毒品犯罪疑難問題研究（下）

毒品犯罪疑難問題研究（下）

司冰岩*

司冰岩，鄭州大學法學院刑法學研究生。

摘要　打擊毒品犯罪的過程中對關係到罪與非罪、刑罰輕重的關鍵問題要慎之又慎，如毒品數量和明知認定問題。我國刑法規定的毒品數量不以純度折算的不合理規定需引起反思，毒品累計應區分同種和異種毒品計算，有吸毒情節的販賣、持有毒品中應不同對待吸毒行為來確定毒品數量。在毒品犯罪中只要行為人達到認識到犯罪的對象是「毒品」即可認定為明知，需注意的是對推定明知應謹慎使用，排除合理懷疑。居間介紹買賣毒品的行為應該分情況予以界定此行為性質和居間人地位。提供機會型和犯意引誘型的誘惑偵查不可一概作為合法辯護的理由。毒品犯罪罪數問題應予以區分認定。

關鍵詞　毒品數量　明知　居間介紹買賣　誘惑偵查　罪數認定

文章來源：《法律適用》2015年第12期

（接上期）　　

　　四、毒品犯罪中的誘惑偵查

　　筆者認為的誘惑偵查，又稱特情破案，警察誘惑，警察圈套等，簡單來說，誘惑偵查是指刑事偵查人員或其指派的人員以隱性偵查方法，利用誘餌者唆使相對人實施犯罪並藉此予以逮捕、追訴的偵查方式。這種偵查方式有兩個特點，一是以欺騙偽裝的詐術，偵查人員以假面目示人；二是為達到偵查目的，利用對方的慾望弱點等。因此這種偵查經常遭人詬病，在各國司法實踐中運用此偵查時必須先明確其具有合理性和合法性界限。

　　（一）誘惑偵查之合理化爭論

　　誘惑偵查的主動權掌握在偵查機關手裡，偵查機關決定了犯罪的走向、程度和犯罪情節的輕重，因此產生的危害結果不完全是行為人犯罪的結果，於是有學者認為誘惑偵查是一種違法行為，不應該提倡，原因如下。第一，與偵查機關制止犯罪的任務相悖。偵查機關的任務是制止犯罪，而不是製造犯罪誘人犯罪，坐等犯罪發生後再對犯罪人予以懲罰，即使是行為人已有犯罪意圖，偵查機關僅為犯罪提供了犯罪機會也不能說明其當然的具有合理性。試想，偵查人員本可將處於萌芽狀態的犯罪及早扼殺，但是偏要提供機會讓犯罪發生，這有何正當性？更何況，有了犯罪傾向並不會必然導致犯罪行為的發生，否則，我們便無法理解中止犯。〔２７〕第二，違背偵查程序。我國《刑事訴訟法》已有明確規定偵查發動的條件是「有犯罪事實需要追究刑事責任」，即偵查程序的啟動是犯罪行為在前偵查活動在後，而有的誘惑偵查則是偵查與犯罪同時進行，這是明顯違背偵查啟動程序的。再者，我國《刑事訴訟法》規定偵查人員必須依照法定程序收集證據，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，在實踐中，誘惑偵查無疑是通過引誘、欺騙手段來獲取證據。第三，損害司法權威。因誘惑偵查是給不知情的行為人設下圈套，所以這種偵查方法的危險正如日本學者所擔憂的那樣，誘惑偵查可能會侵害國民的隱私權和人格權，進而使人們失去對公權力運作下的偵查方法之公正性的信賴。〔２８〕在公民看來本國司法活動充滿謀術和欺騙而喪失對司法的信仰和尊重。

　　但是考慮到當今犯罪技術越來越先進，犯罪手段和犯罪活動越來越隱蔽，為了適應偵破這些案件的客觀需要，採取一定程度的誘惑偵查也具有合理性，尤其是對於那些沒有被害人的犯罪，如毒品交易、賭博等，因此類犯罪缺乏直接被害者，因此參與人會選擇報警的動力明顯不足，而為了避免放縱犯罪，則需要偵查機關主動參與到這些活動中尋求證據，與傳統的偵查方式相比，在收取證據方面誘惑偵查無疑具有更為快捷高效的特點。誠然，基於現實的需要而使用誘惑偵查並不能當然的推出所有的誘惑偵查都具有合法性，但是既要一方面考慮到需要誘惑偵查的現實需要，另一方面又要考慮到有侵犯人權的危險等，就需要我們將誘惑偵查限定在特定的犯罪行為中，並且對其合法性成立的條件進行限制。

　　（二）誘惑偵查的合法性界限

　　國內外的刑法理論中一般把誘惑偵查分為兩種類型：誘發犯意型和提供機會型，前者是指誘惑者誘發了被誘惑者的犯罪意圖並促使其實施了犯罪行為，後者是指誘惑者為已經產生犯罪意圖的被誘惑人提供犯罪機會。理論界一般認為誘發犯意型是違法行為，提供機會型是合法行為，如何界定誘惑偵查的合法性界限即是如何區分誘發犯意型偵查和提供機會型偵查，但是實踐中二者往往很難區分。對於如何區分，有主觀論和客觀論兩種觀點。

　　主觀論認為被告人在被設計的圈套誘惑時，如果被告人已有犯罪意圖提前存在，則誘惑偵查是合法的，即不存在構成合法辯護的誘惑偵查的根據；反之，如果被告人的犯罪意圖是圈套引誘的結果，則可以將誘惑偵查作為合法辯護的理由。主觀論強調的是在被告人被引誘時其「犯罪意圖」是否已經存在，而判斷標準通常是被告人以前有沒有類似的犯罪記錄，被告人的性格和名譽，被誘惑時的表現，犯罪後的行為及言論，被告人的犯罪能力等。但是這種標準受到了一些指責，探求行為人過去的行為事實和性格、名譽等，來推導出被告人後來是否具有犯罪意圖，相當於承認了已經被拋棄的犯罪學理論——天生犯罪人論，將一個犯過罪的人始終看作有犯罪標籤和仍會實施犯罪的人，這種做法是很值得懷疑的。再者，主觀論的標準具有很大的隨意性，給偵查機關濫用偵查權創造了條件，且法庭中在證明被告人是否先前存有犯意時，因諸如性格、名譽證據的不可靠性，使被告人的犯罪心理傾向難以確定，也直接給法官留下了過大的自由裁量權，極易引起誤判，如兩個嫌疑人在同等條件下被引誘去實施某一犯罪，而其中有犯罪記錄的那個人更有可能被判罪入刑。

　　客觀論認為誘惑偵查行為的合法與否，主要在於圈套實施者即偵查機關的圈套行為，是否足以誘發一個尚無犯罪意圖的人產生犯罪故意，而不取決於被誘惑人的主觀心理狀態。客觀論的著眼角度從對被誘惑者的主觀心態轉向了圈套實施者的客觀行為，這意味著審判中，在證明犯罪嫌疑人有犯罪意圖之前，偵查機關必須舉證證明其自身行為即其在偵查過程中的誘惑手段是否具有合理性和合法性。如果不能排除偵查機關採取了非法、不合理的偵查手段的合理懷疑，則認定不當圈套成立，可作為被告人合法辯護的理由，不得再追究被告人的刑事責任。客觀說也遭受了強烈的批評，首先可能導致一些犯罪因為偵查人員使用了誘惑偵查方式而免於刑事責任，一些犯罪嫌疑人在主觀上已經具有明顯的犯罪傾向，無論是否存在誘惑圈套都不影響其實施犯罪行為，依據客觀論，當偵查人員在客觀上實施了不當的誘惑圈套時，則有可能使犯罪無法得到追究。其次客觀論忽視了行為個體的不同，焉知相同的誘惑圈套針對不同的人實施不會產生不同的結果？因社會閱歷、受教育程度、成長環境的不同等原因，每個人的意志力對抵制和辨別誘惑的程度也會有不同，即使同樣適當的誘惑行為如果針對的是自制能力較弱的人，則可能是違法的，而同樣過分的誘惑行為如果針對意志力強的狡猾的犯罪人，則可能毫無作用。〔２９〕

　　我國有學者提出了誘惑偵查方式合法性與否應從3個方面進行判斷。首先，不可忽視案發前犯罪嫌疑人是否實施過同類犯罪，或是否已有實施此類犯罪的意圖。其次，考察犯罪嫌疑人的犯意是如何產生的，如果是自發產生的，則誘惑圈套方式合法；如果是被誘發而產生的，則不合法。最後，還要從偵查人員的行為來辨明，如果其行為是消極行為，則誘惑圈套方式合法；如是積極行為，則不合法。〔３0〕也有學者指出，區別誘惑偵查合法與否關鍵在於行為人的犯罪故意是產生，還是暴露。偵查機關對原無犯罪意圖的人實施犯意引誘、數量引誘等，並積極促使、希望其付諸實施，這種偵查方式就是引誘無辜的人犯罪，是不合法的；反之，被誘惑者原本已有犯罪意圖，只是尚且缺乏合適的實施契機，而特情偵查方式的介入，使得其犯罪意圖暴露出來促使了其實施犯罪，這種偵查方式就是合法的。〔3１〕不難看出，雖然前一種觀點略具折中的色彩，但此二種觀點都是傾向於主觀說。筆者認為，誘惑偵查合法性界限問題，在根本上是為了平衡保障人權和打擊犯罪的關係問題。讓有罪的人罪當其罰，讓無罪的人免於刑事追究是人權保障的最終價值，從這點來看，客觀論下的偵查行為因為具有使一般人產生犯意的性質，因此會使部分具有獨立犯罪意圖的犯罪人以此為合法辯護理由而免予刑事追究，這樣過度的限制偵查權力帶來的擴張的人權保障是否真的符合人權保障的價值要求是值得深思的。主觀論則更加深入的涉及到誘惑偵查的根本問題：誘惑偵查是使行為人產生了犯意還是暴露了犯意，但是此時的犯意尚未對法益造成侵害，且犯意是一種規範性評價要素，再加上又介入了偵查人員的積极參与誘使行為，因此在實踐中很難確定行為人的主觀罪過。因此，筆者認為，在界定誘惑偵查合法性的問題時應當堅持主觀論和客觀論兼顧即折中論的觀點，同時側重主觀論，即先審查被誘惑者被引誘時其「犯罪意圖」是否已經存在，再證明誘惑行為的性質和程度。

　　運用到審理毒品犯罪案件中，可以從以下幾個方面來判斷。1.審查被告人是否曾存有毒品犯罪前科，如存在，一般可排除犯意引誘的可能性。2.審查被告人本身是否為吸毒人員。很多吸毒人員是以販養吸來維持吸毒的，一般在無相反證據的情況下，也可排除犯意引誘的懷疑。3.審查誘惑偵查建立的背景。誘惑偵查是否是在被告已存在犯罪的情況下被偵查機關反用，而協助進行誘惑偵查的，如存在，則可推定為屬機會提供型誘惑偵查。4.審查誘惑強度。強度的審查應建立在一般人的平均標準上，如果一般人對於偵查機關採取的誘惑手段都有被誘發犯意的危險，則可推定為犯意引誘型誘惑偵查。5.除以上幾點，還應審查交易的方式、時間、地點以及誘惑偵查過程中反饋的各種證據記錄等，具體由司法人員根據全部證據進行綜合判斷。在不能明確確定是犯意引誘還是機會提供型時，應做出有利於犯罪嫌疑人的推定。〔３２〕

　　（三）毒品犯罪中誘惑偵查的不同處遇

1.機會提供型誘惑偵查之處遇

　　在毒品犯罪中，誘惑圈套實施之前，犯罪嫌疑人特別是曾有過毒品犯罪前科現又積極尋求買家的嫌疑人，已存在實施毒品犯罪的意圖，偵查機關此時安排眼線、耳目等特情介入並將涉案人抓獲，應認定為提供機會型誘惑偵查，涉案人則構成相應的毒品犯罪。如（2004）渝一中刑初字第347號案件：2004年6月初，被告人劉富明對陶兵（特情人員）稱自己有毒品販賣，如有需要可以與自己聯繫。2004年6月中旬，陶向劉某打電話求購毒品海洛因，劉答應幫忙，約定價格100元/克。同年6月22日，被告人劉富明得知陶兵要購買200克毒品後即與他人聯繫了毒品，當天下午劉富明收取陶兵20000元毒資後，讓陶兵等待，自己攜款以16000元向他人購得201克海洛因後將201克海洛因交給陶兵後即被抓獲。重慶市人民檢察院第一分院對被告人劉富明以販賣毒品罪提起訴訟，對此被告人提出其是被特情引誘犯罪的辯護。本案件中，嫌疑人的販毒故意是在偵查圈套之前就已存在，不是公安機關的偵查活動引誘產生的，因此被告人提出的特情引誘辯護理由不成立，應定販賣毒品罪。又因本次交易是在公安機關的監控下進行，社會管理秩序的法益並未受到侵害，因此認定為未遂。

　　另一個值得關注的是數量引誘問題，即嫌疑人本來只有實施小數量的毒品犯罪的故意，但是在圈套引誘下實施了多數量的犯罪。究其本源，仍然是在嫌疑人已有實施毒品犯罪的故意之後，偵查誘惑才予以介入，因此不妨礙對嫌疑人定罪量刑。同時考慮到，同上述原因，毒品犯罪是在偵查機關的監控下進行，易將其作未遂處理，並且在未遂的處罰基礎上再從輕處罰，但涉及的毒品數量達到或超過判處死刑的標準的，一般也不應判處死刑立即執行。

2.犯意誘髮型誘惑偵查之處理

　　對於提供機會型誘惑偵查，中外刑法都是主張在嚴格的程序控制下承認其合法性，但是對犯意誘髮型誘惑偵查則大都持反對態度。在日本，犯意誘髮型偵查被看做是違法收集證據和公權力的濫用，從而遭到了否定。在美國，被告人可以用偵查陷阱防禦權對抗政府的惡行。我國出於嚴厲打擊毒品犯罪的目的，在2008年《紀要》中規定了犯意引誘型毒品犯罪的處罰，這間接地承認了犯意引誘型誘惑偵查的合法性，即便如此，我們也不能認為所有的犯意引誘偵查均可使行為人被定罪。

　　以販賣毒品罪為例，首先，查明行為人之前並無毒品犯罪行為且未持有毒品，因特情人員的圈套引誘，嫌疑人出於獲利的動機，臨時從別處購得毒品然後與特情人員交易時被公安機關抓獲的。根據2008年《紀要》規定，對因犯意引誘實施販賣毒品活動的此嫌疑人仍要定販賣毒品罪，但是筆者認為，這種做法實為不妥。此種情況從表面上來看符合了販賣毒品罪的主客觀條件，但更是偵查人員一手布置出來的犯罪過程，從本質上來看是一場在公安機關遙控指揮下的屬於人為地犯罪事實，不可能造成實際的法益侵害後果，因此將嫌疑人定罪實為不妥。

　　其次，嫌疑人在誘惑偵查前確有販賣毒品的行為，但當特請介入時嫌疑人並無毒品，為了獲利而臨時從別處買來毒品再轉手交易的，不能定販賣毒品罪，不予刑事處罰。

　　再次，嫌疑人已持有毒品，在圈套引誘下而賣之，但行為人否認自己事先有販賣的意圖，是出於特情引誘而販賣的。如經審查嫌疑人存在曾有多次販賣毒品前科，且持有毒品數量較大明顯非系嫌疑人自己吸食等情況，則可認定其為販賣毒品罪。如經審查嫌疑人並無販賣毒品的前科劣跡，對其持有數量較大毒品的行為可以考慮認定為非法持有毒品罪，因嫌疑人販賣毒品的行為是特情控制下的行為，是圈套引誘的結果，故不宜定為販賣毒品罪。

　　五、毒品犯罪的罪數問題

　　（一）選擇性罪名的罪數認定

　　毒品犯罪中，選擇性罪名的認定主要是指《刑法》第347條走私、販賣、運輸、製造毒品罪。

1.行為人對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為

　　針對同一宗毒品，行為人實施了走私、販賣、運輸、製造中的兩種以上行為時，雖有是否數罪併罰的爭議，但最主要的爭論還是集中在具體罪名的確定上，如行為人為了販賣毒品又實施了運輸毒品的行為，是否有必要認定為「販賣、運輸毒品罪」。主張吸收犯論者認為，因為一個犯罪的最終完成一般需要經過各種不同的階段，這些階段都是不被法律允許的，此時應以最高階段的行為之罪名處罰，行為人是為了販毒而運輸時，販賣毒品行為在後和運輸毒品行為在前，二者符合後行為吸收前行為，高度行為吸收低度行為。因此以「販賣毒品罪」的罪名處罰即可。又有學者認為在司法實踐中，真正從事運輸毒品的人，一般均是對毒品不具有所有權的人，真正對毒品擁有所有權的行為人，其運輸行為是從屬於、輔助於販賣行為，對此可以通過主行為，即販賣行為來綜合評價，若對運輸毒品的行為再作單獨評價，有引起重複評價之嫌，因此以「販賣毒品罪」論處即可。

　　依照以上觀點，當為了販賣而運輸毒品時，只以販賣毒品罪論處。筆者認為，首先，從這個罪名來看，完全反映不出行為人行為的差異和性質輕重，這與運輸毒品罪的立法精神是相違背的。運輸行為常常是販賣毒品行為中必不可少的一個階段，二者行為性質相似，其社會危害性亦基本相當，故行為之間不存在輕重、主從之分，也就不存在吸收關係。〔３３〕所以運輸行為應當與關聯行為同時反映在同一個罪名中，這樣也符合立法時把運輸作為選擇性罪名中的可選擇性事項，把其與關聯行為反映在同一法條所規定的罪狀之中的立法精神，因此據選擇性罪名的司法適用處理規則，罪名應完整的反應各個行為。其次，刑法在將走私、販賣、製造、運輸規定選擇性罪名時，即是考慮到實踐中行為人走私毒品絕不僅僅是將毒品運進國內，肯定會涉及運輸行為，製造毒品也不是供自己消費使用，而是為了販賣，在販賣的過程中又離不開運輸行為等一系列具有牽連關係的行為，從而在確定將這些行為作為選擇性罪名適用時排除再適用牽連關係從一重處罰，直接依實行行為決定罪名，行為。實施了幾個行為，則罪名中包括幾種相應的行為。2008年《紀要》也是堅持這一立法原意規定的，指出《刑法》347條是選擇性罪名，對同一宗毒品有證據證明實施了兩種以上行為的，應在罪名的確定中都予以反映，並列確定罪名。

2.行為人對不同宗毒品實施了不同種犯罪行為

　　如行為人對不同宗毒品分別實施了走私毒品和運輸毒品行為，且兩行為之間並無原因與結果，手段與目的的關係，該如何認定？對於該問題的焦點在於是否要實行數罪併罰。主張數罪併罰論者認為，兩種行為不屬於同一犯罪活動過程中，是兩個獨立的沒有關係的行為，且是在行為人兩個犯意支配下存在的行為，因此應當實行數罪併罰。但是筆者認為不實行數罪併罰更為妥當。首先，對此行為人數罪併罰不利於實踐中辦案人員對案件的處理。如行為人對一宗毒品實施了販賣、運輸行為，又對另一宗毒品實施了走私、運輸行為，如對這些行為予以數罪併罰，將會導致定罪量刑的繁瑣與複雜，其次，選擇性罪名本身包含多種原本可以獨立成罪的行為，但都未超出同一構成要件的範圍，這與普通罪名相比具有特殊性，因此此時將涉及到選擇性罪名中的多種行為並列確定罪名即可。2008年《紀要》對此問題也作了類似規定，指出《刑法》347條是選擇性罪名，當有證據證明對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應應在罪名的確定中都予以反映，並列確定罪名。

　　（二）搶劫、盜竊、搶奪毒品後又販賣、非法持有毒品的罪數認定

1.行為人明知是毒品而搶劫、盜竊、搶奪的

　　行為人明知是毒品而搶劫、盜竊、搶奪毒品後又販賣、非法持有的情形，應如何認定？有的學者認為，此種情形下，行為人持有或販賣毒品的行為屬缺乏期待可能性的事後不可罰範疇，只構成相應的財產犯罪，而不應並罰。〔３４〕法律不能強人所難要求行為人在明知是毒品而搶劫、盜竊、搶奪後卻不予以持有或販賣，否則就會使搶劫、盜竊和搶奪失去其本質屬性，因此可以借鑒事後不可罰理論，以搶劫罪、盜竊罪或搶奪罪一罪處理，不予數罪併罰。也有學者論及，行為人為販賣或持有的目的而搶劫、盜竊、搶奪毒品的行為，是一種複合型行為，先行為是搶劫等犯罪行為，後行為是毒品犯罪活動，前者是後者的方法行為，後者是前者的目的行為，二者形成手段和目的的牽連關係，成立牽連犯，應從一重處罰。

　　但是筆者認為，首先，不可罰的事後行為之所以不另外成立別罪，更在於不可罰的事後行為要滿足法益的同一性即事後行為缺乏違法性，沒有侵害新的法益即後行為侵害的法益能被前行為侵害的法益所包含的特徵。對此情形，搶劫等前行為侵害的法益是財產權，但事後的持有、販賣行為侵害的則是與財產權相異的國家的社會管理秩序，更具體一點則是國家對毒品的管制秩序，相對於先前侵犯的財產權而言是又侵害了新的法益。因此不具備事後不可罰的條件。正如持有毒品來說，立法的關注點不在於如何取得毒品，而在於在時間和空間上的控制狀態，如何取得毒品這已經是持有以外的犯罪。〔３５〕此外，雖然刑法規定的銷售犯罪所得物屬於事後不可罰行為，刑法不予再次評價，但是此處的所得物應指一般意義上的財物，不應包括國家禁止流通經營的特殊物品，而毒品則是屬於國家管制的特殊物品，因此將犯罪所得的毒品販賣或非法持有不屬於事後不可罰行為。其次，盜竊、搶奪、搶劫毒品的行為與持有、販賣毒品行為之間是否成立牽連關係呢？按照牽連關係的判斷標準，只有當某種手段通常作用於實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果行為時，才宜認定為牽連犯。〔３６〕顯然盜竊、搶奪、搶劫毒品行為與販賣毒品行為之間缺乏通常的、直接的聯繫，前行為的實施不是後行為的通常手段，後行為的實現也並非前行為直接的結果行為，因此牽連犯的成立說不通，將前後行為分別單獨定罪，實行數罪併罰更為合理。最後，行為人為了自己吸食消費毒品，而實施搶劫、盜竊、搶奪毒品的，如果未達到非法持有毒品的入罪數量的，僅定搶劫罪、盜竊罪或搶奪罪一罪即可，對達到非法持有毒品數量的則數罪併罰。

2.行為人不明知是毒品而搶劫、盜竊、搶奪的

　　毒品犯罪成立的前提即是行為人明知是「毒品」，行為人在不知道是毒品的情況下而盜竊、搶奪、搶劫，事後仍不明知是毒品而繼續持有、販賣的，則只能將行為人以盜竊罪、搶奪罪或搶劫罪一罪論處，販賣、非法持有毒品罪因行為人不明知其行為對象而予以排除。但是行為人事後明知是毒品而繼續持有或販賣的，此時則屬於另起犯意其主觀故意也從非法佔有他人普通財物的故意轉化為實施毒品犯罪的故意，後者所侵害的法益已不能被前者的法益範圍所涵蓋，〔３７〕因此如前文所述，事後不可罰的理論不可在此適用，對行為人應處以盜竊罪、搶奪罪或搶劫罪與販賣或非法持有毒品罪並罰。

*司冰岩，鄭州大學法學院刑法學研究生。

文章來源：《法律適用》2015年第12期