在內；

[17]為了使國家法律和威權能夠更有效地影響各方博弈者，權力主體往往採取將糾紛製作成案件特別是刑事案件的技術加以操作，使得國家權力得以以一種正當化的方式強行進入公民的生活對其肉體和精神施加雙重影響。國家法律在鄉村就相當於一幅山水畫的遠景，只具有心理預期和望梅止渴的功效；

[18]仔細研讀相關著作不難發現，王亞新教授已經意識到了二者發生交叉與碰撞的可能，並在自身的法社會學研究中自覺地試圖處理好二者的關係，並進行了理論上的概括。儘管出現了這樣細緻的理論努力，但是實際上注釋法學的邏輯仍在支配著法社會學的解釋框架甚至是研究者的研究思維。當然，我並非在一般意義上否定注釋法學所具有的正面效用，也並不認為堅持了注釋法學就必然會阻礙法社會學理論模式的有效應用，我只是想表達一種隱憂：在注釋法學的研究方法十分強勢的狀態下，如果我們在進行法社會學研究的開始就不能保持一個獨立的思維模式以及足夠的理論自覺的話，那麼在研究過程中回歸甚至重新落入我們試圖逃逸的注釋法學模式與結論的可能性會不會轉變為一種必然、一種宿命？

[19]「除了注意研究中國問題外，我們這一代學人還應當特別注意不要為我們的學科所限定，應當注意交叉學科的法學研究。……我們處於一個社會的巨大變革之中，我們不需要那麼急迫地尋求自己的學術定位；我們有中國的現實和歷史；而且又正在出現一批很有潛力的二十多歲的青年人，這一切有可能使我們的學術本土化，包括法學的本土化，即形成中國的學科，提出中國的學術命題、範疇和術語，形成中國的學術流派。」蘇力：《法學研究的規範化、傳統與本土化》，http;//www.duozhao.com/lunwen/d11/lunwen.70695.htm；

[20]事實上，最近也確實有許多本來屬於社會學陣營的學者加入到了對於法律現象的社會學研究當中，形成了一批也被冠之以法社會學研究的理論成果，如郭星華等著：《法律與社會》，中國人民大學出版社2004年9月第1版，有些高校在社會學中也開設了法社會學的研究方向，這更加加劇了對於法社會學學科地位和屬性的爭論；

[21]轉引自侯猛：《分支學科制度建設與中國憲法學發展》，載《江海學刊》2006年第3期；

[22]賀欣指出：「研究者注意到的可能僅僅是他們想注意到的，而有意無意地忽略那些與他們想達到的結論衝突或者不符的信息，因此可能與受訪者形成一個合謀，因而這類研究所得的結論最多只是一種大致上令人信服的解讀、推斷、甚至是猜測。」See Recent Decline in Chinese Civil 

and Economic Caseload:Exploration of a Surprising Puzzle, unpublished manuscript;

[23]鄧正來：《中國法學向何處去》，商務印書館2006年第1版，第249頁；

[24]賀欣：《轉型中國背景下的法律與社會科學研究》，載《北大法律評論》，北京大學出版社2006年卷，第22頁；

[25]Why Don』t Law Professors Do More Empirical Research? 39 Journal of Legal 

Education(1989),p.323; 「Lawyers,Scholars,and the Middle Ground」,91 Michigan Law 

Review(1993),pp.2075,2096-98; 「Trends in Legal Scholarship:A Statistical Study」,

29 Journal of Legal Studies(2000),pp.517,523-25,528-30; 

[26]在解決好法社會學與注釋法學之間的關係之後，更長遠觀察，如何給法社會學一個合理的學科定位應當是影響其健康發展的重要因素，而這已非本文的任務；

[27]吳宏耀、魏曉娜：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年第1版

[28]王銘銘：《西方與非西方》，華夏出版社2003年第1版； 

[29]翟學偉：《中國人的行動邏輯》，社會科學文獻出版社2001年第1版；

[30]眾所周知，為了彌補實證調查研究受制於經濟資本和權力資本的缺憾，法社會學研究往往尋求和採取弱資本支持的研究對象（如個案研究）進行，調查手段和資源限制可以最大程度緩解，但同時這種方法也帶來一個相關的問題，即各項研究之間很難在某種理論上找到共同點，也普遍對理論建構缺乏興趣，本土研究的概念開發由此更加困難；

（原載《法制與社會發展》2007年第2期；感謝陳虎先生惠寄）

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