中國中央與特別行政區的關係

05-26

中國中央與特別行政區的關係[1]

案情:

1997年7月1日，香港回歸祖國。《香港特別行政區基本法》在香港正式實施。根據該法第二十四條之規定，香港永久性居民中的中國公民在內地所生的子女具有香港永久性居民的身份，在香港享有永久性居留權。據統計，這批人士共約160萬人。由於香港面積僅1，000平方公里，而人口卻多達600多萬，是世界上人口密度最大的地區之一。如果允許這一批人同時進入香港，香港的教育、住房、社會福利和生活資源將承擔極大的壓力，甚至可能會導致香港社會陷入混亂。基於此，香港政府和中央政府曾達成協議，即這批人進入香港居留實行許可證制度，每天最多允許150人進入香港。1997年7月9日，香港特區臨時立法會制定了《1997年入境（修訂）（第3號）條例》。該《條例》只承認香港永久性居民中的中國公民在內地的婚生子女構成香港永久性居民，並具體規定了這批人進入香港居住的法律程序：首先向中國內地公安部門提出申請，審核確認身份後，領取由特區政府頒發的居留權證明書；其次，憑此證明書領取由內地公安部門簽發的前往香港的通行證（亦稱單程證，以區別於往返的雙程證），該證的發放數量每天最多為150個，實行排隊輪候制，按登記順序發放。該條例還規定申請必須在香港以外進行，香港入境事務處不受理申請。另外，該條例還規定對其生效前8日內偷渡來香港的人有「溯及力」，即這些人應被作為偷渡者遣返回去，只有其取得居留權證明書和單程證後，始能來港。

在香港回歸前夕，由於社會上流傳香港回歸後將實行嚴格的內地人士到港居留的管制制度，再加上沒有耐心等待，有些家長讓自己的子女採取偷渡的方式來港。特區政府成立後，對偷渡來港的無證兒童進行拘捕，並欲將其遣返回內地。無證兒童的父母紛紛向法院起訴香港的入境事務處，形成系列訴訟。香港高等法院原訴庭擇其四案，加以審理並形成判例以適用於其他個案。在高等法院原訴庭的訴訟中，原告方的律師聲稱：第一，根據中英聯合聲明和基本法的規定，該批兒童自特區成立後應自動擁有自由出入境的權利，特區政府利用條例，要求來港者必須先向內地公安部門申請居留權證明書的做法變相剝奪了他們的權利，不符合基本法及特區仍沿用的普通法精神；第二，政府入境條例要求申請人必須向內地有關部門申請單程證，違背了特區實行高度自治的精神；第三，條例有關溯及力的規定既不合理，也不合法；第四，條例只允許婚生子女享有居留權是對非婚生子女的歧視。而反觀內地法律，並不區分婚生子女與非婚生子女，兩者享有同等的權利。針對原告律師的主張，政府律師抗辨說，第一，特區政府制訂條例，實行居留權證明書制度，並沒有違反基本法，相反是協助基本法第二十四條中港人在內地所生子女享有居港權的人來港。如果有關人士擁有居港權，便須通過一種合理的程序去確認這種身份。基本法第二十四條並未規定任何有關人士可不經任何程序任意進出本港，在未確認其身份前，先將其進行遣返並無不當；第二，要申請居留權，自然得在來港前申請，若堅持自己已來港便要在香港申請，不但違反程序，而且對那些仍在內地輪候的人士不公。更為重要的是，根據內地《出入境條例》，這些未經內地有關部門批准出境的人士，不論其是否擁有居港權，均已觸犯內地法律，應負刑事責任；第三，所謂港人在內地所生子女應自然取得香港居留權，屬於基本法第二十四條管轄範圍，不受基本法第二十二條，即「中國內地其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續」的管轄問題，就立法程序看，基本法第二十二條和二十四條同源自中英聯合聲明附件一第十四款，所以是互有關聯的。基本法將二十二條置於「中央和特別行政區的關係」一章，正是中央政府對來港定居的內地人的規定；而將第二十四條置於「居民的權利和義務」一章中，只是對永久性居民的界定。所以由內地公安部門發放單程證，並未侵犯香港的高度自治權；第四，誠如內地基本法專家許崇德教授所言，基本法第二十二條已訂明了行使居留權的限制，入境條例只是落實該條的限制而已，所以否認條例溯及力的論點不能成立。

香港高等法院經審理後，作出裁決如下：第一，雖然基本法第二十四條明確了哪類人享有居留權，但並未提及如何確定和核實這些人的身份以及他們如何行使這類權利，這是基本法特別保留空間，容許特區政府進行立法。基本法作為特區的基本大法，不可能規定詳細，具有原則性、指導性、簡潔性和包容性。第二，特區政府的入境條例設立居留權申請書制度，不僅沒有違反基本法，而且是維護基本法的有關規定，使基本法得到合情合理的落實。那種所謂聲稱根據基本法第二十四條享有居留權便可不循合法程序偷渡來港的觀點，其要害恰恰在於沒有任何合法途徑證明有關偷渡來港者的確有資格享有基本法第二十四條賦予的權利。若按這種觀點行事，任何人都可聲稱自己擁有居留權而偷渡來港，這將架空基本法的原則性規定，損害基本法的權威，並極大的破壞和衝擊特區的法治和安定。第三，基本法第二十二條適用於根據第二十四條擁有居港權的內地人士。第二十二條表明在制定基本法時，已考慮到包括港人在內地所生子女到香港來定居，在人數方面香港所能承擔的程度。因此，配額制是符合基本法的。為落實基本法第二十二條，政府的入境條例也是有溯及力的。第四，港人在內地的非婚生子女與婚生子女享有同等的權利，也應遵循與婚生子女來港一樣的程序。

面對高等法院的判決，原告方和被告方均表示不滿，向香港終審法院上訴，從而形成轟動一時的「香港無證兒童案」。

香港特別行政區終審法院於1999年1月29日作出了終審判決，其要點是：第一，香港永久性居民在中國大陸所生子女，無論婚生的還是非婚生的，都有權在香港居住；第二，只要有了特區政府的居港權證，不必得到內地政府的批准就可以在香港居住，已經來港的兒童，即使未經內地政府批准，也不能遣返；第三，香港終審法院享有憲法性管轄權。如果全國人大及其常委會的立法與基本法相抵觸，香港法院有權審查（examine）並宣布全國人大及其常委會的立法行為無效（invalid）。

作為此案的餘波，針對香港終審法院的判決，由於擔心由此引起的移民潮破壞香港的安定和社會秩序，香港特別行政區行政長官董建華於1999年5月建議國務院提請全國人大常委會解釋基本法。全國人大常委會於1999年6月24日對基本法進行了解釋。

這就是對《香港基本法》的完整適用以及中央與特區關係產生重要影響的「香港無證兒童案」的基本情況。

問題

1．香港特別行政區法院是否可以對全國人大和全國人大常委會的立法行審查並宣布其無效？

2．《香港特別行政區基本法》的解釋機制如何？

3．特區政府在敗訴後採用建議的方式，尋求國務院提案解釋基本法的部分條款，而在事實上終止了終審法院判決的判例法效力，這是否妨礙了香港的司法獨立？

參考結論及法律、法理精析

一．特別行政區基本法解釋問題

根據《基本法》第一百五十八條的規定，基本法的解釋機制包括以下內容：（1）基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會；（2）全國人大常委會授權香港特區法院在審理案件時對本法關於特區自治範圍內的條款自行解釋；（3）香港特區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋，但如需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對案件作出不可上訴的判決前，應由香港特區終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋。如全國人大常委會作出解釋，香港特區法院在引用該條款時，應以其為準。但此前作出的判決不受影響。（4）全國人大常委會在對本法進行解釋前，應徵詢其所屬的基本法委員會的意見。

可以看出，基本法對特區基本法的解釋作了不同尋常的規定，將基本法的解釋作為一種獨立的權力，在特區法院和中央立法機關之間進行分配。

全國人大常委會對基本法的解釋權來源於憲法。憲法第67條規定，全國人大常委會解釋法律，香港基本法由全國人大制訂，其解釋權當然屬於全國人大常委會。全國人大常委會的權力來源於全國人大的授權。全國人大是國家的最高權力機關，是人民主權的最高代表者，所以全國人大常委會對基本法的解釋權是固有的，在全國人大認可的情況下是最高的。另一方面，《基本法》是一部全國性的法律，不僅在香港實施，也在全國範圍內實施。為了保證《基本法》在全國範圍內得到統一的、正確的理解與實施，由全國人大常委會行使解釋權，也是完全必要的。

香港法院對《基本法》的解釋來源於中央的授權。在中國的法律理念里，法律的解釋是作為一種獨立的權力而存在的，它有別於法律適用，可以與法院的審判權分離。作為審判機關的中國法院，除最高人民法院外，其他法院沒有法律解釋權。就是最高人民法院，其法律解釋權也是來源於全國人大常委會的授權，並作為一種獨立的權力而存在，具體行使時並不結合其在審的具體個案進行。在制度上，憲法和法律的解釋權授予全國人大常委會，《立法法》具體規定了全國人大常委會對法律解釋的情形。 1981年《全國人大常委會關於加強法律解釋工作的決議》進一步將法律解釋權進行了具體劃分，分別授予全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院和國務院以不同的法律解釋權。所以，在中國內地，地方法院和專門法院都是沒有法律解釋權的。但香港在回歸以前屬英國管制，所適用的法律制度屬英美法系，遵循普通法傳統，立法機關的責任是制定法律，而無解釋法律的權力。法律解釋一直是法院傳統的權力，並且這種解釋並不能當作一種獨立的權力來行使，它必須結合所審理的具體個案進行。基本法規定，香港回歸後，原有的法律制度和法律傳統基本保持不變。基本法在正式生效後必然為香港法院所適用，所以無法剝奪香港法院對基本法的解釋權。基於這種認識，基本法授予香港法院在一定情況下可以解釋基本法。另一方面，授予香港法院解釋基本法也是現實的考慮。基本法在香港實施，各級法院都必須根據基本法審理案件，如果在其中遇有基本法含義不明的情形都需要由全國人大常委會解釋，全國人大常委會既會不堪重負，也有違特區高度自治的精神。

所以，《基本法》對本法解釋權的分配是「一國兩制」精神的體現，適當地考慮了陸港兩地法律解釋的傳統，力求在兩種衝突的法律制度間尋求恰當的契合點。但是，從本案來看，這種制度安排並非完美無缺。從本案所引發的爭議來看，以下問題是以後在實施基本法時必須考慮的。

第一，基本法第一百五十八條規定，香港法院在一定情況下不可以自行解釋基本法，而要通過終審法院提請全國人大常委會進行解釋。或是基於普通法根深蒂固的自行解釋法律的信念，或是基於其他目的，香港法院在出現基本法規定的須提請全國人大常委會解釋法律時不予提請而是自行解釋，正如本案中的那樣，又該如何？由於香港特區法院享有終審權以及法院的既判力，這一問題顯得尤為不容小視。

第二，如果在一個案件里，香港法院認為沒有出現基本法所規定的不可自行解釋基本法而必須提請全國人大常委會解釋的情形，而中央認為已出現，這樣的爭議如何解決？這一問題實際又包括兩種具體情況。第一種是《基本法》第一百五十八條所指「自治範圍內的條款」和「關於中央人民政府管理的事務或中央和特別行政區關係的條款」具體為何？有人認為，基本法第二章《中央和特別行政區關係》所含之條款即是屬於全國人大常委會解釋範圍，其他均屬於自治範圍內條款。這種說法既無法律根據，也不符合實際情況。如在《總綱》一章中有關國旗和國徽的規定顯然不是特區自治範圍內的事項。另外，《基本法》其他章節中亦有一些。但問題是，到底哪些屬於自治範圍的條款，哪些又是中央政府管理的事項或是中央和特區關係的事項？這個問題不明確，可能會在以後的司法實踐中引發新的爭議。第二種情況是特區法院在審理案件時認為只需要適用自治範圍內的條款就足夠了，而有關中央管理事項條款或中央和特區關係條款在該案中並不適用，但中央認為後者要在該案中予以適用，從而引發解釋權的爭議，這一問題如何處理？在本案中，實際上就已經出現了這種情況。特區終審法院認為居港權問題完全是特區自治範圍內的事項，其所適用的是基本法第二十四條，並未涉及到第二十二條，所以沒有必要提請全國人大常委會解釋基本法。也就是在判案的根據上，中央和香港法院出現分歧而引發解釋權的爭議，這種情況如何處理？香港終審法院在本案中認為其有權「自行分辨何者為特區自治範圍內之事務並作出決定。」對於這種認識，中央能否贊同？筆者認為，在雙方發生這方面的爭議時，中央應享有最終的決定權。

第三，法律規定，全國人大常委會對基本法的解釋無溯及力。這種規定是符合法治原則的，但實施起來會產生一定的問題。基本法只是規定，在出現應由全國人大常委會解釋基本法的情形時，應由終審法院提請全國人大常委會予以解釋，但並未規定在全國人大常委會未作出解釋前，本案的審理應如何處理。如果全國人大常委會的解釋正在進行中，而香港法院已經按自己對基本法的理解對本案作出了判決，則基本法的規定豈不落空？如果有人不帶善意地反覆利用基本法的不溯及既往條款，不斷地作出有違基本法、有損中央權威和香港法制傳統的判決又該如何？

筆者認為，上述這些問題有些可以依靠完善基本法來解決；而更重要的是要在中央和香港特區的法院系統之間建立彼此信任和善意的解決問題的機制。雙方都須認識到，兩種法律體制的衝突以至達到協調會有一個長期的過程，其間還需經歷陣痛期。就中央而言，應冷靜對待特區法院的判決，固然不能排除香港有人希望利用司法審查權形成對內地的制約，但也不能由此產生對香港司法權的不信任乃至猜忌，更不應認為對香港的終審權應當採取措施予以收回以防其對「一國」的損害。就香港而言，應對中央實行「兩制」方針和尊重其司法獨立有充分的信任，但同時亦應充分理解內地的政治體制及全國人大常委會對基本法解釋權的固有性，而不可非善意地利用司法裁決的終局性形成對中央權威的挑釁。

二．香港法院有無權力宣布全國人大和全國人大常委會的立法行為無效？

在本案的判決中，香港終審法院認為：「包括全國人大和全國人大常委會在內的國家權力機構所作的決定與行為，香港特區法院都可以檢視其是否符合基本法。」此所謂「憲法性管轄權」或「違憲審查權」。這一表述在內地引起了軒然大波。當時正在珠海參加澳門特別行政區籌備委員會政務、法律小組會議的內地憲法學專家肖蔚雲、邵天任、吳建番和許崇德四位教授認為，香港法院的這一表態違反了基本法的規定，是對全國人大及其常委會地位，對「一國兩制」的嚴重挑戰。那麼，香港法院到底有無權力審查全國人大和全國人大常委會的立法行為呢？

我們先看何謂香港法院的「違憲審查權」。香港學者陳弘毅認為，香港法院的違憲審查權是「指特區法院就特區立法機關的立法的審查權，如裁定特區立法是否因與《基本法》相抵觸而無效。」所以，這裡的違憲審查與一般意義上的含義並不完全等同，亦即此「憲」是指香港基本法，而非我國的憲法。

下一個問題，香港法院有無「違憲審查權」。香港在回歸以前屬英國管制，在法律理念和法律制度上都深受其影響。在普通法理念里，司法審查或曰違憲審查（都是指法院對立法機關的立法行為進行合憲性審查）是其傳統。在英國資產階級革命以前，著名的法學家科克就曾說過：當議會的法律違背普遍正義和理性的時候，普通法將高於議會法案，法院可判這樣的法律歸於無效。而在美國，司法審查也通過1803年的馬伯里訴麥迪遜案確立起來的。但在英國，司法審查的傳統並沒有延繼下來，原因在於通過資產階級革命，形成了「議會至上（Supremacy of Parliament）」的憲政體制，再加上其不成文憲法的制度，任何由英王會同議會制訂的法律，法院必須忠實執行而不能質疑其合憲性（實際上也無法質疑）。1990年制訂的《香港基本法》保留了香港法院原有的審判權和管轄權，也保留了香港的普通法，又賦予香港特區法院對《基本法》的解釋權（雖然這種解釋權是有限的），並規定特區立法機關制定的任何法律都不得同基本法相抵觸。據此，有學者認為，香港回歸後特區法院應享有違憲審查權。而香港回歸以前法院是否有違憲審查權又成為很多學者論述香港回歸後特區法院是否有違憲審查權的一個重要依據。

香港回歸以前，英國專門為香港這塊殖民地制訂了《英王制誥》和《王室訓令》，作為在香港實施的憲法性法律。香港法院在1991年以前並沒有審查香港立法機關的法律是否與這兩個憲法性文件相抵觸而無效的權力。但有學者主張，實踐中沒有相關的案例，「並不表示法院在法理上沒有違憲審查權。」所以，不能據此認為香港回歸後法院也不應有違憲審查權。況且，在1991年後，香港立法局制訂了《香港人權條例》，香港法院可以根據該條例審查香港立法機關的立法，如發現其有侵犯人權的情形可宣布其無效。根據該條例，形成了一系列的判例。但有學者指出，由於中國政府在香港回歸前已指出，《香港人權條例》因抵觸基本法而在香港回歸後不予保留，所以由此產生的判例亦應不予保留。

筆者認為，香港回歸以前法院是否有違憲審查權事實上並不重要。因為這個問題本身就是一個見仁見智的問題。由於適用標準的不同，學者間的結論也就出現了分歧。所以，它雖然是一個事實判斷的的問題，但無法追尋一個單一的結論。不論香港在英國管制時代其法院是否有違憲審查權，普通法傳統要求法院必須對法律進行解釋並在相互衝突的法律規範體系中決定具體的適用規則。基本法明確了在香港保留普通法，這就給香港法院違憲審查權提供了足夠的法理依據。至於有學者所主張的基本法已為香港特區立法機關制定的法律是否可能抵觸基本法設置了三個保障或者說審查機制，因而無需保證法院的違憲審查權的論點是沒有說服力的。美國總統可以對國會制訂的法律行使否決權，國會自己也可以自行修改自己制訂的法律，但美國法院照樣確立了司法審查權。所以，這裡問題的實質並不是香港法院是否有必要行使這一權力，而是法院在司法過程中無法迴避的一項司法活動。

但是，肯定特區法院享有違憲審查權並不等於承認其可以對全國人大和全國人大常委會的立法行為進行審查以決定其是否符合基本法。在中國學者以往的論述中，並沒有明確區分這兩種違憲審查權，即對香港立法會制訂的法律進行審查和對全國人大和全國人大常委會的立法行為進行審查。在中國的憲政體制下，人民代表大會作為國家的最高權力機關，人大常委會作為人大的常設機關，其地位也是不容挑戰的。如果允許特區法院對其決定提出挑戰，則將從根本上違背我國目前的憲政體制。所以，筆者關於此問題的基本觀點是：香港特區法院可以審查香港立法機關制訂的法律是否符合基本法，而不可審查全國人大及其常委會的立法是否與基本法相符。

另外一種觀點是，由於基本法第十一條明確了基本法是特區最高法，這一規定對全國人大及其常委會亦有效力。所以特區法院應有權對全國人大或全國人大常委會低於基本法效力的法律或決定進行審查。這種觀點是沒有說服力的。基本法雖然規定，香港特區實行的制度和政策以基本法的規定為依據，但不能由此得出全國人大或全國人大常委會其他有關香港特區立法的效力比基本法為低的結論。

三．行政長官建議國務院提請全國人大常委會解釋基本法與司法獨立

面對香港終審法院的判決可能引起的大規模的移民潮以及由此給香港社會帶來的沉重負擔，香港行政長官只能尋求其他的解決渠道。1999年5月20日，行政長官董建華向國務院提交《關於提請中央人民政府協助解決實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉有關條款所遇問題的報告》，建議國務院向全國人大常委會提交議案，要求全國人大常委會對基本法的相關條款作出解釋。全國人大常委會於6月26日根據基本法第一百五十八條的規定行使了屬於自己的解釋權，對《基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項作出了解釋。在解釋中，全國人大常委會明確肯定《基本法》第二十二條所指內地人士到香港定居的人數應由中央政府徵求香港特區意見後確定的規定適用於第二十四條所指香港永久性居民在內地所生子女。這一解釋自1999年7月1日生效，但對既定判決無溯及力。

值得注意的是，行政長官建議國務院提請全國人大大常委會對基本法進行解釋在《基本法》上並無明確的法律依據。行政長官在向國務院提交的報告里引用的根據是《基本法》的第四十三條和四十八條。

有人認為，行政長官並無要求解釋基本法的權力，該行為對香港獨立的司法體制構成了障礙。但內地和香港的學者多數認為行政長官的行為符合《基本法》的規定。有學者認為，根據基本法的規定，行政長官對中央人民政府負責，並負責執行基本法。所以，該行為可被視為行政長官就《基本法》的實施情況向中央政府彙報工作。並且，由於行政長官的報告僅是「建議」全國人大常委會解釋《基本法》，是否向全國人大常委會提交議案決定權在國務院，而香港終審法院亦表示接受該解釋。問題是，行政長官的這一行為能否構成一個先例？即在香港法院出現應提請全國人大常委會解釋《基本法》的情形但終審法院並不提請時，行政長官即根據《基本法》的第四十三條和第四十八條建議國務院要求全國人大常委會予以解釋？

行政長官根據《基本法》第四十三條和第四十八條的規定向國務院提交報告。而這兩條的含義並不明朗，行政長官顯然是充分利用了條款可能的含義。香港社會之所以普遍對行政長官的行為予以贊同，最主要的原因在於它使香港免受大規模移民潮的衝擊，而這對每一個香港人都利益攸關。設若行政長官的行為並不關涉香港的重大社會利益，同樣的行為能否得到如此高的可接受度是值得懷疑的，而香港法院對此持何態度亦是不可預料的。所以，從維護香港的高度自治及法治而言，筆者認為，行政長官的這一行為不能當然地成為一個先例。只有是為了維護香港社會重大利益和香港法院的在審案件所涉《基本法》條文明顯屬於全國人大保留的解釋範圍時，行政長官方可循此為之。

四．全國人大常委會對《基本法》規定的特區自治範圍內的條款可否解釋？

《基本法》第一百五十八條第二款規定，全國人大常委會授權特區法院就本法所規定的特區自治範圍內的條款自行解釋。而本條第一款又規定全國人大常委會行使《基本法》的解釋權。正如前文所指出的，從立法含義看，全國人大常委會對《基本法》的解釋權是固有的，而香港法院的解釋權是中央授予的。問題是，這種授予是否意味著全國人大常委會就不能再擁有這種權力了？從理論而言，既然已授權特區法院行使這一權力，中央就不應再行使了，否則會造成解釋的混亂。但另一方面，授權特區法院「自行」解釋，如果法院的解釋違背「一國兩制」宗旨和明顯偏離《基本法》條文意旨，又當如何？

香港無證兒童案

案情介紹：香港特別行政區總面積1068平方公里,人口650萬,密度極高。為了減輕香港的人口壓力,中央人民政府在香港回歸前後對內地赴港人數,特別是對於赴港定居的人數都嚴加控制。香港基本法第24條規定,香港特區永久性居民(以下簡稱「港人」)在香港以外所生的中國籍子女「在香港特別行政區享有居留權和有資格依照香港特別行政區法律取得載明其居留權的永久性居民身份證」。《香港特別行政區基本法》（以下簡稱基本法）於1997年7月1日開始實施。那時僅廣州一地申請赴港定居的20歲以下的港人子女就已達14萬之眾。這批子女有的是婚生子女,有的是非婚生子女，其中有些由「蛇頭」組織,偷渡到香港,打算定居。偷渡來港的無證兒童至1997年9月初,已發現1400多人。為此,香港特區除與內地有關部門加強配合,遏制偷渡,打擊「蛇頭」之外,並由香港特別行政區臨時立法會修訂《入境條例》,規定港人在內地所生子女須在內地取得由香港特區政府發給的居留權證書,方可申請來港。對於已偷渡到港的無證兒童,香港特區政府將遣送他們返回內地,要求他們辦理申請批准手續後,按照先後順序合法地來港居住。在非法居留的一千數百名無證兒童中,有四戶以香港特區政府剝奪他們依法應該享有的權利為由,狀告香港特區政府。

憲法學問題：香港居留權如何理解、如何實現?《香港特別行政區基本法》第22條是否適用?臨立會是否有權修改入境條例?香港臨時立法會是否合法？全國人大決定的法律效力？香港法院能否審查全國人大的決定？

憲法學分析：（1）香港居留權如何理解、如何實現?按基本法規定,港人在內地所生子女在香港有居留權。然則此人究竟是否真是港人所生因而他是否真有在港居留權?若無諸如證明書之類的形式要件,那是無法確定的。所以,權利是「實質要件」(港人所生)和「形式要件」(證明材料)的統一。港人於內地所生的子女雖因自然血統關係而潛在地具有在香港的居留權,但當他們在尚未經法律證明和確認之前,還不是真實的香港永久性居民(未具備形式要件),不能享受永久性居民的權利。儘管這批子女經一定的法律程序之後,將來可以成為香港特區永久性居民,然而,當前他們在法律上唯一可以認定的身份是內地居民。因為:第一,他們出生於內地,成長於內地;第二,根據《中華人民共和國戶口登記條例》第7條「嬰兒出生後一個月以內由戶主、親屬、撫養人或者鄰居向嬰兒常住地的戶口登記機關申報出生登記」的規定,這批兒童都是經戶口登記機關確認並由法律認定了身份的內地居民。他們既屬內地居民,就應受內地法律管轄。不管他們有沒有在香港定居權利,偷越出境的行為是非法的。對香港來說,沒有證件是不能入境的,偷渡到港是非法的。所以香港特區政府令這批子女返回內地原住所,要求他們再循合法途徑赴港,無可指摘。

（2）《香港特別行政區基本法》第22條是否適用?A、《基本法》第22條明確規定:「中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續,其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區的意見後確定。」有人認為該條文中的「中國其他地區的人」是指無在港居留權的人,並不包括港人於內地所生的有居港權的子女在內,所以這個條文不適用。這是曲解，事實是:在基本法起草之前以及之後,內地主管出入境事務的公安機關一直都把港人於內地所生子女置於審批的範圍之內。而且,《基本法》明明寫著:「……其中進入香港特別行政區定居的人數……」,「其中」二字是關鍵性字眼,不容忽略。總之,基本法第22條的「中國其他地區的人」其中既包括一般的赴港暫時居住的人,更包括那些自稱是有居留權的港人於內地所生子女欲進入香港定居的人。如果認為基本法第22條不適用,這批子女赴港不需辦理批准手續並按規定的人數有序地進入,那是違反基本法的。根據我國公安部發布的《中國公民因私往來香港地區或者澳門地區的暫行管理辦法》以及全國人大常委會通過的《中華人民共和國公民出境入境管理法》的規定,「中國對於申請出國的公民,發給護照;對於來往香港的公民發給通行證。其中來香港定居的,發給單程通行證」,「定居在外國和港澳地區的中國公民持有中國護照或者回鄉證等旅行證件,則可自由出入境,不必事先經過申請和審批。」任何中國公民出境入境都必須經申請和審批,只有定居在香港的中國公民,而且必須持有回鄉證,才「可自由出入境」。現在,這批港人在內地所生子女既非定居香港,又不持有證件,怎能自由出入境呢?B、遵照基本法第22條辦事,執行香港特區頒布的《1997年入境(第2、第3號)條例(修訂)》也許會給那些兒童帶來暫時不便,但這是為了香港特區的整體利益所必要的,是符合50年不變、維持香港長期安定繁榮的目的的。C、再者,組織偷渡,無論在內地或者香港,都是嚴重的犯罪行為。按照1994年全國人大常委會《關於嚴懲組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的補充規定》和香港法律第115章《人民入境條例》第ⅦＢ的規定,對此類犯罪行為都處刑很重。如果認為非法入境的港人於內地所生子女有權來港定居,有關當局不應將他們遣返內地,甚至指責作出遣返規定的法律為違背基本法,那不啻宣布「蛇頭」的行為合法,從而使「蛇頭」受到鼓舞,縱容他們繼續犯罪，香港社會將受到衝擊。而對於尚留在內地大量循規守法,花長時間辦理申請批准手續,並一時尚排不上隊,不能立即入境的其他港人子女來說,亦是極不公平的。D、如果香港同內地有關部門通力合作,根據具體實際情況,區別輕重緩急,有秩序地分批解決內地子女來港定居問題,則既能保證香港的社會安定,又可使香港特區政府有迴旋的餘地,得以從容地積極地做好諸如住房、教育、醫療、生活品供應等各方面的充分準備,為日後來港定居的兒童創造良好的環境和條件,從而保證兒童們權利的真正實現,這才是基本法第22條的精神。

（3）臨立會是否有權修改入境條例?A、有人認為,既然基本法第24條已明確規定港人於內地所生子女享有在香港的居留權,那麼,香港特區臨時立法會修訂入境條例,規定了很多程序性的甚至是實質性的條件,這是違背基本法的,是對權利的限制。這個看法不對。香港立法機關制定或者修改法律必須根據基本法。但根據基本法不等於「克隆」基本法。如果簡單地複製基本法,那麼特區的立法權也就毫無意義。《1997年入境(第2、第3號)(修訂)條例》給基本法的有關規定作了若干補充和具體化的規定,這應是容許的。臨立會通過的《1997年入境(第2及第3號)(修訂)條例》正是為了實施和落實基本法,保證權利的實現。B、又有人認為,臨時立法會修訂入境條例超越了它的職權,因而非法。臨立會的職權即其任務由1997年3月24日全國人大香港特區籌備委員會作出的《關於設立香港特別行政區臨時立法會的決定》所規定,共7條。其第1條規定:臨立會「制定為確保香港特別行政區的正常運作所必不可少的法律,並根據需要修改、廢除法律」。香港特區成立,出入境管理亟需加強,尤其是無證兒童大量湧入香港,而且還有十多萬人可能偷渡到港,它將影響特區的正常運作。所以修改入境條例是必不可少的,從而是臨立會職責範圍內的行為。再看籌委會決定中為臨立會規定的第7條任務:「其他在香港特別行政區第一屆立法會產生前必須由香港特別行政區臨時立法會處理的事項。」防止偷渡來港的內地兒童繼續大量湧進,事情迫在眉睫,當然不能等到第一屆立法會產生(1998年6月)之後了。所以1997年7月9日臨立會修訂入境條例是符合籌委會《決定》的規定的。

（4）香港臨時立法會的合法性：臨立會是籌委會決定設立的。有人說,籌委會是全國人大的一個專門委員會,根據憲法第70條關於設立專門委員會的規定而產生。這是錯誤的看法。籌委會是全國人民代表大會行使憲法第62條的職權,即「應當由最高國家權力機關行使的其他職權」(第15項)。據此而成立的籌委會不是通常的專門委員會,而是權力機構,是全國人大的一部分。他的全稱是「全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會」。籌委會作為權力機構,在成立香港特區的有關事宜方面擁有全權、負有責任。籌委會的權力來源於全國人大和全國人大常委會的兩次授權：A、1990年4月4日全國人大《關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》規定:「全國人民代表大會設立香港特別行政區籌備委員會,負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜,根據本決定規定第一屆政府和立法會的具體產生辦法。」B、1994年8月31日全國人大常務委員會通過《關於鄭耀棠等32名全國人大代表所提議案的決定》再次授權籌委會「負責籌備成立香港特別行政區的有關事宜,規定香港特別行政區第一屆立法會的具體產生辦法」。全國人大及其常委會既然要求籌委會「負責籌備」,當然是授權。1996年3月24日籌委會第二次全體會議通過的關於設立香港特區臨時立法會的決定是在籌備委員會權力範圍內做出的決定。全國人大及其常委會在授權時雖然沒有明示籌委會成立臨時立法會,但亦未禁止或撤銷籌委會成立臨立會。而全國人大及其常委會的授權決定正是給予了籌委會很廣泛的裁量權。成立臨立會,乃是籌委會擁有裁量權的一種表現。1990年4月4日全國人大《決定》第二段規定:籌委會的責任是規定第一屆立法會的「具體產生辦法」。本來該《決定》第六段已經規定了第一屆立法會的具體產生辦法是「直通車」(港英最後一屆立法局議員可成為特區第一屆立法會議員),又為什麼要在《決定》第二段中再規定籌委會應負責「規定第一屆立法會的具體產生辦法呢」?這當然絕非偶然。須知《決定》第六段的「直通車」是假設的、有條件的。這裡寫了一個「如」字,意即如果條件具備,則可以「直通車」。反之,若條件不具備,則不能「直通車」。那麼,萬一「直通車」通不了,又怎麼辦呢?第六段沒有回答。但重讀第二段,答案就清楚了。原來「直通車」不過是假定的方案。當「直通車」不能實現時,還得根據《決定》第二段由籌委會來規定「具體產生辦法」。事實卻是「直通車」因英方破壞而未能實現。籌委會因時度勢,決定香港特區第一屆立法會的「產生辦法」採取分兩步走的辦法:第一步,在中英不合作,從而普選不能進行的情況下,先成立臨時立法會作為過渡形式。其存在時間不超過1998年6月30日;第二步,在積極做好一切準備的基礎上,組織選舉。不遲於1998年7月1日組成第一屆立法會。這個兩步走的方案是在當時的具體形勢下唯一可行的辦法。有人說基本法規定立法機關由選舉產生,而臨立會不是選舉產生,所以臨立會是非法的。這種說法罔顧事實。臨立會同第一任行政長官的產生方法一樣,都由推選委員會選舉產生。基本法規定立法機關須由選舉產生,但並未要求何種選舉方式。在2007年前後,立法會的選舉方式即使按基本法規定,也不是一成不變的。臨立會的產生方式可能民主程度偏低,但它畢竟是選舉產生,而絕不是委任的,更不存在像港英時代那樣的官守議員和當然官守議員。臨立會根據籌委會決定而建立。籌委會作為最高國家權力機關的組成部分,經過全國人大1990年4月4日授權和全國人大常委會1994年8月31日再次授權,它的決定具有拘束力。必須指出,全國人大還在1997年3月14日作了《關於全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會工作報告的決定》,充分肯定臨立會的成立及其存在。這整個過程有力地表明了臨立會的合法性。

（5）全國人大的決定與法律有同等效力：全國人大及其常委會是最高國家權力機關,在全部國家機構體系中居至高無上的地位。全國人大及其常委會通過的決定,雖然不具法典的形式,有些還不具條文化,但決定也是全國人民意志的體現,與法律有同等效力,也是一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織以及全國人民所必須遵守的。有的決定往往對某個法律作出補充或者變通,因此具有優先的效力。例如:1983年9月2日全國人大常委會作出《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》,規定對特定的嚴重罪犯「可以在刑法規定的最高刑以上處刑,直至判處死刑」。同日全國人大常委會又作出《關於迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》,規定對嚴重罪犯的「上訴期限和人民檢察院的抗訴期限,由刑事訴訟法第131條規定的10日改為3日」。這兩個決定雖然在一定程度上變通了法律,但各級法院及其他有關方面均須遵守。其效力優先於《刑法》和《刑事訴訟法》。基本法遠在12年前動手起草,經全國人大通過迄今也已7年了。要求基本法預見到後來的形勢變化,作出設立臨立會的規定是不實際的。但是,基本法沒有的東西可以由最高權力機關的《決定》來予以補充和具體化。前述的全國人大及其常委會作出的與臨立會有關的決定,就他們的效力而言,是同基本法一樣的。由此可見,從這裡不能得出臨立會沒有法律依據的結論。

（6）香港法院不能審查全國人大的決定：香港有的法律界人士主張香港法院有權審查全國人大的決定,宣布成立臨時立法會的行為非法,理由是:(一)按照普通法原則,法院有司法審查權;(二)香港的憲法地位變了,已不是英國殖民地,而是中國的一部分,享有高度自治權。這種主張同中國的法律制度不符。A、中華人民共和國政治體制的根本原則是民主集中制。國家權力集中於全國人大及其常委會。其它一切機關,包括行政機關、司法機關,都不得反過來制約人民代表大會。這是民主集中制與三權分立互相平衡、互相制約的顯著不同。中國的憲法制度是人民代表大會有權監督行政機關和司法機關的工作。反之,各級法院則無權審查人民代表大會的法律、決定和其它行為。根據中華人民共和國憲法,只有上級人大常委會和全國人大常委會有權審查和撤銷那些被視為違憲的或者違法的或者「不適當」的法規、決定和規章等。而各級司法機關則不具有該種權力和職能。如果認為香港的法院可以對全國人大及其常委會通過的法律、決定和其它行為行使司法審查權,那是同國家的憲法制度根本抵觸的。B、誠然,香港已非昔日英國的「屬地」而成為中國的特別行政區了。但對於香港特別行政區的憲法地位也應有一個全面的正確的理解。根據基本法的規定,一方面,香港特別行政區「實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」(第2條)。但是,另一方面,香港特區是中國的地方政權。基本法第12條規定:「香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域,直轄於中央人民政府。」如果忘了「直轄於中央」這個重要方面,就必然導致對香港特區的憲法地位產生錯誤理解。「直轄於中央」表現為:第一、基本法制定權和修改權屬於中央(基本法第159條);第二，特別行政區制定的法律報全國人大常委會備案,必要時全國人大常委會可以發還,使之失效(基本法第17條);第三，行政長官與主要官員須經中央人民政府任命(基本法第15條);2007年後,行政長官的產生辦法如需修改,應報全國人大常委會批准(基本法附件一);第四，根據基本法第48條第8項,香港特別行政區應該執行中央人民政府發出的指令;第五，列於基本法附件三的全國性法律應在特區實施。如果進入戰爭狀態或緊急狀態,中央人民政府可發布命令將有關的全國性法律在香港特別行政區實施(基本法第18條),等等。由此可見,特區直轄於中央是很具體的,而不是抽象的。而在基本法中像有的人設想的那樣規定香港法院可以審查中央所制定的法律和決定的條文是絕對沒有的。C、民主集中制原則的具體表現是在民主的基礎上實行「少數服從多數,下級服從上級,地方服從中央」。反映在法律制度上就是:下級的規範性文件不得同上級的規範性文件相抵觸,上級的人大常委會有權修改或撤銷下級的不適當的決定和其它規範性文件。但是,下級機關不能檢討或者修改或者撤銷上級的法規、決定和其它規範性文件。香港雖然是特別行政區,具有一系列為其它省、自治區、直轄市所沒有的特殊性,但是歸根結底,香港特區畢竟是下級,是地方行政區域。它享有高度自治權,這也僅是在香港特區範圍內依照基本法的規定實行高度自治,決不意味著可以超越本地方區域的範圍干預中央。香港法院作為地方行政區域的司法機關,是不能審查中央的法律和決定的,也不能挑戰全國人民代表大會關於肯定臨時立法會設立的決定的。D、誠然,香港已是中國的特別行政區,他的憲法地位與殖民地時代的確是根本不同了。但為了保持香港繁榮穩定,國家的基本方針是:香港原有的制度,包括法律制度和司法制度等在內,盡量保持不變。基本法第81條規定:「原在香港的司法體制,除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外,予以保留。」基本法第19條還規定:「香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有案件均有審判權。」過去在英國統治時期,諸如對於控告懷疑英國議會通過有關香港事務的法律是否違憲的案件,香港法院是不可以判定英國議會所制定有關香港事務的法律是否跟香港的英皇制誥和皇室訓令相抵觸。按照基本法第19條的精神,過去這種對於香港法院的審判權所作的限制應繼續保持,不能改變。所以,對於懷疑全國人大及其常委會為香港特區制定的任何法律、政策和通過的決定是否同基本法相違背,香港特區法院是不能予以判定的。

後續事實：1997年3月14日第八屆全國人大第五次會議又以最高國家權力機關的名義,通過《關於全國人大香港特別行政區籌備委員會工作報告的決定》充分肯定了臨立會成立的事實。1997年7月1日,臨立會全體成員已在有中國最高領導人以及大批中外顯要人物出席的香港特別行政區成立大會上莊嚴宣誓,國際均已認可。並且,香港首屆終審法院的大法官們以及香港高等法院首席法官都已得到臨時立法會的同意而宣誓就職,並開始工作。目前,臨立會制定的各項法律亦都已在實際生活中付諸實施。

（聲明：本文系許崇德先生的分析文章，發表於《法律科學》1998年第2期，略有刪改）

[1] http://jpkc.cupl.edu.cn/jpkc/憲法學（焦洪昌）/bencandy.php-fid=6&id=80.htm