海外代購的罪與非罪

05-26

作者簡介

王海英

真澤律師

要有樸素的生活與遙遠的夢想

劉某原系某航空公司空少，後離職從事國外旅遊諮詢服務事務。2015年6月1 日20時許，劉某乘坐國際航班入境，在通過機場海關監管區域時選擇無申報通道。現場海關人員通過X光機檢查其託運行李時，發現其行李圖像異常，於是要求對劉某的行李進行開箱查驗。隨即，海關工作人員對劉某攜帶的背包以及兩個託運行李箱進行開箱查驗，發現內有大量的奢侈品牌手錶、包以及鞋子等，經現場清點共計65樣(浪琴等品牌手錶28支、PＲADA包、LV 包、LV 錢夾BV包、香奈兒卡包、華倫天奴運動鞋、DIOＲ太陽鏡等若干)，經海關關稅部門核定，劉某涉嫌走私普通貨物，累計偷逃應繳稅款人民幣415918.68元。法院一審以走私普通貨物罪，判處劉某有期徒刑4年，並處罰金人民幣42萬元。據劉某及相關證人證言，劉某此次所攜帶65件涉案標的物均為從國外帶給朋友的代購物。

一、海外代購的罪與非罪

走私罪的法益是海關監管制度和稅收管理制度，代購行為是否構成走私罪要僅僅圍繞其犯罪構成，具體而言，一方面要看行為人客觀上是否採取了走私的行為，主觀上是否具有偷逃稅款的故意；另一方面要看其走私數額是否達到入罪標準。

（一）要區分自用與走私

根據《海關法》的規定，只要個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，在合理自用、合理數量範圍內，就符合法律的規定。根據《海關總署關於調整進出境個人郵遞物品管理措施有關事宜》（2010年第43號）公告第二條規定：個人寄自或寄往其他國家或地區的物品，每次限值1000元人民幣；《海關總署關於進境旅客所攜帶行李物品驗放標準有關事宜》（2010年第54號）公告第1條規定：進境居民旅客攜帶在境外獲取的個人自用進境物品，總值在5000元人民幣以內的，海關予以免稅放行。由此，如果個人進境攜帶的商品不超過5000元人民幣就無需申報；如果攜帶物品超過5000元，則需向海關申報，併案規定繳納關稅。此外，根據2016年4月8日起實施的《關於跨境電子商務零售進口稅收政策的通知》，免稅購物金額在維持個人5000元免稅限額不變的基礎上，允許其在口岸進境免稅店增加一定數量的免稅購物額，連同境外免稅購物額總計不超過8000元人民幣，超出的部分則應主動向海關申報，繳納關稅。如行為人故意逃避海關監管，偷逃應繳稅額10萬元以上，則可能觸犯走私罪。

故原則上講，買方以自用為目的，一般不涉及刑事犯罪。需要強調的是我國《刑法》第155條和《海關法》對直接向走私人購買走私商品的，認定為走私罪共犯，但需要數額較大的標準。《刑法》第155條規定：「直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的，以走私罪論處。」對於一般購買者來說，主觀上往往只是為了購買價格相對便宜質量有保證的商品，其並沒有偷稅漏稅的故意，還夠不上刑罰標準。如果買方不是以自用為目的，是海外代購的「二道販子」，偷逃應繳稅額超過10萬元的，則涉嫌走私普通貨物、物品罪。

（二）要區分走私行為與一般違法行為的界限

首先，根據我國法律規定，並不是所有的走私行為都違反了國家法律，構成走私罪，有些行為只需依據行政法規和規定予以規制。如行為人攜帶或者郵寄的是國家明確不允許的物品的，但向海關申報的，也不能認定為走私，對這種行為應由海關根據相關的行政法規處理。

其次，只有走私行為人偷逃應繳稅額達到入罪條件或情節嚴重的情形，才構成走私罪。具體而言，要根據走私的物品種類、物品的價值，走私的數量、偷逃應繳稅額的多少來判斷走私行為是否構成了犯罪。2014年8月14日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》將偷逃稅額10萬、50萬、250萬分別認定為走私罪的數額較大、數額巨大、數額特別巨大。情節嚴重的情形則包括犯罪集團的首要分子、教唆利用未成年人、孕婦等特殊人群走私等。

再次，根據《刑法》第153條的規定，如果行為人在一年曾因走私而被行政機關給予兩次行政處罰後又走私的，按走私罪論處。即走私行為人在一年內實行走私行為三次及以上，而前兩次已被給予行政處罰，在這樣的情況下，第三次發現走私行為，司法機關應當直接進行刑事立案偵查處理。

二、海外代購走私的行為方式

目前代購方式主要有郵寄和帶貨通關，帶貨通關的情形在實踐中較為常見。《海關法》第八十二條及《海關行政處罰條例》第七條對通關走私的含義進行了界定，即通關走私是指經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的行為。即構成代購型走私，在行為方式上，行為人常採取隱瞞真實情況、欺騙手段、實施虛假陳述、擬制虛假證明等方式，在向海關申報進出口時，不予申報或者隱瞞應申報品名、價格、數量、原產地等行為方式。司法實踐中，常見的犯罪行為方式包括完全不予申報、隱瞞品名、價格、數量、貿易方式等手段。

三、代購走私應繳稅額的計算

（一）如何確定核定偷逃應繳稅額的時間點

稅額是走私罪與非罪、重罪與輕罪的標準，而稅則、稅率、匯率都會影響計稅價格的計算，計稅價格乘以關稅稅率、計稅價格乘以增值稅稅率、計稅價格乘以消費稅稅率就是應納稅額。稅率會基於政策的改變而變化，故核定偷逃稅額的時間點時間點不一樣，偷逃稅額不一樣，定罪量刑不一樣。核定偷逃稅額的時間點走私行為發生之日還是走私行為案發之日？

2014年8月14日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第18條規定了應繳數額的計算依據，即確定了走私行為實施時為主、案發時為輔的計算原則，應繳稅額以走私行為實施時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算；走私行為實施時間不能確定的，以案發時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算。

（二）贈品是否算入走私數額

贈品要不要算在走私數額？第一種觀點認為在核定偷逃應納稅額時，如果有證據證明貨物是贈品，應該將贈品排除在走私貨物之外。第二種觀點認為即使存在贈品，對於贈品也應該按照相同貨物成交價格計價。第三種觀點認為考慮到贈品的屬性，一般不應該將贈品計入核定走私的應納稅額。贈品是無償取得的，無償取得的貨物一般數量和價格較小，不應計入。但是如果以假借贈品的名義行走私貨物之實，應該將所贈送物品計入貨物數額。

我們認為第三種觀點較為合理，其充分體現了寬嚴相濟的刑事政策。一般來講，贈品數量較少、價格較低，應將其排除在走私數額之外，但是當行為人假借贈品名義走私數額較大財物，社會危害性較大時，則應計入走私數額。

（三）已受行政處罰的稅額是否納入偷逃稅額

部分學者認為這種情況下不適用「一事不再罰」原則，應當計入偷逃稅額。另一部分學者認為不應計入總偷逃稅額。持此觀點的人認為，行為人第一次走私行為已受行政處罰，原行政處罰繼續有效，不能將原來行政處罰撤銷合併到走私罪中處罰。

我們認為第二種觀點較為合理。將受行政處罰行為的涉稅額納入後次走私罪的偷逃稅額中，違反了一事不再罰和罪刑相適應的原則，已受行政處罰的稅額不應納入偷逃稅額。