行為秘密性不是盜竊罪的必備要素

    案情

    劉某和張某二人素不相識，同時乘坐一輛由甲市開往乙市的火車。劉某提箱內有若干數碼相機、筆記本電腦等高檔物品，在車上擺弄時被坐在旁邊的張某看到。列車開到丙市時，停車3分鐘，劉某不知停車多長時間，遂問張某，張某告知劉某停車12分鐘，劉某便委託張某照看提箱，下車抽煙。3分鐘後，列車按時啟動，劉某沒有來得及上車。列車緩緩啟動中，劉某在站台上眼睜睜看著張某將其提箱中的高檔物品佔為己有。

    分歧

    對張某如何定罪處罰，存在兩種意見：第一種意見認為是詐騙罪。理由是：張某以非法佔有為目的，採用虛構事實的方式騙取劉某的信任，進而使得劉某喪失對財物的佔有，張某因而取得財物，符合詐騙罪的犯罪構成。另一種意見認為是盜竊罪。理由是：張某以非法佔有為目的，違背劉某的意志，採用平和手段取得其財物，應以盜竊罪論處。

    評析

    筆者同意第二種觀點。理由是：

    1.張某並非基於劉某有瑕疵意志的處分行為取得財物。從犯罪分類的角度看，詐騙罪和盜竊罪同屬取得財產的犯罪，但進一步細分，詐騙罪屬於基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪，盜竊罪是違反被害人意志取得財物的犯罪。因此，從罪名關係角度看，盜竊罪和詐騙罪之間是一種排斥、對立關係，即不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪的情況。因此，明確兩罪的構成要件，對區分兩罪具有重要意義。刑法理論和司法實踐毫無爭議地認為，兩罪的關鍵區別在於：受騙者是否基於處分財產的認識錯誤而處分財產。    

    對於本案，之所以會有人認為是詐騙，一是部分人考慮到張某的行為有「騙」的因素，但並非所有具有「騙」的因素的行為，都成立詐騙罪，還要看騙的是什麼，是否符合詐騙犯罪的構成模式。某些侵財犯罪，騙只是獲取財物所採用的眾多手段之一，而對於定性，還要看最終取財的根本行為性質。二是部分人認為劉某委託張某保管即為處分，但不能僅看有「委託」字樣的，即認定為轉移了佔有，要看案件事實的具體情況。本案中，劉某的「委託」不過是臨時看管的意思，其下車抽煙並未喪失對車上財物的佔有、控制，其僅僅是佔有遲緩，談不上任何的處分。根據社會一般觀念，仍然認為劉某事實上支配著自己的財物。因此，綜合主、客觀方面考量，劉某雖受到欺騙，但並沒有陷入錯誤認知，也沒有處分財物的行為。實質上，張某是採用平和（而非暴力）方式，違背劉某的意志取得財物的，符合盜竊罪的構成要件。

    2.行為的秘密性不是盜竊罪的必備要素。認為此案不構成盜竊罪的理由還在於，張某取得財物的行為不具有秘密性，不符合盜竊行為的秘密性特點。因為，不少人認為，盜竊罪就是採用秘密手段竊取他人財物的行為。因此，行為方式是否具有秘密性，是盜竊罪區別其他財產犯罪的重要標準。誠然，司法實踐中大多數盜竊行為是在秘密狀態下或行為人自認為是秘密狀態下實施的。但是，竊取行為並非一定要求具有秘密性，如在眾目睽睽的公交車上扒竊，如若認為竊取行為必須是秘密的，則此種情況下無法對行為人定罪，顯然不合理。從犯罪構成原理角度看，構成要件是認定犯罪的唯一標準，具有定型性和法定性。基於構成要件的法定性，某一罪名的構成要件要素必須由刑法條文明確規定或者通過條文之間的關係能夠確定，解釋者必須嚴格依照刑法條文作出解釋。在犯罪構成要件之外隨意增加或減少要素，則會不當地擴大或縮小處罰範圍，違反罪刑法定主義。我國刑法第二百六十四條並沒有規定盜竊罪的秘密性要素。司法實踐中，不少人認為竊取行為具有秘密性，其原因在於解釋者根據有限的生活經驗和先前理解，沒有對竊取行為作出合乎時代的實質解釋，對盜竊罪做了不適當的限定，顯然違反罪刑法定原則。同時，從故意認識內容角度看，犯罪構成要件具有故意規制機能，即構成要件所征表的客觀構成要件要素是犯罪故意的認識內容，否則便阻卻故意犯罪的成立。若認為行為秘密性是盜竊罪客觀構成要件要素，則秘密性是行為人盜竊故意必須認識到的內容。似乎存在這種情況：甲在監控設施嚴密的室內實施盜竊，因行為人認識到不是秘密竊取，不成立盜竊罪；乙在荒郊野外實施盜竊，因其認為具有秘密性，成立盜竊罪。顯然，把行為人對行為秘密性的認識作為區分盜竊罪與非罪的界限，並不合理。

    綜上所述，本案中，張某以非法佔有為目的，違背劉某意志，竊取劉某財物並佔為己有的行為，應認定為盜竊罪。

    （作者單位：河南省高級人民法院）