刑法案例教學資料：刑法疑難案例彙編(六）

【】本案不是轉化型搶劫——與於天敏、任永鴻同志商榷發布時間：2003-10-19 11:06:59９月７日案例研究專版「探討園地」刊登了於天敏、任永鴻兩位同志《盜竊罪還是搶劫罪》一文（以下簡稱「原文」）。「原文」認為，被告人在盜得現金並掙脫下車後，對贓物已經實際佔有，在能夠逃離的情況下，又上車對被害人實施了暴力行為，不構成盜竊罪而構成轉化型搶劫罪。裴王建（最高人民法院）：筆者認為，本案被告人不構成轉化型搶劫罪。主要理由是被告人使用暴力和以暴力相威脅不是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據，而是為了泄憤，不符合刑法第二百六十九條規定的全部轉化條件。首先，被告人不是為了抗拒抓捕。「原文」認為，被告人「為阻止受害人或其他人可能對他們繼續追捕」，遂當場使用暴力和以暴力相威脅。但從案情簡介中可以看到，被告人下車後，受害人及其他人並沒有緊追實施抓捕行為，受害人只是在車上口頭對被告人的盜竊行為進行譴責。「原文」所講的可能繼續追捕，並不是現實存在。刑法第二百六十九條規定的「抗拒抓捕」中的「抓捕」，應是現實的抓捕。對可能的抓捕進行抗拒，只是一種假想抗拒。值得注意的是被告人掙脫下車的行為是為了抗拒抓捕，但沒有使用暴力或者以暴力相威脅。其次，被告人的暴力行為也沒有表現出是為了窩藏贓物或者是為了毀滅證據。最後，被告人事後的暴力行為雖與之前的盜竊行為有一定關係，但並不是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據，而是為了泄憤，因此對其行為性質就應獨立評價。如果達到犯罪的程度，應單獨成立故意傷害罪。劉貴平、楊燕霞（河南省修武縣人民法院）：筆者認為，被告人之行為構不成轉化型搶劫，而只能構成盜竊罪，理由如下：第一，從主觀上講，轉化型搶劫罪具有當場使用暴力或以暴力相威脅的手段去窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的目的，而本案被告人在下車後已經實際佔有了盜竊所得的部分贓款。被害人只是在車上罵，並未下車抓賊，故被告人不存在窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證的目的，其行為缺乏構成轉化型搶劫罪的主觀要件。第二，轉化型搶劫罪還有必不可少的一個前提條件是，行為人在實施前一個犯罪行為後即暫時非法取得財物後，在窩贓、脫逃或毀滅罪證時遭到了他人（包括被害人、警察或者見義勇為的群眾等人）的抓捕或者追查。對行為人來說，其遭到的這種行為還具有主動性、糾纏性的特徵，難以擺脫，以至於其認識到這種不利行為非以暴力或暴力相威脅不足以擺脫，故最終對他人實施了暴力或以暴力相威脅的行為。而本案中，被告人在下車後未遇到不利於其人身脫逃、財產佔有或罪證被取（如被拍照、錄像等）的不利行為。第三，對「當場」的理解，筆者同意該文的觀點，「當場」涵蓋了某個行為自始至終發展的時間和空間兩個方面，應有「當時、現場」的意思，且要允許有一定的時空延展，即時間上的連續性和空間上的延伸性。但筆者要說明的是，「時間上的連續性」要依附在一種行為或雙方的行為上，且要限制在行為人及被害人各自實施某種故意狀態下的行為終了之時；「空間的延伸性」也應限制在一種行為或雙方的行為終了前所經過的空間範圍內。對本案來說，雙方的行為是一方要攜贓款逃離現場，一方要索回失物。在被告人下車後，雙方主觀上努力所要做的行為各自告一段落，被害人未再下車追款或抓賊，其前期行為已停止。此後，雙方的主觀心理有了變化，一方是已成功地逃出車外，另一方是眼看追款無望，只有在車上叫罵。所以說，此後的行為與此前的行為因雙方主觀意志的不同及客觀行為的間斷，而不具有「時間上的連續性」和「空間上的延伸性」，被告人後期的行為不具有「當場」的特性。第四，被害人罵人不能「確定」表明沒有放棄追款的願望。從邏輯上講，被害人也有追款無望而罵人出氣的可能，且「願望」與追索失物或抓捕犯罪嫌疑人的「行為」有嚴格的區別，而「為阻止受害人或其他人可能對他們的追捕」則有主觀臆斷之嫌。確定一種行為的主觀狀態是不允許用「可能」認定的。筆者認為，被告人的後期行為客觀上最大的可能是報復，即報復被害人在車上將其堵住不得脫身的恐懼、報復衣服在激烈對抗中被撕破的尷尬、報復王某罵人的氣憤等。但不管怎樣分析，均不能確定被告人的主觀心理是為了窩贓、拒捕或毀證。第五，被告人在車上扒竊後掙脫下車，對贓物已實際佔有，該盜竊犯罪行為已經完成，此前的行為無疑構成盜竊罪。而被告人後期囂張的打人情節，屬於另一個違法行為。 幫助他人取贓款卻私吞，如何定性                          麻孝兵  文章來源：《檢察日報》2009-11-18  實務版  案情:2008年9月初，謝某和徐某共謀詐取他人錢財。謝某請人偽造了一張身份證，並用此身份證在銀行辦理了一張可異地取款的銀行卡。9月20日，謝、徐二人先盜取他人的墓地骨灰盒，通過發手機簡訊的方式讓死者的子女匯款10萬元到指定的銀行卡上。10萬元匯入後，謝、徐二人害怕取款時暴露身份，就請朋友汪某用先前辦的假身份證幫助取款，並許諾事成後給汪7000元「勞務費」。在謝某的陪同下，汪某三次去異地取款。第三次在滁州取款時，汪某對在外等候的謝某謊稱銀行卡無磁暫取不到款，需重新辦卡，謝某以為真。汪某將所取的3.7萬元佔為己有。 分歧意見:本案在訴訟中對汪某已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪不持異議，但對汪某在取款時私自截留共計3.7萬元的事實如何認定，存有分歧。  第一種意見:汪某的行為構成詐騙罪。理由是，汪某在取款時，對謝某採用編造、隱瞞實際取款數額的方法，騙取錢款3.7萬元歸己所有，應以詐騙定罪。  第二種意見:汪某的行為構成侵占罪。本案中，汪某受朋友謝某之託幫助取款，在取款過程中，其本身就有為他人代為保管財物的義務，其拒不退還行為符合侵占罪構成要件，應以侵佔定罪。 第三種意見，汪某的行為構成盜竊罪。理由是，汪某利用幫謝某取款之機，採用暗中不為謝某所知的手段將3.7萬元據為己有，其主觀上有非法佔有他人財物的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為，應以盜竊定罪。 評析:本文認為，汪某的行為構成盜竊罪。由於詐騙、侵佔、盜竊三罪名都屬侵財類犯罪，其主觀上均以非法佔有為目的，故犯罪客觀要件是認定三罪名的關鍵。 為便於對本案準確定性，先要弄清詐騙罪與盜竊罪在客觀要件上的主要區別。從刑法規定來看，詐騙罪客觀方面的主要特徵是採用欺騙的方法，而盜竊罪的重要標誌則是秘密竊取。那麼在辦案實踐中如何區分是騙取還是秘密竊取呢?關鍵在於受騙者是否基於認識上錯誤處分財產，即在行為人欺騙下，財物所有者、保管者將財物「自願」交給行為人屬詐騙;如果行為人在財物所有者、保管者根本不知情情況下，違背其意願，秘密將財物轉移至自己控制之下就為盜竊。可見，對於那些以某種欺騙手段作掩護，只要行為人自認為採取不為他人發覺的方法，暗中竊取財物的，就屬於盜竊，而不是詐騙。  其次要弄清汪某幫助謝某所取的款項是否為託管物。因為刑法規定，侵占罪的犯罪對象只限於他人的託管物、遺忘物或埋藏物，這是該罪區別於其他侵財性犯罪的最顯著特徵。那麼何為「代為保管」的託管物呢?根據社會的一般觀念，既然是託管物，就要成立法律意義上託管關係，也就是說託管人一要有託管的意思表示，二要將託管物實際交付給他人，三要對所託之物的數量、種類、性質等有著完全的認識。就本案而言，謝某因害怕取錢時暴露身份請汪某幫助取款，承諾事成後付7000元「勞務費」。由此不難看出，汪某隻是履行「代為取款」的義務，而非「代為保管」的義務。因為謝某既沒有委託汪某保管所取款項的意思表示，也沒有將所取款項實際交付汪某保管的行為，而是每次都陪同汪某去異地取款，按約定汪某應將所取款項全額交給在銀行外等候的謝某。況且如果謝某作為託管人，應當明知其所託款項的真實數額。但事實並非如此，本案證據表明，謝某對汪某取款的真實數額是不清楚的，更不知汪私自截留了款項，那麼何談謝某為託管人以及汪某所取的款項為託管物呢?當然，汪某所取的款項，也不屬遺忘物或埋藏物範疇。因此說，排除了汪某幫助謝某所取的款項為託管物這一客觀要素，對汪佔有3.7萬元的行為就不能認定為侵占罪。  從上所知，汪某明知是犯罪所得的贓款，仍幫助謝某取款，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。與此同時，在幫助取款的過程中，汪某的主觀故意也在發生轉變，在謝某不知情的情況下，暗中將3.7萬元轉移到自己控制之下，所以，汪某的私吞錢款行為應認定為盜竊罪。                                 (作者單位:安徽省和縣人民檢察院) 搶注域名高價賣給本公司該如何定性  王澤群  來源：《檢察日報》2009年11月11日實務版 案情:2008年4月，A有限公司為下屬網站註冊wang.cn域名，另一備用域名wang.org未註冊。5月20日，時任該公司網路部副經理的左某借用朋友陳某的身份證，僅花費80元註冊成本便成功註冊wang.org域名。隨後，左某向公司彙報稱wang.org域名已被加拿大的一家公司註冊，對方欲以10萬元轉讓該域名。當時公司總經理助理姚某明確表示不同意購買。11月2日，總經理助理姚某因公出差外地。11月4日，左某以網路部名義擬寫報告，稱網路部欲與轉讓方達成協議，協議價是5萬元，已徵得總經理助理的同意。據此，A公司總經理批示同意。11月15日，左某通過他人收到A公司的轉讓費。 分歧意見:對左某行為的定性，有以下三種不同意見: 第一種意見認為，左某構成詐騙罪。理由是:該公司總經理在行為人左某的欺騙之下，產生了錯誤認識，作出了同意的批示，即基於錯誤的認識處分了公司的5萬元財產，左某的行為完全符合詐騙罪的犯罪構成要件。 第二種意見認為，左某構成職務侵占罪。理由是:左某有職務義務為公司去搶注域名wang.org但卻利用自己的知情權，搶注域名wang.org，這樣做的目的很明顯就是為下一步轉讓給公司，為侵吞公司的財物作準備。左某為達到佔有公司財產的目的，騙取公司總經理的同意，使本來公司只要花費80元就可以註冊到的域名wang.org，要通過轉讓的方式以5萬元購買，損失了49920元。這不是正常的買賣關係造成的損失，而是左某的職務行為所致。 第三種意見認為，左某的行為無罪。理由是:左某的這一行為在我國現行刑法上尚無法加以處罰。左某註冊wang.org的行為是個人行為，是按照普通的註冊規則就可以完成的行為，沒有利用職務之便。在將域名出售給公司的這一關鍵舉動中，左某並不具有最終的決策權，而僅僅是建議上級出資購買，「建議行為」無論如何不能被認為是「利用職務之便」。按照罪刑法定原則，只能認定左某不構成犯罪。  評析:筆者同意第三種意見。主要理由如下:  一、左某的行為不構成職務侵占罪。職務侵占罪構成的關鍵在於是否利用職務之便。利用職務之便所指的「侵佔、盜竊、欺騙」並不是一般化的行為，而是有特定含義的行為。所有職務侵占罪和貪污罪中的客觀行為都必須與最典型的貪污行為相當或者類似，即自己把自己所依法有權掌控的財物佔為己有(比如，出納員將所收現金據為己有，銷售員將銷售所得私藏，單位領導將單位財物拉回自己家裡)。所謂的「盜竊、欺騙」都必須是與此相當的行為，而並不是一切盜竊和欺騙行為。 而本案中決定購買域名的權力掌握在總經理的手中，並不是左某的職權範圍。左某對結果的發生所起到的作用有三:一是搶注域名，二是向經理提出建議，三是謊稱助理已經同意。這三個行為都不屬於利用職務之便:第一，搶注域名僅僅是利用了工作所帶來的信息優勢，並非職權。第二，提出建議是每一個員工的權利，並非利用職務之便，恰恰相反，「提建議」表明了左某所利用的是自己對經理的影響，而並不是自己的「職權」。第三，購買決策權掌握在總經理手中，因此應當由總經理對決策負責。左某謊稱助理已經同意的行為並沒有動搖總經理的決策權，更談不上「利用職務之便」。  二、左某的行為不構成詐騙罪。詐騙罪的關鍵特徵是被害人基於對行為人製造的虛假信息的信賴而陷於錯誤認識，因而交付財產。詐騙罪中的錯誤必須是法益關係的錯誤，而不能僅僅是動機的錯誤。本案中，左某的欺騙行為有二:一是將自己註冊的域名說成是加拿大公司的域名;二是隱瞞80元的註冊成本而謊稱價值5萬元。但是，這兩個欺騙行為都不是詐騙罪中的構成要件行為，因為:第一，左某所出售的域名是真實的，域名所有人是誰對於詐騙罪的成立來說並不是重要事實。第二，該公司之所以作出交付5萬元的決定，並不是因為左某隱瞞了註冊費用僅僅80元的事實。網路註冊費用低廉人所共知，但並不等於其市場價值。由於域名的稀缺性，要購買對方註冊的域名就可能付出高昂代價，這是市場常態，也是該公司的自我決定。該公司並不是因為對方隱瞞了註冊費用而作出購買決定，應當由被害人自我負責。  三、左某的行為符合德國、日本刑法中的「背任罪」或「背信罪」的構成要件，即違背自己的職責而導致委託人的信賴利益損失。但是，我國刑法中沒有這一罪名，根據罪刑法定原則目前只能以無罪論處。損害委託人信賴利益的行為是具有實質違法性的行為，但是尚不符合當前刑法典中職務侵占罪或者詐騙罪的構成要件，要圓滿解決這個問題，只能通過立法途徑，即在我國刑法典中設置「背任罪」。     (作者單位:海南省海口市人民檢察院)      冒領他人存款是詐騙還是盜竊 作者：金廣良 趙金山  發布時間：2008-11-12 08:17:16 [案情]2008年4月24日上午9時，李某和劉某都在郵政儲蓄所辦理取款業務，李某和劉某分別填寫好1000元和1.35萬元取款單據。儲蓄所營業員核對後先將李某的1000元現金遞出，李某取走存款；之後營業員沒有抬頭核對1.35萬元現金及4元利息的接款人是否為取款人劉某，只是在喊兩聲劉某後將現金遞出，李某趁營業員和取款人劉某不注意之際，冒充劉某將1.35萬元現金取走。[分歧] 本案該如何定性，有兩種不同意見：第一種意見認為，李某冒充劉某的身份，致使營業員產生認識錯誤，把1.35萬元存款支付給李某，其行為構成詐騙罪。第二種意見認為，當時在營業所取款的有李某、劉某以及其他人，根據取款交易規定和習慣，營業員遞出現金時應當核對取款人，正是由於營業員和取款人劉某的疏忽，致使李某趁人不備取走存款，李某的行為構成盜竊罪。[評析]筆者同意第二種意見，理由如下： 　一、被告人李某沒有採取虛構事實或者隱瞞事實真相的欺詐行為。　李某要詐騙1.35萬元存款，就必須採取虛構自己是劉某的事實，即提供劉某的身份證明、假冒劉某填寫取款單據和取款數額確認單據等。從本案看，提供身份證明、填寫以上單據的均為劉某，不符合構成詐騙罪的客觀特徵。　二、營業員的認識錯誤不是因李某的行為所致。　根據詐騙罪的特徵，在行為人的欺詐行為與被騙人的交付（處分）財產之間，必須介入被騙人的錯誤認識從而「自願」地交付（處分）財產，並且交付財產有明確的對象即行為人，如果對方非因欺詐行為產生錯誤認識而處分財產，則不能成立詐騙。就本案來看，李某要構成詐騙罪，必須是營業員基於李某的欺騙行為，自願地、明確地將存款交付給李某。事實上，李某並沒有採取欺騙行為，營業員也沒有因李某的行為產生錯誤認識，更不是把存款直接交付給李某，只是由於工作上的失誤，沒有核對取走現金的人，沒有盡到謹慎看管現金的義務。 三、李某的行為屬秘密竊取，符合盜竊罪的特徵。　營業員遞出存款時，應當核對接款人，並明確無誤地把存款交付給取款本人，在沒有交付到取款人手中之前，對存款仍有謹慎保管義務。在本案中，營業員沒有按交易規則履行以上程序，而是在喊取款人名字後，直接將存款遞出，自認為是劉某本人將存款取走，在保管存款上存在瑕疵。李某正是利用了營業員工作上的不負責任以及取款人劉某的失誤，趁他們不備，秘密地把存款取走，符合盜竊罪的特徵，應當以盜竊罪進行處罰。  　　                              （作者單位：河南省西華縣人民法院）   【】搶劫毒品如何定罪 作者：馬超傑 黃軍輝  發布時間：2006-11-07 09:00:16案情2006年4月，被告人陳某得知薛某攜帶有毒品，便與被告人季某合謀搶薛的毒品。季將薛騙至案發地點，兩被告人用事先準備好的手銬銬住薛，劫得薛隨身攜帶的現金1萬元及藥片1500粒。約半小時後，陳、季又將薛強行帶至陳的臨時住處，由陳負責看管。季後又劫取薛藏匿的藥片1500粒。陳將3000粒藥片藏匿於暫住地。薛被放後即報警，上述藥片也被繳獲。經鑒定，藥片共重852.36克，均檢出甲基苯丙胺和MDMA（俗稱「搖頭丸」）成分。評析一、搶劫毒品後又持有的，構成一罪還是兩罪有人認為，搶劫毒品後並持有的，應以搶劫罪和非法持有毒品罪兩罪並罰。理由是：2000年4月4日最高人民法院《關於全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定：「盜竊、搶劫毒品後又實施其他毒品犯罪的，則以盜竊罪、搶劫罪與實施的具體毒品犯罪，依法實行數罪併罰。」2005年6 月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：「搶劫違禁品後又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數罪併罰。」而搶劫毒品後又持有的行為，就是搶劫毒品後又實施的其他毒品犯罪的行為，因此，要以搶劫罪和非法持有毒品罪並罰。搶劫毒品後並持有，不同於一般的事後不可罰行為。一般的事後不可罰行為的「事後行為」沒有侵犯新的法益，如搶劫一般財物後銷售或毀棄，銷售或毀棄行為所侵犯的法益還是所搶財物的所有權，並沒有侵犯新的法益。但搶劫毒品後又持有的，行為人的行為不僅侵犯了財物的所有權，又侵犯了國家對毒品的管理制度的新法益，所以搶劫毒品後並持有的，應構成兩罪。筆者認為，搶劫毒品後並持有的，只能定搶劫罪一罪。理由是：第一，搶劫毒品後又持有的行為是搶劫行為的必然延伸，屬於一種事後不可罰行為，即持有毒品的非法性直接來源於搶劫毒品行為的非法性。搶劫罪是以非法佔有為目的，搶劫既遂則必然意味著行為人對劫得物品的實際控制。若將劫得物品處於行為人控制之下並保持原有狀態的行為，再認定為非法持有型犯罪，則會出現搶劫毒品既遂的行為必然構成兩罪的情形，這顯然屬對同一行為進行了兩次評價，違背了禁止重複評價的原則。其實，搶劫毒品的行為也侵犯了國家對毒品的管理制度，故搶劫毒品後又持有的行為並沒有侵犯新的法益。第二，從立法初衷來看，持有型犯罪是一種堵漏性質的犯罪，其適用時具有排他性，即在沒有證據證實或難以認定行為人持有物品的行為構成相關犯罪時，方可以持有犯罪來認定。本案中，有充分的證據可以認定陳某等人劫取毒品行為已構成了搶劫罪，故不應再以持有毒品罪對陳某等人的行為定性。因此，本案應定搶劫罪一罪。二、搶劫的毒品數量在量刑上如何體現有人認為，搶劫毒品的犯罪數額不能參考當地毒品非法交易的價格來認定，對被告人應在基礎法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑幅度內處刑。理由是：現行的相關法律及司法解釋只是規定搶劫毒品以搶劫罪論處，但並沒有明確搶劫毒品的犯罪數額可以參考毒品非法交易的價格來認定。《意見》只規定「搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮」。《紀要》更是規定：「盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認定盜竊犯罪數額，可以參考當地毒品非法交易的價格。認定搶劫罪的數額，即是搶劫毒品的實際數量。」從《紀要》的規定可以看出，認定盜竊毒品的犯罪數額，可以參考當地毒品非法交易的價格，但對搶劫毒品的，卻不作這樣表述。在同一規定中出現這種情形，不應理解為解釋者的疏忽，而應理解為不同的規定，即搶劫毒品的數量無須折算為相應的數額。因相關司法文件中沒有明確搶劫毒品數量達到多少，才可以視為「數額巨大」而對被告人升格量刑，所以，從罪刑法定原則和有利於被告人的角度出發，對行為人只能在基礎法定刑幅度內處刑。筆者認為，應參考當地毒品非法交易的價格來認定搶劫的犯罪數額，對被告人在加重構成的法定刑，即十年以上有期徒刑量刑幅度內處刑。理由是：第一，盜竊罪是數額犯，而搶劫罪不是數額犯，故《紀要》作了區別規定。事實上，《紀要》的上述規定是列在「關於盜竊、搶劫毒品犯罪的定性問題」部分的。也就是說，《紀要》側重於行為的定性，並不涉及量刑。由於盜竊罪是數額犯，如果不對數額的計算方法作出規定，則無法判斷行為是否構成犯罪，故《紀要》明確了盜竊毒品數量如何換算成犯罪數額。但數額不是區分搶劫罪罪與非罪的標準，將搶劫毒品數量換算成搶劫的數額對於搶劫定性意義不大，故《紀要》沒作相應規定。可以發現，《紀要》和《意見》在涉及搶劫毒品時，都沒有類似的換算規定，可見，這確實不是解釋者的疏忽。但不能由此而認為搶劫毒品的犯罪數額參考盜竊毒品犯罪數額的計算方式來認定違反了上述解釋的規定。搶劫罪與盜竊罪都是以財物為對象的財產型犯罪，既然盜竊毒品的數額可以參考當地毒品非法交易的價格予以認定，為什麼搶劫毒品的數額就不能按此規定計算？正確的理解應是：一般情況下，搶劫毒品的數量無須都換算成犯罪數額，但在需要對行為人以「數額巨大」升格量刑時，則完全可以參考盜竊毒品的做法進行換算，否則會導致不論搶多少毒品，也都只能在十年以下處刑的情形。其實，在涉及盜竊毒品的兩個司法文件中，也只有《紀要》對盜竊毒品的犯罪數額認定作了規定，1998年3月17日施行的最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條只規定：「被盜物品的數額，按照下列方法計算：……（八）盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。」這是因為《解釋》所針對的是一般違禁品，而並非所有的違禁品都有非法交易價格，所以，當盜竊一般違禁品時，只宜作「不計數額，根據情節輕重量刑」的規定。這與《意見》中「搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮」的規定如出一轍。而《紀要》針對的就是毒品，毒品又有非法交易價格，故可作進一步的解釋。第二，如果搶劫毒品的犯罪數額不可以參考當地毒品非法交易的價格，就有可能輕縱犯罪。刑法規定非法持有甲基苯丙胺50克以上的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。相比較而言，搶劫罪是重罪，非法持有毒品罪是輕罪，「舉輕以明重」，非法持有甲基苯丙胺200克以上就要處十年以上，搶劫甲基苯丙胺 852.36克就沒有理由不可以在十年以上判刑。而要在十年以上處刑，在沒有其他升格量刑的情形下，必然要對所搶毒品在數額上予以量化，而毒品沒有合法的交易市場，故其量化的標準只能是來自非法交易的價格。本案中，被告人不僅搶了852.36克毒品，還搶了1萬元現金，根據罪責刑相適應原則，也應該對被告人在有期徒刑十年以上量刑。  　　（作者單位：上海市浦東新區人民法院  上海市高級人民法院）【】將車弄壞訛錢施暴如何定性——關鍵看暴力程度及暴力威脅的內容是否具有當場實施的可能性 時間:2006年09月05日23時56分  作者: 邢同寶 沙宗超 楊斌  新聞來源:檢察日報案情李某、孫某、尹某、曹某合夥購買一輛捷達轎車。２００６年２月２０日，４人經過預謀，先用石子將該車一邊車窗玻璃敲壞一個洞，然後將車停靠在路邊，以過路車輛碾起石子崩壞車窗玻璃為由向司機索取賠償。當日晚７時許，４人強行攔截一輛貨車，以預謀好的理由向該車司機張某索要賠償金１０００元。張某不相信４人的說辭，拒絕賠償，李某踹了張某一腳，孫某打了張某兩個耳光。由於害怕，張某遂拿出２００元給他們。但他們嫌少，又威脅對張某進行毆打，張某無奈又給了他們１００元。３月１５日中午，４人故伎重演，攔截了另一輛貨車向司機索要賠償金１０００元，該司機見狀以上車拿錢為由返回車內，然後報警。４人被警方抓獲。分歧第一種意見認為，４人的行為構成詐騙罪（未遂）和敲詐勒索罪（未遂）。理由如下：首先，４人的先前行為構成詐騙罪（未遂）。李某等４人隱瞞真相，兩次攔截過路貨車司機騙取賠償，兩次共欲騙取２０００元，該數額達到了詐騙罪數額較大的起點，但是他們實施的欺詐行為並沒有使被害人陷入錯誤認識，因此，４人的上述行為構成詐騙罪（未遂）。其次，４人對張某的後續行為構成敲詐勒索罪（未遂）。４人在詐騙未遂的情況下，為了索要「賠償金」，又對張某實施了輕微的暴力行為，４人的行為應為敲詐勒索。由於４人索要１０００元「賠償金」的目的並未全部實現，因此其後續行為構成敲詐勒索罪（未遂）。第二種意見認為，４人的行為構成詐騙罪（未遂）和搶劫罪。首先，４人的先前行為構成詐騙罪（未遂），理由同上。其次，４人對張某的後續行為構成搶劫罪。本案中，因為張某不相信李某等４人的說辭，拒絕賠償。在詐騙未遂的情況下，為了進一步索要「賠償金」，４人在客觀上對張某進行毆打，同時還以對張某進行毆打相威脅，其行為足以抑制被害人的反抗，屬於搶劫罪中的暴力行為。評析筆者同意第二種意見，４人的行為構成詐騙罪（未遂）和搶劫罪。本案定性的前提是要正確區分搶劫罪和敲詐勒索罪的界限。二者有很多相似之處，例如都以非法佔有為目的，而且敲詐勒索罪也包含輕微的暴力行為。筆者認為，區分二者的關鍵是看暴力程度及暴力威脅的內容是否具有當場實施的可能性。第一，二者的暴力和威脅程度不同。搶劫罪的暴力程度應是達到了足以抑制被害人反抗的程度，敲詐勒索罪一般是以暴力相威脅。是否足以抑制被害人反抗，其判斷的標準應採取客觀說，具體情況具體分析。具體來講應通過考察暴力、威脅的程度、樣態、手段、時間、場所、行為人和被害人的人數、年齡、性別等因素，以一般人為標準進行綜合判斷。本案中，李某等４人將過路貨車司機張某攔截後，在詐騙未遂的情況下，對張某實施用腳踹、打耳光的暴力行為以及以毆打相威脅的行為，雖說比較輕微，但是結合本案具體情況，對４人的上述行為，對一個過路司機來講是不敢反抗的，因此，應認定４人的行為達到了足以抑制張某反抗的程度。第二，二者威脅的內容和當場實現的可能性不同。搶劫罪威脅的內容屬於暴力範疇並且具有當場實現的可能性。而敲詐勒索罪的威脅內容基本上沒有限制，既包括非暴力的內容，也包括暴力威脅的內容，如果是暴力威脅的內容，只能在將來的某個時間實現。本案中，李某等４人在實施暴力行為後，又對張某實施威脅行為，即如果不給錢就對其進行毆打。結合當時的情形和威脅的對象是過路貨車司機，如不滿足要求，威脅內容只能是當場實現，而且這種威脅足以抑制被害人反抗。所以，４人的後續行為應認定為搶劫罪。（作者單位：山東省冠縣檢察院）【】借口交易，將他人反鎖房內趁機掠財該定何罪——關鍵看行為人是否限制被害人人身自由，致其無法反抗時間:10-17  09:29   作者: 薛培 胡繼恆   新聞來源:檢察日報案情２００５年３月１０日，被告人計某得知江某倒騰外匯實力較強，遂與李某商量如何騙取江某的錢財，二人經密謀後決定對江某下套。計某與李某於是在某市中心租賃到一具有兩個通道的套房並將門鎖進行改裝後準備作案。３月１５日，被告人計某電話告知江某自己熟悉的「大老闆」需要兌換１萬美元，請江某即刻前往其預先設定的地點。江某到達後，在此等候的李某自稱要兌換美元，在驗明江某送來的美元系真幣後，李某借口到裡面房間取錢支付給江某而拿著美元進入裡間，然後將房門反鎖，而計某此時也借口要出門接聽私密電話，乘江不備，將江反鎖在房內。江欲出門制止，無奈房門被鎖，只得眼看著自己的現金被二人掠走。 分歧對計某和李某的行為應如何定性存在著三種不同的意見。 第一種意見認為，被告人的行為應構成詐騙罪。理由是：被告人的行為是採取騙的手段使被害人交付財物的，沒有對被害人採取暴力、脅迫或者其他侵害其人身權利的方法，其行為應當構成詐騙罪。 第二種意見認為，被告人的行為應構成搶奪罪。理由是：被告人將財物所有人騙至房內，將門鎖住，當著被害人的面並乘被害人被鎖在房內無法及時控制自己財物的不備之機，公然奪取其財物，符合搶奪罪的行為特徵，其行為應當構成搶奪罪。 第三種意見認為，被告人的行為應構成搶劫罪。被告人經過精心預謀，假稱需要兌換美元，欺騙貨主將美元送至其事先租好的房內，乘其不備，將被告人鎖入房內，使其不能反抗，當場劫走錢財，採取的是以暴力、脅迫以外的其他方法劫取財物的行為，其行為應當構成搶劫罪。 評析筆者同意第三種意見。 在一般案件中，區分詐騙罪、搶劫罪和搶奪罪並非難事。但在司法實踐中，有一些案件「騙」與「搶」互為手段，互相交織在一起，使得三者不易區分。實際上，區分三者的關鍵是要正確把握犯罪行為人的行為特徵，不能只看行為人採用什麼樣的作案手段，關鍵是要看行為人獲得財物時起決定性作用的手段是什麼，即行為人構成犯罪所直接採用的方法和手段是「騙」還是「搶」，若採用欺騙的直接方法騙取財物，則應定詐騙罪；若採用暴力、脅迫或者其他搶劫方法獲取財物，則應以搶劫罪定性；同理，如果是採取乘人不備的方法，公然奪取財物，則應以搶奪罪處罰。在搞清三者的區別後，再著重從行為人的客觀表現來分析。 本案中計某、李某二人沒有對被害人使用暴力、脅迫的方法當場劫取財物，而是將被害人騙至房內，趁其不備，將房門鎖住，限制被害人人身自由，使其無法反抗。對二人的上述行為，應看做是採取搶劫罪的暴力、脅迫以外的「其他方法」，這是行為人獲得財物時起決定性作用的手段，其他行為即採取虛構事實的方法，欺騙被害人將財物送至其指定的地點，系手段行為，該行為服務並服從於劫取財物這一最終目的。欺騙被害人的行為只是為能夠順利劫取財物作準備，行為人真正取得財物控制權的關鍵行為不是虛構事實欺騙被害人的行為，而是在將被害人鎖在房內限制其人身自由後的搶劫行為。所謂「其他方法」，理論界通說認為，是指犯罪分子採取暴力或者脅迫方法之外，對被害人施以某種力量，造成人身強制，使被害人不知抗拒或者喪失反抗能力，而當場掠取財物的方法。如用藥物麻醉、使用催眠術、用酒灌醉等方法。一般來說，這些方法必須具備三個特點：１．行為人只能直接對財物的所有人、保管人施加，而不是其他人；２．必須是行為人為了排除被害人的反抗，以便當場佔有其財物而實施的；３．被害人不知抗拒或喪失反抗能力與行為人實施的方法行為有直接的因果關係。 本案中，被害人不能反抗的狀態，即無法出門制止行為人當場掠取財物的行為與被告人限制被害人人身自由的行為具有直接的因果關係，亦即其決定作用的行為，因此，對被告人的行為應以搶劫罪定罪處罰。 （作者單位：四川省成都市檢察院） 【】暴力劫持按摩女索財：什麼罪——關鍵看脅迫行為與獲取財物是否均發生在「當場」時間:06-14  09:21   作者: 湯曉慰 肖冬   新聞來源:檢察日報案情被告人張某、李某曾多次與一浴室按摩女王某有性交易。張某、李某預謀以染上性病為由對王某進行敲詐。一日凌晨，張某、李某夥同計程車司機冒某將下班的王某、趙某攔截至計程車上，對王、趙二女進行毆打併以染上性病為由索要錢財。在此情況下，王某於當日打電話至湖北老家，稱自己發生交通事故需要１萬元人民幣，要求家屬將錢匯至張某指定的信用卡賬戶上。在等錢期間，張某等人一直將王、趙二女控制在車內，並從二女手提包內搜得人民幣３９００元，劫得價值５８００餘元的鉑金項鏈一根。直至當日下午２時許，在取得１萬元後，才將王、趙二女釋放。分歧第一種意見認為，被告人張某等人經事先預謀，將被害人綁架在計程車內十餘小時，並以毆打、脅迫的方法進行勒索，在對王、趙二女進行勒索無望的情況下逼迫被害人打電話至老家要錢，直至取到錢才放人，其行為符合綁架罪的特徵。第二種意見認為，被告人以嫖娼被染性病相要挾，採用暴力和對被害人實施較長時間的限制人身自由的方法，直接向被害人本人勒索財物，不符合綁架罪的構成特徵，應構成敲詐勒索罪。第三種意見認為，構成搶劫罪。評析筆者同意第三種觀點。理由是：首先，綁架罪最顯著的特徵是，綁架被害人的目的是將其作為人質，然後向人質的近親屬及與人質有特定關係的其他人以人質的安危為要挾，提出勒索財物和其他不法要求，其勒索財物行為的指向對象是被綁架人以外的第三人，而不可能是被綁架人本人。當然，要挾的信息可以直接由綁架行為人直接發出，也可以通過被綁架人自己發出。接收信息的家屬親友已經知道綁架人有人質在手，從而造成心理巨大的恐慌和壓力，在被逼無奈的情況之下，為保證人質的安全而交出錢財。本案中，王女要求家屬將１萬元打到張某指定的賬戶上的信息雖然由被害人直接發出，但被害人王女謊稱自己出了交通事故需要錢，其家屬並不知道被害人被綁架，因此，不符合綁架罪的特徵。其次，敲詐勒索罪是以非法佔有為目的，利用財物所有人、保管人的某種隱情或弱點，用恫嚇、要挾等方法相威脅，強行索要公私財物數額較大的行為。行為人所發出的恫嚇、要挾的內容，有以對被害人或其親屬實施殺害、傷害行為相威脅，也有揭露被害人隱私相要挾的，等等。但該罪的顯著特點是，行為人所發出的恫嚇、要挾的內容的最終實施與佔有錢財兩者中，不具備或不同時具備兩個「當場」。即要麼對財物所有者或保管者以日後的傷害行為或揭露隱私相威脅，當場佔有錢財；要麼以日後的傷害行為或揭露隱私相威脅，日後佔有錢財。本案被告人雖然在初始階段以與王女發生性關係而傳染性病為由對其進行勒索，但在整個過程中，被告人對王、趙二女既限制人身自由又對其進行毆打，在劫得所有錢財後才將人放走，兩者均同時發生，且其暴力脅迫的客觀行為已經不能被敲詐勒索罪所包容。因此亦不符合敲詐勒索罪的構成特徵。再次，搶劫罪必須具備兩個「當場」，即當場採取暴力脅迫手段，當場獲取錢財，這是與敲詐勒索罪的主要區別；搶劫罪的暴力脅迫手段行為的對象與獲取財物的指向對象通常是同一的，這是與綁架罪的主要區別。本案被告人以染上性病為由對王女進行敲詐，不見錢財不放人，限制了王、趙二女長達十幾小時的人身自由，同時在計程車上對其毆打是被告人當場實施的暴力脅迫行為，王、趙二女在人身權利和財產權利難得兩全的極度危險的狀況下，不能反抗，不敢反抗，選擇了用財產來換取人身安全才致電家屬給付人民幣１萬元。雖然從被害人被控制到被劫取財物後放行，其間相隔十幾個小時，但卻是發生在一個連續的、不間斷的時間段內，被告人實施暴力、脅迫的行為與非法佔有錢財這兩個客觀行為都同時發生，符合搶劫罪的兩個「當場」。而王女要求家屬電匯１萬元人民幣，雖然從形式上看來自於被害人以外的第三人，但王女的家屬是匯給王女本人的，應當屬王女所有。王女將被告人指定賬號告訴其家屬，是在遭到暴力脅迫的情況下，為保證其人身安全而被迫交出的。在等待錢到賬的期間，被告人從二女手提包內搜得人民幣３９００元，劫得價值５８００餘元的鉑金項鏈一根，則是典型的搶劫犯罪。                                      （作者單位：江蘇省南通市檢察院）　【】運走部分贓物後，繼續盜竊過程中抗拒抓捕如何處理——關鍵是正確認定該案是一個犯罪行為還是兩個時間:03-22  09:39   作者: 遠見   新聞來源:檢察日報案情犯罪嫌疑人薛某、林某、馬某等１０餘人分乘三輛汽車至某銅業公司實施盜竊，在盜竊過程中，犯罪嫌疑人馬某乘坐裝有６盤銅線（贓物價值人民幣２．６萬元）的麵包車先行離開，其餘人在準備繼續盜竊時被聯防隊員發現，犯罪嫌疑人薛某、林某遂使用暴力對抗聯防隊員，在將數名聯防隊員打傷後逃離現場。分歧案件被移送審查起訴後，檢察機關對薛某、林某等人構成轉化型搶劫罪沒有異議，但在犯罪數額的認定上存在不同意見。第一種意見認為：轉化型搶劫罪中的犯罪數額應和前提罪名，即盜竊、搶奪、詐騙涉嫌的數額相一致，且薛某等人用車輛將贓物６盤銅線運走後，仍留在現場繼續盜竊，這是一個連貫的盜竊行為，故對此案的犯罪數額應認定為先前運走的６盤銅線價值即２．６萬元。第二種意見認為：薛某等人的行為構成盜竊罪和搶劫罪，應予數罪併罰。薛某等人運走第一批贓物後，聯防隊員才趕到現場實施抓捕，薛某等人之前偷運走６盤銅線的行為構成盜竊罪，６盤銅線運走後，已不屬於刑法第二百六十九條規定的「當場」，而後進行的盜竊行為才屬於「當場」，因此對這兩個行為應予分別評價，應定盜竊罪和搶劫罪。評析筆者同意第二種意見。我國刑法第二百六十九條對轉化型搶劫罪作了如下規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」依此規定，行為人在先行實施盜竊行為後，還必須「為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」而「當場使用暴力或者以暴力相威脅」，這構成了適用刑法第二百六十九條的條件，也是決定先行的盜竊發展為轉化的搶劫罪的關鍵所在。  「當場」是指實施盜竊、詐騙、搶奪罪的現場；剛一逃離現場即被人發現和追捕的過程中，可以視為現場的延伸。這是我國刑法理論界目前的通說。筆者也贊成這種觀點。對於這個問題，大陸法系有一種叫做機會延長的理論，可供我們借鑒。它認為轉化型搶劫罪的暴力與脅迫必須在前行為的機會中實現。所謂機會一是指前行為的現場以及與該現場相連的追捕過程，原則上要求在時間與場所上與前行為密切相連。判斷是否處在前行為機會中，有四個標準：一是場所的連接性；二是時間的連續性；三是與盜竊等事實的關聯性；四是追趕事態的繼續性。 轉化型搶劫之所以要求暴力、脅迫與盜竊行為之間具有緊密聯繫，是因為轉化型搶劫罪與典型搶劫罪屬於同一性質的犯罪，必須能夠將行為人實施的暴力脅迫評價為奪取財物的手段，而要做到這一點，就要求本罪後行的暴力或暴力相威脅行為與先前的盜竊等行為在時空上具有連續性、不間斷性，在起因上也應具有關聯性。本案正確定性的關鍵在於如何理解轉化型搶劫罪中「當場」的含義，也即如果將薛某等人實施的暴力行為認定為與先前實施的盜竊行為具有事實上的關聯性，則應將先前實施的盜竊數額一併認定為搶劫數額，否則，應分別以盜竊和搶劫的數額予以認定。從本案案情可知，犯罪嫌疑人薛某等人在馬某運走６盤銅線後繼續裝運行為中出於「抗拒抓捕」的目的實施了暴力行為，具備了轉化型搶劫的目的條件與行為條件。但聯防隊員對犯罪嫌疑人的抓捕行為是在前一盜竊行為完全結束後才開始的，前一盜竊行為與抗拒抓捕行為早已中斷，不應認定為搶劫罪中的數額，本案應以盜竊罪與搶劫罪數罪併罰。（作者單位：蘇州工業園區檢察院）【】該案張某的行為是否構成犯罪時間: 07-06 15:24  作者:孫建平   新聞來源:正義網案情 張某（19歲）與劉某（18歲）、李某（18歲）系校友，彼此相互認識。張某在校期間經常欺負其他同學。步入社會後，2004年3月17日，劉某與李某到東營市某商場各自購買了一部新手機，價格都在千元以上，在行動電話廳買手機卡時，被張某看到，張某便將劉某叫到大廳一偏僻處，對劉某說看看他的新手機，劉某一開始不同意，但在張某的一再請求下，劉某便將手機拿給張某看，張某看完後，劉某向其索要，但此時張某不給，同時向劉某說「你再要，我就將手機摔碎。」 劉某無奈便離去。此時，張某又將李某叫到該偏僻處，提出要看看李某的新手機，李某便將手機遞給張某看，張某看罷，李某向其索要，張某將自己的舊手機塞到了李某的手中，要求用其舊手機換取李某的新手機，李某不同意，但張某此時對李某說「你是不是連舊手機也不打算要了！」李某聽罷，拿著舊手機離去。劉某與李某隨即向當地公安機關報案，於是案發。 分歧 針對該案件，法官在討論過程中，對張某構成何罪、罪與非罪的問題產生了分歧。 第一種意見認為，張某構成了犯罪，應以搶劫罪追究其刑事責任。因為張某在校時就以欺負其他同學出名，而本案兩受害人與其系校友，對這一點早已知曉，而張某是以看手機為由，侵佔手機為實，當其以「你再要，我就將手機摔碎。」、 「你是不是連舊手機也不打算要了！」相威脅時，致使兩受害人產生心理恐懼，使張某劫取財物得逞。張某的犯罪過程符合搶劫罪的構成要件。 第二種意見認為，對張某取得劉某手機的行為構成詐騙罪，張某取得李某手機的行為構成強迫交易罪，應數罪併罰。張某是以看手機作為欺騙手段，使劉某產生錯誤認識，將手機交付與張某，雖然張某使用了威脅話語，但整個過程符合詐騙罪的構成要件。張某取得李某手機的行為系張某臨時起意的「強買強賣」行為，違反了自願、平等、等價有償原則，符合強迫交易罪的犯罪構成要件。 第三種意見認為，張某不構成犯罪，其行為構成一般違法行為，對其應責令其返還財物和處以治安處罰。對張某取得劉某手機的行為完全系事出無因，符合尋釁滋事罪的「強拿硬要」，但其犯罪情節輕微，其行為不以犯罪論處。張某取得李某手機的行為構成強迫交易罪，其塞給李某的舊手機本身具有一定的價值，但其不顧對方意願，強行交易，違反了交易的公平、自願、等價有償原則，但該罪以情節嚴重為要件，本案張某的行為情節輕微，故不應以犯罪論處。 評析 筆者認為第三種意見是正確的。本案的關鍵是搶劫罪、詐騙罪、尋釁滋事罪、強迫交易罪的相互區別以及罪與非罪的界限問題，其區分的關鍵是看行為人主觀方面與客觀方面的表現。 首先我們分析搶劫罪、詐騙罪、尋釁滋事罪、強迫交易罪的區別。1、搶劫罪與尋釁滋事罪的區別，搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公司財物的行為。其客觀要件表現為兩個「當場」，即當場使用暴力、脅迫或者其他方法，當場劫取公司財物，兩個「當場」從時間上看是不間斷的，連續的過程。其犯罪目的明確，系事出有因。 尋釁滋事罪是指無事生非，起鬨鬧事、肆意挑釁，隨意騷擾，破壞社會秩序的行為。《刑法》第93條規定：「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人（當場實施暴力），情節惡劣的；……（三）強拿硬要（當場取得財物）或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；……」。可見，該罪的形成系事出無因，即無緣無故，其犯罪目的為臨時起意。 搶劫罪與尋釁滋事罪的界限：（1）主觀特徵不同。尋釁滋事罪是以滿足耍威風等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要為目的，以破壞社會秩序為目的；搶劫罪是以非法佔有公私財物為目的。（2）客觀方面不同。尋釁滋事罪表現為強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的行為；搶劫罪表現為以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的行為。（3）客體不同。尋釁滋事犯罪的客體是公共秩序；搶劫罪侵犯的客體是公私的財物的所有權。 2、搶劫罪與詐騙罪的區別較容易，從犯罪手段和行為上，搶劫罪是以暴力、脅迫或者其他方法劫取財物，而詐騙罪事實用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的財物。一個是暴力取財，一個是欺騙取財。 3、搶劫罪與強迫交易罪的區別也較容易。在此不再贅述。 其次，從主客觀方面分析。 1、從主觀方面看，張某的行為不成立搶劫罪。搶劫罪中暴力行為是手段行為，取財行為是目的行為，所以行為人主觀上目的是明確的，即「事出有因」。而尋釁滋事罪中行為人的根本目的在於無事生非，肆意挑釁等尋求精神刺激，逞強鬥勝耍威風，在手段上表現出「強拿硬要」等行為，其目的不象搶劫罪中已開始就是很明確的，其目的往往帶有隨意性，即臨時起意，「事出無因」。針對本案，筆者分析如下：張某攫取劉某和李某手機的行為，分別是各自獨立的行為，每一行為都獨自完成一犯罪構成。張某開始是以提出看劉某、李某的新手機，而鑒於三人彼此相識，且為校友，所以彼此看一下新手機是很正常的，也是符合常理的，雖然張某在校期間以經常欺負其他同學而聞名全校，而這一點對已走上社會的三人來說，不足以構成對兩受害人造成暴力、威脅等恐懼心理，而此時劉某、李某將新手機交給張某觀看，通過這一系列的行為，可以看出，張某從劉某、李某手中拿過手機觀看，這一取的手機行為是完全合法的，而此時張某的主觀目的僅是看看新手機而已，未產生佔有的意念。而在張某觀看完後，在劉某、李某向其索要時，張某才開始產生將手機據為己有的想法，即臨時起意。可見，張某先是合法佔有財物，後臨時起意產生將財物據為己有的主觀惡意，在這一點上很符合侵占罪的主觀方面，但是侵占罪的侵犯對象必須是代為保管的他人財物或者是他人的遺忘物、埋藏物，而本案的財物不屬於這一點，況且侵占罪屬於自訴案件的範疇。故在其主觀目的上，張某的行為不符合搶劫罪的構成要件。 2、從客觀方面看，張某的行為不成立搶劫罪。就犯罪事件及地點而言，搶劫罪一般發生在偏僻或無人場所，且多選擇夜間，如果白天公開搶劫，事先一般都已經過精心策劃，事後及時逃離現場，害怕他人知道；而尋釁滋事罪一般發生在公共場所；就造成的危害後果而言，搶劫罪一般是造成了被害人人身和財產的損害，而尋釁滋事罪則是嚴重擾亂公共秩序；就案發時環境和行為人實施暴力程度而言，案件發生時所處的環境與行為人實施暴力、威脅程度是否達到被害人不敢反抗、不能反抗、不知反抗的程度密切相關，而本案發生地是在手機辦卡大廳內，是在公共場所，被害人面對張某的威脅話語，完全可以採取報警、呼救、尋求在場群眾或工作人員的救助或者本身反抗等方式，即被害人可以尋求更多的救助選擇的途徑和空間。對於劉某一案，張某以「你再要，我就將手機摔碎。」可見其對其行為並不懼怕周圍群眾看見，客觀上表現出的完全是一種「強拿強要」行為，是對社會公共秩序的一種公然挑釁，符合尋釁滋事罪的構成要件。對於李某一案，張某以提出用其舊手機換取李某的新手機，並言稱 「你是不是連舊手機也不打算要了！」，該行為表現出在公共場所不顧受害人的意願，強行要求他人與其交易的特點，張某採取的是以非通常方式、以不公平的價格（舊手機的價值）換取被害人的新手機，進行所謂的「強買強賣」，其行為違反了我國的交易安全，違反了自願、公平、等價有償的交易原則，破壞了交易秩序，符合強迫交易罪的構成要件。但鑒於張某在該兩事件中，情節輕微，未對受害人人身造成受害、為對社會秩序造成嚴重混亂或者引發嚴重社會不良影響，故對張某的行為不作犯罪處理。 綜上，我們應嚴格遵循我國的刑法精神，我國刑法懲處的是其行為嚴重危害社會、足以受到刑事處罰的嚴重行為，對任何案件，都要善於從主客觀方面進行認真分析，從嚴從細從慎掌握罪與非罪之間的界限，善於把握區別罪與罪之間的區別與聯繫，嚴格做到罪刑法定與疑罪從無原則，將違法行為與犯罪行為嚴格加以區分。只有這樣，我們才能更好的發揮法治的精神，防止錯案發生。 （作者單位：山東省墾利縣人民法院） 【】將被害人騙入房內把門鎖住當場掠取其財物應如何定罪——關鍵看行為人是否限制被害人人身自由，排除其反抗時間:2007－ 09-27 15:25  作者:薛培 胡繼恆   新聞來源:正義網案情 2005年3月10日，被告人計某在得知受害人江某在倒騰外匯實力較強的信息後，遂與李某商量如何騙取江某的錢財，二人經密謀後決定對江某下套。計某與李某於是在某市中心租賃到一具有兩個通道的套房並將門鎖進行改裝後準備作案。3月15日，被告人計某電話告知江某自己熟悉的「大老闆」需要兌換1萬美元，請江某即刻前往其預先設定的地點。江某到達後，在此等候的李某自稱要兌換美元，在驗明江某送來的美元系真幣後借口到裡面房間取錢支付給江某，然後將房門反鎖，而計某此時也借口要出門接聽私密電話，乘江不備，將江反鎖在房內，將美元拿走。江欲出門制止，無奈房門被鎖，只得眼看著自己的現金被二人掠走。 分歧 對計某和李某的行為應如何定性存在著三種不同的意見。 第一種意見認為，被告人的行為應構成詐騙罪。理由是：被告人的的行為是採取騙的手段使被害人交付財物的，沒有對被害人採取暴力、脅迫或者其他侵害其人身權利的方法，其行為應當構成詐騙罪。 第二種意見認為，被告人的行為應構成搶奪罪。理由是：被告人將財物所有人騙至房內，將門鎖住，當著被害人的面並乘被害人被鎖在房內無法及時控制自己財物的不備之機，公然奪取其財物，符合搶奪罪的行為特徵，其行為應當構成搶奪罪。 第三種意見認為，被告人的行為應構成搶劫罪。被告人經過精心預謀，假稱需要兌換美元，欺騙貨主將美元送至其事先租好的房內，乘其不備，將被告人鎖入房內，使其不能反抗，當場劫走錢財，採取的是以暴力、脅迫以外的其他方法劫取財物的行為，其行為應當構成搶劫罪。 評析 筆者同意第三種意見。理由如下： 在一般案件中，區分詐騙罪、搶劫罪和搶奪罪並非難事。但在司法實踐中，有一些案件「騙」與「搶」互為手段，互相交織在一起，使得三者不易區分。實際上，區分三者的關鍵是要正確把握犯罪行為人的行為特徵，不能只看行為人採用什麼樣的作案手段，關鍵是要看行為人獲得財物時起決定性作用的手段是什麼，即行為人構成犯罪所直接採用的方法和手段是「騙」還是「搶」，若採用欺騙的直接方法騙取財物，則應定詐騙罪；若採用暴力、脅迫或者其他搶劫方法獲取財物，則應以搶劫罪定性；同理，如果是採取乘人不備的方法，公然奪取財物，則應以搶奪罪處罰。在搞清三者的區別後，再著重從行為人的客觀表現來分析。 首先，本案中計某、李某二人沒有對被害人使用暴力、脅迫的方法當場劫取財物，而是將被害人騙至房內，乘其不備，將房門鎖住，限制被害人人身自由，使其無法反抗。對二人的上述行為，應看作是採取搶劫罪的暴力、脅迫以外的「其他方法」，這是行為人獲得財物時起決定性作用的手段，其他行為即採取虛構事實的方法，欺騙被害人將財物送至其指定的地點，系手段行為，該行為服務並服從於劫取財物這一最終目的。欺騙被害人的行為只是為能夠順利劫取財物作準備，行為人真正取得財物的控制權關鍵行為不是虛構事實欺騙被害人的行為，而是在將被害人鎖在房內限制其人身自由後的搶劫行為。現行刑法對以暴力或者脅迫的方法實施搶劫犯罪，規定較為明確，司法實踐中也較易掌握，但對搶劫罪中的「其他方法」沒有相關規定，司法解釋也闕如，實際操作起來較難把握。所謂「其他方法」，理論界通說認為，是指犯罪分子採取暴力或者脅迫方法之外，對被害人施以某種力量，造成人身強制，使被害人不知抗拒或者喪失反抗能力，而當場掠取財物的方法。如用藥物麻醉、使用催眠術、用酒灌醉等方法。一般來說，這些方法必須具備三個特點：1、行為人只能直接對財物的所有人、保管人施加，而不是其他人；2、必須是行為人為了排除被害人的反抗，以便當場佔有其財物而實施的；3、被害人不知抗拒或喪失反抗能力與行為人實施的方法行為有直接的因果關係。 如果只是利用被害人自己或者他人的先行行為而掠取財物的，只能以盜竊或者搶奪來定罪；如果以非法佔有為目的，採取威脅、迷暈、灌醉等手段故意將他人予以控制，限制其人身自由，使其處於不敢或不能反抗的狀態，根據上述對「其他方法」特徵的分析，他人不知反抗的狀態與某人故意限制其人身自由的行為有直接因果關係，就應以搶劫罪定罪。本案中，被害人不能反抗的狀態，即無法出門制止行為人當場掠取財物的行為與被告人限制被害人人身自由的行為二者具有直接的因果關係，亦即其決定作用的行為，因此，對被告人的行為應以搶劫罪定罪處罰。 其次，行為人將房門鎖住後，當場掠取被害人財物，亦符合搶劫罪侵犯雙重客體的特徵。認為應以搶奪罪處罰的觀點，忽略了搶奪罪的客觀方面是不應包括對他人人身強制，而只能是乘人不備奪取財物。而此案中，行為人將被害人鎖在房內後，當場即掠取財物，被害人雖立即意識到自己的財物遭受侵害，但其人身自由受到限制。因而被告人獲取財物起決定性作用的不是「奪」而是限制被害人的人身自由。因此，對被告人的行為不應以搶奪罪定罪處罰。 綜上，計某、李某乘江某不備將房門鎖住，採取限制江某的人身自由方法當場劫取財物，其行為應構成搶劫罪。【】暴力索取毒品如何定性——搶劫罪的犯罪構成的認定及強佔非法財物行為的定性時間: 06-11 13:48  作者:趙秉志、時延安  案情 1998年1月26日中午，周某、曹某、封某等10人(均有吸毒史)在雲南省永仁縣汽車站候車室玩牌時，曹某看見有8名四川涼山籍彝族青年上了一輛即將開往攀枝花市的中巴客車，曹某道其中3人也有吸毒史，認為他們是來永仁販賣海洛因的，遂邀約周、封等人搶他們的海洛因。三人商量後準備了菜刀、匕首等兇器來到中巴車上，將8名四川青年推下汽車，挾持到車站後面的僻靜處。此時，與周、曹、封一夥的其他7人聞訊後亦趕來相助，團團圍住8名四川青年。曹某喝令他們交出海洛因，否則就不準離開永仁。對方說沒有海洛因，曹、周一伙就用刀威脅並毆打他們，曹某還用匕首捅了其中一名被害人右肩一刀，其餘的均被打得跪地求饒。一名被害人被打後拿出50元人民幣求他們放行。但曹、周、封等人聲稱「我們不要錢，只要海洛因」，仍然威逼他們交出海洛因。接著，曹、周、封一夥對8名四川彝族青年強行搜身。引自謝必恆：《暴力索取毒品如何定性》，《人民檢察》1998年第9期，第45頁。 問題 對本案的定性問題，檢察機關在審查起訴時出現了三種意見。第一種意見認為，周某等人在公共場所起鬨鬧事，隨意毆打無辜，構成尋釁滋事罪。第二種意見認為，周某等人的行為已構成搶劫罪，理由是：1根據兩高的司法解釋，盜竊違禁品可以構成盜竊罪，因此毒品也可被視為搶劫罪的犯罪對象；2刑法規定的搶劫罪侵犯的財物，不限於合法財物，搶劫毒品亦應以搶劫罪論處。第三種意見認為，周某等人的行為不構成犯罪。理由是尋釁滋事罪中行為人的主觀動機是尋求精神刺激，以達到某種精神上的滿足，而周某等人在本案中始終是為得到毒品，並非無事生非，因而不構成尋釁滋事罪；而毒品不能成為搶劫罪的犯罪對象，也不能構成搶劫罪。引自謝必恆：《暴力索取毒品如何定性》，《人民檢察》1998年第9期，第45頁。我們基本上同意第二種觀點。對本案的認定，涉及到如何理解搶劫罪，搶劫罪的構成特徵是什麼，非法財物能否成為搶劫罪的犯罪對象，搶劫罪與尋釁滋事罪的區別是什麼等一系列理論問題。 研討 搶劫罪是一種性質嚴重且多發的犯罪。由於其在實踐中具有不同形式的表現，因而給罪質的判斷帶來一定的困難。所以，我們應首先澄清搶劫罪的概念及其構成特徵，以此作為罪質判斷的基準。  (一)搶劫罪的概念及其構成特徵 什麼是搶劫罪?這是研究搶劫罪應當首先回答的問題。現行刑法典第263條對搶劫罪的規定是：「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產：(一)入戶搶劫的；(二)在公共交通工具上搶劫的；(三)搶劫銀行或者其他金融機構的；(四)多次搶劫或者搶劫數額巨大的；(五)搶劫致人重傷、死亡的；(六)冒充軍警人員搶劫的；(七)持槍搶劫的；(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。」該條前半段對一般搶劫罪作了規定，後半段對搶劫罪從重處罰的情形作了具體規定。根據該條規定，參考借鑒1979年刑法典頒行十幾年來搶劫罪研究中的有關表述，並考慮搶劫罪概念的應有內容和表述事物概念的邏輯要求，筆者認為，可以給我國刑法中的搶劫罪作出這樣一個概念：搶劫罪，是指以非法佔有為目的，用對公私財物的所有人、保管人或其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走其財物的行為。 晚近十幾年來關於搶劫罪概念的一些表述中，有以下兩點有所不妥：其一，有些著述關於搶劫罪的概念中，在強調行為人以非法佔有為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法之後，使用了「強行劫取」、「劫取」或「搶劫」公私財物的用語。參見中央政法幹部學校刑法刑事訴訟法教研室編著：《中華人民共和國刑法講義(分則部分)》，群眾出版社1982年版第179頁；孫建國等主編：《新刑法原理與實務》，四川人民出版社1997年版，第463頁。 筆者認為，既然在前面已經使用了「暴力、脅迫或者其他方法」，後面就不宜再使用「強行劫取」或「劫取」。理由是，「劫取」即指使用武力奪取之意，這樣表述顯然是同義反覆。至於再使用「搶劫」就更為不妥，因為用「搶劫」定義「搶劫罪」，違背了定義不能循環即定義不能直接或間接地包含被定義概念的邏輯原則，因而顯得不夠嚴謹和科學。其二，有些著述關於搶劫罪的概念中，對搶劫罪的暴力、脅迫或者其他方法的手段行為，作了「致使被害人不能抗拒」、「使他人不能抗拒」之類的限制性表述。參見《法學詞典》，上海辭書出版社1980年版，第315頁；李慶海、孫丕志編寫：《淺談侵犯財產罪》，黑龍江人民出版社1981年版，第40頁；高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與適用》，中國方正出版社1997年版，第594頁。我國刑法草案第22稿中原有「使他人不能抗拒」的規定，討論中認定這樣的規定不妥，因而已在後來的刑法草案和現行刑法中予以刪除，因此，在搶劫罪概念中包含「使他人不能抗拒」之類的表述，這首先就明顯地違背了立法原意。其次，「使被害人不能抗拒」的要求不科學，而且「使被害人不能抗拒」是應以犯罪人的認識為標準，還是應以被害人的認識為標準?這種表述並未明確，這就給實踐中具體掌握這一標準造成了困難。從我國刑法要求行為人自己的主觀罪過和客觀犯罪行為負責的原則出發，不應以被害人的認識為標準。因為以被害人認識為標準，容易導致客觀歸罪，而忽略了犯罪人主觀罪過的決定性作用。再次，「使被害人不能抗拒」會把按照立法原意本應作為搶劫罪追究的犯罪行為排除出搶劫罪，這樣勢必寬縱犯罪，不利於依法懲處搶劫罪。因此，這類對搶劫罪概念的表述不夠妥當。筆者所提出的搶劫罪的概念，注意避免了上述兩點弊端，並且根據多年來理論研討和實踐中的問題，注意強調了搶劫罪「其他方法」侵犯人身的性質，特彆強調了實施搶劫罪手段行為和非法獲得財物的「當場」要求即時間性，從而力求以搶劫罪的概念來科學地揭示搶劫罪的重要特徵。 搶劫罪具有以下構成特徵： 1　犯罪客體特徵 搶劫罪的犯罪客體，也就是搶劫罪所侵犯的為我國法律所保護的權益。犯罪客體的性質決定於主客觀相統一的犯罪心理態度(即主觀罪過)與犯罪行為。搶劫罪由其主觀罪過和客觀犯罪行為的內容與特點所決定，其犯罪客體表現為雙重客體，即搶劫罪既侵犯公私財產權利，又侵犯公民人身權利。搶劫罪的犯罪對象，是搶劫行為對之施加某種影響的具體的人或物。具體的人是某種合法權利的主體，具體的物則是該種合法權利的物質表現。近年來有關搶劫罪的著述在論及搶劫罪的犯罪對象時，往往只提到公私財物，而忽視了被害人的人身。這樣就使得搶劫罪的犯罪對象與其雙重客體間發生不協調的現象，使公民人身權利這一客體失去了犯罪對象上的對應與體現。筆者認為，由搶劫罪的雙重客體所決定，其犯罪對象也是雙重的。被害人人身是搶劫罪的手段行為指向的對象，被害人的範圍可以包括財物的所有人、保管人及當時在場的其他有關人，其中也包括實施其他違法犯罪活動而非法佔有財物的違法犯罪分子；公私財物是搶劫罪的目的行為藉助其手段行為指向的對象。在刑法理論上，有學者主張搶劫罪的對象分為二重對象，即暴力、脅迫或其他方法所及的人是搶劫犯罪的第一重對象，侵奪對象所及的物是搶劫犯罪的第二重對象。參見甘雨沛等主編：《犯罪與刑罰新論》，北京大學出版社1991年版，第623頁。這種主張有助於認識搶劫罪對象的複雜性，具有一定的理論和實踐意義。 關於搶劫罪的犯罪客體方面的問題，我國刑法理論界和司法實務部門的認識是較為一致的，目前存在爭議的問題主要有以下兩個： （1）搶劫罪的雙重客體中哪一種是主要客體? 搶劫罪的雙重客體中，哪一種是主要客體?近十幾年的理論研討中存在有不同的看法，綜合起來看，主要有以下不同觀點：第一種觀點認為，公私財產權利是搶劫罪的主要客體。理由是，搶劫罪是以非法佔有為目的，實施暴力、脅迫行為畢竟是一種手段，這就是刑法不把它列入侵犯公民人身權利罪之章，而仍歸屬於侵犯財產罪一章體系中的決定性因素。參見金子桐等著：《罪與罰——侵犯財產罪和妨害婚姻、家庭罪的理論與實踐》，上海社會科學院出版社1987年版，第14頁；金凱主編：《侵犯財產罪新論》，知識出版社1988年版，第40頁。這種觀點為通說。第二種觀點認為，公民人身權利是搶劫罪的主要客體。理由是，使用暴力等手段搶劫公私財物，會危及他人的健康和生命，其危害大於對公私財物的侵犯，因而其主要客體應是侵犯人身權利。轉引自金子桐等著：《罪與罰——侵犯財產罪和妨害婚姻、家庭罪的理論與實踐》，上海社會科學院出版社1987年版，第14頁。這種觀點為少數學者所主張。第三種觀點認為，對搶劫罪的兩款規定應當區別對待，公私財產權利是搶劫罪第1款(即現行刑法典第263條前半段)的主要客體，公民人身權利是搶劫罪第2款(即現行刑法典第263條後半段)的主要客體。轉引自金凱主編：《侵犯財產罪新論》，知識出版社1988年版，第40頁。這種觀點亦為少數學者所主張。筆者贊同第一種觀點即通說，主張搶劫罪的主要客體是公私財產權利。主要理由是： ①這是受我國刑法分則對雙重客體犯罪的歸類原則所決定的。我國刑法典分則對雙重客體犯罪的歸類，「一般是結合這些犯罪的主觀和客觀特點，根據其危害的客體的主要方面來決定犯罪分類」。參見高銘暄主編：《刑法學》(修訂本)，法律出版社1984年版，第113頁。也即根據其主要客體歸類。如果認為搶劫罪的主要客體是公民人身權利，那就難以解釋為什麼我國刑法典把搶劫罪規定在侵犯財產罪一章而不規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章；也難以說明，破壞交通工具罪、破壞交通設備罪、破壞易燃易爆設備罪、破壞通訊設備罪、破壞界碑界樁罪、破壞永久性測量標誌罪、玩忽職守罪等等包含或涉及對公私財產權利侵犯的犯罪，為什麼規定在其他章的犯罪中而不規定在侵犯財產罪一章中。正因為搶劫罪危害的客體的主觀方面是公私財產權利，現行刑法典才將其規定在侵犯財產罪一章中，因此，將搶劫罪侵犯的主要客體理解為公私財產權利，是符合刑法典分則對雙重客體犯罪分類原則的。 ②搶劫罪的主要客體是公私財產權利，是受搶劫罪的主觀與客觀要件的內容和特點所決定的。筆者認為，搶劫罪的主觀罪過中包含有侵犯公民人身權利和侵犯公私財產權利的雙重故意內容，但後者是主要的，前者是由後者派生並為後者服務的，行為人的整個犯罪目的或者說最終目的是為了非法強行佔有財物；搶劫罪的客觀行為包含侵犯人身行為和得財行為，前者是手段行為，後者是目的行為，前者由後者決定並為後者的實現服務。搶劫罪的主觀與客觀要件的內容和特點，決定了搶劫罪所侵犯的主要客體或者說犯罪客體的主要方面是公私財產權利，其次要客體或者說客體的次要方面是公民人身權利。 ③將搶劫罪內部的不同情況在主要犯罪客體上加以區分有悖法理。搶劫罪的前後半段是該罪內部的基本構成與加重構成之分，如果認為同種犯罪內部的不同犯罪情況在主要犯罪客體上都不相同，那就顯然與法理不合。 應當指出，公民人身權利雖然是搶劫罪的次要客體，但它對搶劫罪的危害性質和危害程度具有重要的影響。搶劫罪不同於其他侵犯財產罪的一個顯著特點，就是它還侵犯人身權利，甚至嚴重侵犯公民的健康權和生命權等最基本的人身權利，這使得搶劫罪的危害性質和危害程度重於甚至大大重於其他侵犯財產罪。即正是由於搶劫罪是雙重客體，尤其是由於搶劫罪還侵犯公民人身權利，我國刑法典才把搶劫罪置於侵犯財產罪一章之首並對之規定了最為嚴厲的刑罰，作為最嚴重的侵犯財產罪和危害社會治安的嚴重犯罪之一予以重點打擊。 （2）搶劫罪的對象是否包括不動產? 搶劫罪的對象是否包括不動產?傳統觀點對之持否定態度，但有些學者不贊成傳統觀點，認為搶劫罪的對象應包括不動產，理由有：第一，雖然審判實踐中，絕大多數案件是屬於搶劫動產，但也有以暴力手段趕走房主強行霸佔的情況，這也完全符合搶劫罪的構成特徵。如果因為「財物」只限於動產，不適用本罪規定處罰，而又不能適用其他條款予以懲罰，只作民事糾紛判令退還房屋，未免輕縱罪犯。參見金子桐等著：《罪與罰——侵犯財產罪和妨害婚姻、家庭罪的理論與實踐》，上海社會科學院出版社1987年版，第15頁。第二，不動產作為搶劫罪對象既有外國立法例可循，同時，也不違反現行刑法典的規定。參見李延存：《搶劫罪的理論與實踐》，中國人民大學碩士學位論文，1996年印，第27頁。 筆者認為，傳統觀點認為不動產不能成為搶劫罪的對象之主張更為妥當。理由如下： ①由搶劫罪的性質所決定。搶劫罪，是行為人以非法佔有為目的，用對公私財物的所有人、保管人或其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走其財物的行為。這表明，搶劫罪是當場取得財物，而當場可以取得的財物只能是動產，因為只有動產才便於攜帶移離，不動產是難以被當場取走並非法佔有的。如果是不動產分離而使用暴力或暴力威脅搶走，則被分離和被搶走的部分就改變了其不動產的屬性而成為動產。例如，強行拆下他人房屋的部分木料，並施以暴力或脅迫強行拉走木料，當然也應定為搶劫罪。因此，不動產不能成為搶劫罪的對象是由搶劫罪的性質決定了的。 ②「不動產作為搶劫罪對象有外國立法例可循」，這一點不足以成為我國刑法典中的搶劫罪對象包括不動產的理由。誠然，有些國家實際上承認不動產可以成為搶劫罪的對象。例如，日本刑法典第235條規定了侵奪不動產罪，肯定了不動產可以成為盜竊罪的對象，從而也肯定了不動產可以成為搶劫犯罪的對象。參見何鵬主編：《外國刑法簡論》，吉林大學出版社1985年版，第206頁。1971年頒布施行的《加拿大刑法典》第291條規定：「單獨或共同受他人委託，具有律師之權利，為動產或不動產之出賣、抵押、擔保或其他處分，而以詐術出賣、抵押、擔保或其他方式處分其財產或其一部，或轉移其利得之全部或一部，而違反其受任之目的者，為犯盜竊罪。」這一規定，使不動產成為受任律師盜竊的對象，而加拿大刑法的搶劫犯罪只是盜竊和強暴、脅迫的結果，因此，不動產也就可以成為加拿大刑法典中搶劫罪的對象。這些國家搶劫罪的對象包括不動產是由本國法律的規定所決定的。但是，就我國刑法典對搶劫罪的規定來看，應當認為不動產不能成為搶劫罪的對象。因為我國刑法典對搶劫罪規定的構成要件與這些國家不同，筆者不能以國外立法例作為我國刑法典中搶劫罪的對象包括不動產的理由。當然，實踐中的確發生過行為人採用暴力手段趕走房主強行霸佔的情況。對此，如果行為人有傷害、殺人行為的，可以定故意傷害罪、故意殺人罪等罪；如果毀壞財產的，可定故意毀壞公私財產罪；如果屬於一般違法的，則不應以犯罪處理，而應按照行政法規來處理，更不能以搶劫罪對行為人定罪處罰。 2　犯罪客觀特徵 搶劫罪的客觀上表現為，對財物的所有人、保管人或者其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走財物的行為。其中，侵犯人身的行為是搶劫罪的手段行為，侵犯財產的非法得財行為是搶劫罪的目的行為。從理論與實踐的結合上看，搶劫罪的目的行為較易理解，一般不會產生問題，故不必專門探討；而搶劫罪的手段行為較為複雜，容易產生問題，因而正確理解搶劫罪的手段行為，對於搶劫罪的準確認定具有重要的意義，需要加以專門探討。按照法律的概括，搶劫罪手段行為包括暴力行為、脅迫行為和其他侵犯人身的行為三種，下面分別予以分析。 （1）暴力行為 暴力行為是搶劫罪最常見的手段行為方式。其內涵是侵犯公民人身自由權、健康權直至生命權的施加於人身的強力打擊和強制行為，其外延包括捆綁、強力禁閉、扭抱、毆打、傷害直至殺害等程度不同的侵犯人身的表現形式。搶劫罪的暴力行為必須是當場實施的，而且是被作為當場強行非法佔有他人財物的手段行為加以實施的。這種暴力行為指向的對象，一般是財物所有人或者保管人本人，因為在多數情況下，暴力只有施加於這些人，才可能進而非法佔有財物；但是，在某些情況下，暴力也可能施加於在場的與財物所有人或保管人有某種親密關係的人。例如，某甲帶幼子某乙行於路上，某丙、某丁探知某甲攜有大量現金，遂與某甲結伴同行，伺機搶劫。行於偏僻無人處，某丙突然將在甲身後行走的幼童乙踢翻在地，拳打腳踢，某丁則喝令某甲交出現金並攔住某甲使其不能救援乙，某甲唯恐幼子遭毒手，又感到自己一人難以抵擋丙、丁二人，就掏出一包現金，被某丁一把奪去，丙這才停止對乙的毆打，丙、丁二人攜現金逃走。在該案中，丙、丁是以對在場的某乙當場實際施加了暴力來脅迫財物所有人某甲交出財物的，其暴力行為是當場強行非法佔有他人財物的手段，完全符合搶劫罪暴力行為的特徵，因而本案應當認定為以暴力為手段的搶劫罪。搶劫罪的暴力行為是否要足以危害被害人的生命與健康?在一些外國立法例中，如1950年頒行的《朝鮮民主主義人民共和國刑法》第150條，1926年頒行的《蘇俄刑法典》第167條，1960年的《蘇俄刑法典》第91、146條，1996年的《俄羅斯刑法典》第162條，都明確規定，搶劫罪(強盜罪)的暴力須是危及被害人生命與健康的暴力。日本現代的刑事判例也認為，搶劫罪中的暴力、脅迫必須達到「足以抑制被害人的反抗」的程度，具體判斷則應以社會上的通常看法為其客觀標準，適當考慮案件情況。參見［日］中山研一著：《刑法各論的基本問題》第12章，成文堂1981年版，載《法學譯叢》1986年第2期，第45頁。但即使在這些國家的刑法理論中，對此問題仍存有不同的見解。例如，前蘇聯頗有權威的一本刑法分則專著就明確提出，強盜罪的暴力行為，應理解為對被害人身體的一切暴行，它也可以包括捆綁被害人，剝奪他人的一般自由。參見前蘇聯司法部全蘇法律科學研究所編：《蘇維埃刑法分則》，法律出版社1956年版，第276頁。近年來，我國也有些著述認為，只有足以危害被害人的生命與健康的暴力，才能構成搶劫罪的暴力行為，未達此程度的侵犯人身而非法佔有財物的行為只能構成搶奪罪。例如，對實踐中發生的被告人將被害人抱住而由其他被告人奪走其財物的案例，被告人將被害人絆倒或按倒並進而奪走其財物的案例，被告人乘被害人拿出錢包之機猛擊被害人手臂將錢包打落在地、隨即拿起錢包逃跑的案例，持上述觀點者認為其暴力均未達到危害被害人健康的程度，因而不應定為搶劫罪，而只能構成搶奪罪。筆者認為上述觀點不夠妥當。因為我國刑法並未對搶劫罪的暴力行為的程度作任何限制，只要行為屬於暴力的範疇，又是當場針對被害人人身實施並用以排除被害人反抗的，都應當屬於搶劫罪的暴力行為；況且，如果認為搶劫罪的暴力只限於危害他人生命與健康的強力打擊，那麼，未造成傷害的毆打，強制人身而又未造成傷害的捆綁、強力禁閉、扭抱等行為，便都要被排除出搶劫罪的暴力行為。而把實施這些行為進而當場非法強行佔有財物的案件定為搶奪罪，不但不符合搶奪罪的特徵，也有悖於我國司法的實踐經驗，而且也不能適應準確有力地打擊搶劫犯罪的實際需要。當然，尚未達到危害人的生命與健康的暴力搶劫行為，其危害程度要比危及人的生命與健康的暴力搶劫行為相對輕一些，甚至要輕得多，但這只是搶劫罪內部的危害程度之別，這種區別使這些暴力搶劫行為一般只能構成基本的搶劫罪而構不成加重的搶劫罪，而且在基本構成的搶劫罪里其危害程度也屬較為輕微，因而應當作為從輕情節在量刑上予以考慮，但卻不能過分誇大這種暴力危害程度的意義而使其不能為搶劫罪的暴力行為所包括。 （2）脅迫行為 脅迫行為也是搶劫罪常見的手段行為方式。脅迫，是指對被害人以當場實施暴力相威脅，來迫使被害人當場交出財物或者當場奪走其財物的行為。搶劫罪的脅迫行為具有以下三個特徵：第一，脅迫內容的暴力性。刑法典第263條關於搶劫罪的規定里並未載明搶劫罪的脅迫須以實施暴力相威脅，但是，結合刑法典第263條關於轉化型搶劫罪即准搶劫罪須「當場使用暴力或者以暴力相威脅」的明文規定以及搶劫罪的犯罪特點，對搶劫罪脅迫行為的內容只能理解為以實施暴力相威脅，我國司法實踐也正是這樣理解執行的。順便指出，為使法律條文更加嚴謹、協調和避免理解中的歧義，刑法典第263條搶劫罪中的「脅迫」，宜在今後修改法律時改為「以暴力相威脅」，以明確和限定脅迫的內容。搶劫罪脅迫行為的暴力內容應與暴力行為的內涵外延作基本相同的理解，但是考慮到脅迫行為的特點與司法實踐情況，應當說，脅迫的暴力內容一般是毆打、傷害、殺害被害人的強力打擊，至於輕微強制人身的暴力，如把被害人抱住、按住甚至禁閉等，一般不易作為脅迫的內容並以此來非法佔有財物。第二，脅迫行為實施的當場性。即脅迫是面對被害者直接發出的。只有面對被害者當場實施脅迫，這種脅迫行為才可能成為搶劫罪中當場非法佔有財物的手段行為。如果脅迫不是當場面對被害人實施的，而是藉助給被害人寫信、讓第三人向被害人轉達等方式間接實施的，則屬於敲詐勒索罪的手段，而不能構成搶劫罪。第三，脅迫內容付諸實施的當場性。這一特點不應理解為行為人在客觀上能夠當場實施脅迫所包含的暴力內容，也不應理解為行為人預定如果靠脅迫不能取得財物就一定要實施脅迫所說的暴力，而應理解為，行為人以如不答應其非法佔有財物的要求就要當場實施某種暴力相威脅。至於被害人是否因其脅迫而懼怕甚至因此而交出財物，對搶劫罪脅迫的成立沒有影響。例如，行為人持槍攔住路人，威脅被害人說：「放下車子，取下手錶，就放你過去，不然就開槍打死你」，這裡，行為人可能是能夠實施行為而且也打算若被害人反抗就開槍將其殺害；行為人也可能是用空槍威脅而知道客觀上無法實施槍殺行為；行為人還可能雖有槍彈但並不打算開槍殺害被害人；被害人也可能已經看出行為人持的是空槍、壞槍而沒有產生懼怕，更未交出財物。但無論屬於哪種情況，行為人的上述行為都構成了以脅迫為手段的搶劫罪，因為行為人的脅迫內容是當場立即實施暴力，並以此作為非法佔有財物的手段。此外，脅迫行為施加的對象應與暴力行為的對象作同樣理解，即一般是財物的所有人或者保管人本人，也可能是在場的與財物所有人或保管人有某種親密關係的人。搶劫罪的脅迫行為多是赤裸裸的語言或動作。如明確威脅說，如不給付錢財就要當場實施殺害或傷害行為；或者用兇器對準被害人實施暴力威脅。一般說來，對赤裸裸的脅迫行為的性質在認定上並不困難。搶劫罪的脅迫行為也可以通過潛在威脅的語言或動作予以實施，這在認定時往往產生異議，易與搶奪罪相混淆。例如有這樣一個案件，某甲因外出做買賣賠了錢，遂起意搶自行車，並買了一把鑿子準備作案用。1981年1月某日上午，某甲到距縣城幾公里遠的大路上伺機作案。下午2時許，當農村女青年某乙騎自行車馱著兩個提包過來時，某甲突然上前用手強行抓住某乙的自行車把，另一隻手伸入自己衣袋內欲掏取鑿子。某乙因害怕而急忙跳下自行車逃走。某甲遂非法佔有了自行車和兩個提包。基層法院審理時認為某甲未實施暴力或脅迫行為，因而以搶奪罪定罪處罰；同級檢察院認為不是搶奪而是搶劫，以定性不準提出抗訴，上級檢察機關認為本案是以脅迫為手段的搶劫罪。筆者贊同檢察機關的意見。因為本案的被告人某甲事先就有明顯的實施搶劫的犯罪預備，在實施行為時，被告選擇了荒郊野外且行人車輛稀少的場所和時機，突然抓住車把並正在掏犯罪工具，被害人在孤立無援的情況下面對突然的侵襲，是產生將要遭受暴力侵害的恐懼而棄車逃走的。就是說，某甲所選擇的作案時間地點，某甲已經實施並正在繼續實施的侵襲動作，已經表明了其當場實施暴力脅迫的故意，他實際上已經是在實施暴力脅迫行為，因而應當認定為以脅迫為手段的搶劫罪。相反，把本案認定為搶奪罪就有所不妥，因為搶奪罪並不具有脅迫的性質。再者，實踐中發生的行為人多人攔路圍困他人，動手搜身，強取錢財，但並未實施暴力，也未以明確的語言動作實施暴力威脅的案件，也往往存在應定搶奪罪與應定搶劫罪的不同看法。筆者認為，這種案件的多人圍困行為本身也就表明了如不答應取財要求就要當場實施暴力的脅迫意圖，其行為已屬脅迫行為，而且強取錢財也不能屬於搶奪行為，因而對這類案件也應當認定為以脅迫為手段的搶劫罪。總之，應當抓住搶劫罪脅迫行為的特徵分析認定案件，而不能把搶劫罪的脅迫行為僅僅理解為發出赤裸裸的如不答應取財要求就當場實施殺害、傷害行為的威脅。 （3）其他侵犯人身的行為 搶劫案件中採用其他侵犯人身的手段行為來實施犯罪的情況，雖然不如暴力、脅迫的手段行為方式更為常見，但也時有發生。其他侵犯人身的行為，是指暴力或脅迫以外的其他人身強制行為。搶劫罪的這種手段行為具有以下幾個特點：第一，這種行為是侵犯人身權利的行為，這是搶劫罪所有手段行為的共性；第二，這種行為是犯罪人對財物的所有人或者保管人本人的人身施加暴力和脅迫以外的某種影響，使其失去反抗知覺或者反抗能力；第三，這種行為與其後的非法取得被害人財物的行為有著手段與目的的聯繫，實施這種行為就是為了排除被害人的反抗而非法佔有其財物；非法佔有其財物的行為的實施和完成，正是要藉助先行的手段行為所造成的被害人不知反抗或無力反抗的有利條件。從司法實踐看，搶劫罪中其他侵犯人身的手段行為，可以表現為用藥物麻醉、用酒灌醉、用催眠術、用毒藥毒昏毒死等表現形式。 3　犯罪主體特徵 搶劫罪的犯罪主體屬於一般主體，即凡達到法定責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可構成搶劫罪。但是，搶劫罪在責任年齡上不同於其他一般的盜竊、詐騙、搶奪、聚眾哄搶公私財物、挪用資金、挪用特定款物、敲詐勒索、故意毀壞公私財物、破壞生產經營等侵犯財產的犯罪。後述的這些侵犯財產罪，按照我國刑法典第17條第1款的規定，只有已滿16周歲的人才能構成。而按照我國刑法典第17條第2款的規定，搶劫罪則從已滿14周歲不滿16周歲開始，就應當負刑事責任，即已滿14周歲就可以構成搶劫罪的犯罪主體。這是因為，已滿14周歲不滿16周歲的人，在生理上和智力上都有了一定程度的發展，已經具備一定的分辨大是大非和控制自己重大行為的能力，讓他們對搶劫罪這樣的嚴重危害社會治安的犯罪負刑事責任，是符合我國青少年身心發展的實際狀況和犯罪與刑罰的基本原理的，也是有力地懲治和防範搶劫犯罪的實際需要。從我國適用刑罰的根本目的出發，並針對未成年違法犯罪者的特點，我國刑法典對未成年人違法犯罪的處理上還有3條特殊規定：其一，第17條第3款規定：「已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。」其二，第49條規定：犯罪的規定不滿18周歲的人，不適用死刑。第三，第17條第4款規定：「因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。」對於未成年人構成的搶劫犯罪案件，處理時一定要貫徹執行法律的上述規定，這樣才能既嚴肅有效地打擊搶劫犯罪，又有利於未成年搶劫犯的改造和教育。 4　犯罪主觀特徵 搶劫罪的主觀要件只能是直接故意，而且是以非法強行佔有他人財物為目的。一些著述認為，詐騙罪、盜竊罪、敲詐勒索罪、侵占罪、業務侵占罪等侵犯財產罪的目的內容都是相同的，即都是以非法佔有他人財物為目的，因而這些侵犯財產罪之間的區別，就在於它們的客觀表現形式不同，如搶劫罪表現為強行佔有，盜竊罪是秘密竊取，詐騙罪是騙取，搶奪罪是公然奪取。筆者認為這種看法不夠妥當。按照主客觀相統一的犯罪構成原理，犯罪的客觀表現受主觀罪過的支配，搶劫罪與其他一些侵犯財產罪在客觀上的不同表現，也是受其主觀犯罪故意的具體內容所支配所制約的。各種最終追求非法佔有財物結果的侵犯財產罪，其犯罪故意不但包含對這種最終犯罪結果的追求，而且也必然包含對犯罪手段、對犯罪行為的認識和選擇。因此，不能籠統地講搶劫罪在主觀方面就是以非法佔有他人財物為目的，而應當將搶劫罪的犯罪目的準確地表述為以非法侵犯人身的方法強行佔有他人財物為目的，也可簡述為以非法強行佔有他人財物為目的。搶劫罪這種犯罪的直接故意有其內容特定而完整的認識因素和意志因素，其認識因素的內容是：行為人認識到自己所實施的行為包括非法侵犯他人人身權利的行為和非法佔有公私財物的行為，前者與後者表現為手段與目的的關係，其手段行為一著手實行就必然實際侵犯他人的人身權利，其目的行為的順利實施和完成必然發生非法佔有他人財物的結果；其意志因素表現為：行為人決意去實施非法侵犯他人人身和公私財物的犯罪行為，追求對他人人身權利的侵犯和非法佔有公私財物結果的發生。 不具備上述搶劫罪的直接故意，不具備非法強行佔有公私財物的目的，就不能認定為搶劫罪。近年來司法實踐中有這樣一類情況：因對方長期欠錢不還，債權人或其親友遂使用暴力或脅迫方式拿走債務人財物作抵押，以迫其還錢；因對方非法騙取或未經所有人、保管人同意拿走了其財物，財物所有人、保管人或其親友以暴力或脅迫方式要回或奪回財物，等等。實中對這類行為也有以搶劫罪定罪處罰的。筆者認為這樣定性是不正確的。因為在這類情況下，行為人雖然在客觀上也實施了暴力或脅迫行為，但其主觀上只是想收回自己的合法財產，不具有搶劫他人財物的犯罪故意，即不具備非法強行佔有他人財物的目的，因而不能構成搶劫罪。這類情況因危害程度輕微，一般也不構成犯罪。但其暴力行為如果造成對方傷害時，可構成傷害罪。再如，某報紙上曾刊載和討論過這樣一個案例：在深夜的鄉間路上，一個蒙面持刀人突然從路旁玉米地里竄出來攔住了一個騎車的姑娘，姑娘連人帶車摔倒在地。蒙面人持刀手指玉米地喝令「起來!進去!」姑娘取下手錶、項鏈遞過去求饒，蒙面人一把搶過手錶和項鏈，並拽著姑娘往路邊拖。姑娘猛地掙脫，高呼「救命」向前跑去。蒙面人正在追趕，有摩托車開過來，他趕緊鑽進了玉米地。駕摩托車的青年遇到姑娘問明情況後，立即棄車追趕蒙面人。不多時，將蒙面人等三人推出莊稼地，後帶至派出所。經訊問查清，此三人都愛好文學，為了體驗生活，編寫出驚險小說，經構思安排，演出了這場鬧劇。在討論中，有的認為三人犯了搶劫罪。筆者認為，如果該案證據確鑿，證明這三人確是為體驗生活而排演這件「搶劫案」的，那麼就該案認定為搶劫罪的觀點就值得商榷。因為行為人客觀上雖然有以脅迫和暴力奪取他人財物的行為表現，但其主觀上並不具備非法強行佔有他人財物的真實犯罪目的，其主觀目的是要導演一件假的搶劫案，在這種心理和意圖支配下的客觀行為，無論與搶劫罪多麼相象，也不能認定是搶劫行為。這樣，由於該案不符合搶劫罪主客觀相統一的構成要件，其中關鍵是不具備搶劫罪的主觀要件，該案就不能認定為搶劫罪。當然，如果該案的暴力或脅迫行為造成了騎車姑娘的人身傷害，則行為人應對傷害負相應的刑事責任；即使未造成傷害，因為這種行為方式侵犯他人人身權利又妨害社會治安秩序，也應當予以治安管理方面的處罰或批評教育。  (二)強行侵佔非法財物行為的性質 在近十幾年來的司法實踐中，強行侵佔賭資，強行侵佔走私犯、洗錢犯的違法犯罪財物以及盜竊犯的違法犯罪所得財物的案件時有發生，行為人有的直接採用暴力或者暴力脅迫的手段，有的以要告發或扭送到政法機關相威脅，有的則冒充公安、緝私、聯防治安等執法人員並以執行查處違法犯罪的公務為名，還有的就是執法 人員。對這類案件，曾有一種觀點認為，其行為所侵犯的不是合法的公私財物，而是非法財物，非法財物不受國家法律保護，因而這種行為就沒有侵犯財產所有權，只要未造成對方人身傷亡的，就不能認為是犯罪，但鑒於其對社會秩序有所擾亂，可作為一般違法予以治安行政處罰。這種觀點被司法 實踐和多數論者的看法所否定。筆者贊同多數論者的意見，認為侵佔非法財物的案件可以構成犯罪。因為，這些案件中的非法財物，並不能說財物本身是非法的，而是說賭博者、走私犯、洗錢犯、盜竊犯、詐騙犯等對這些財物的佔有和持有是非法的。因為，這些財物並不是無主物而可以任意處置，而是有的本來就屬於公私合法所有而被違法犯罪者非法佔有的(如盜竊犯、詐騙犯等的非法所得)，有的是依法應當由國家沒收歸公的(如走私物品、賭資等)。對這些非法財物，應當依法由國家職能部門加以剝奪，然後歸還合法所有人，無合法所有人的則應上交國庫。行為人違法侵佔這些非法財物的行為，是將他人對財物的非法佔有轉為自己對財物的非法佔有，其行為性質仍然是對財物合法所有權的非法侵犯，該行為當然具有社會危害性；同時，這種行為也往往侵犯非法財物原佔有者或持有者合法的人身權利乃至其健康權、生命權，也擾亂社會治安秩序，因此，只要綜合全案看社會危害性達到一定程度的，對這種案件就應當認定為犯罪予以懲處。就本案而言，毒品作為一種違禁品也屬於非法財物。因而如果行為人違法侵佔毒品，若其社會危害性達到成立犯罪所須的程度，即構成犯罪。 違法侵佔非法財物的案件可以構成犯罪，那麼應當認定為什麼罪名?理論上和實踐中存在著一些不同的主張與做法。有的認為應定為搶劫罪、流氓罪(按新刑法典應為聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪)；有的認為應定敲詐勒索罪；有的認為凡假冒執法人員身分出現的皆應定招搖撞騙罪；如此等等，見解不一。筆者認為，這類案件情況複雜，不宜一概而論，而應當具體案件具體分析，根據案件的全部事實，把行為的主客觀情況與各有關犯罪的主客觀要件和特徵對照分析，分別確定各種情況下案件的性質和應定的罪名。具體說來，可以大致區分為以下幾種情況： 其一，應當認定為搶劫罪。認定侵佔非法財物的案件為搶劫罪，這種案件必須符合搶劫罪的主客觀特徵，即行為人主觀上要有當場非法強行佔有該財物的目的，客觀上要具備當場以暴力和暴力相威脅等侵犯人身的手段來強行取得財物的行為。例如，行為人當場實施暴力或暴力威脅，強行奪取、搜取和取得盜竊犯、詐騙犯、走私犯、洗錢犯等的違法犯罪所得贓物或違法犯罪財物的，或者強行奪取、搜取或取得賭資的；或者虛設賭局，誘人賭博，假意購買或銷售走私物品，誘惑走私犯成交或者誘惑他人參與，當場實施暴力或者以當場實施暴力相威脅，強行奪取對方持有的財物的；賭博者本人既搶劫賭場賭資，又搶劫在場人財物的等情況，只要達到犯罪程度，均應以搶劫罪論處。入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫、搶劫銀行或者其他金融機構、多次搶劫或者搶劫數額巨大、搶劫致人重傷、死亡、冒充軍警人員搶劫、持槍槍劫、搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的，應按照搶劫罪加重構成的刑罰予以懲處。 有的認為，對以暴力、脅迫手段逼迫盜竊犯等交付違法犯罪所得財物而予以非法佔有的案件，只有以暴力致人傷害的才能定為搶劫罪，其餘一般應定為敲詐勒索罪。這種看法值得商榷。在筆者看來，這種案件只要符合搶劫罪的主客觀特徵，就可以也應當論以搶劫罪，沒有理由也沒有必要限定要造成傷害的才構成搶劫罪，沒有造成傷害的就要定為敲詐勒索罪。例如，勞教在逃人員某甲身藏匕首在商場遊逛，預謀搶劫扒竊他人錢財。某甲發現某乙連續扒竊了兩名顧客的錢包後離去，即追蹤乙至偏僻處，攔住乙並用刀子對準乙說：「把你剛才掏的錢全部拿出來，不然就給你放放血。」某乙把所扒竊的兩個錢包都交給了甲，甲抽出10元給乙並趕走了乙，遂佔有了其餘的近400元錢。本案並沒有以暴力致人傷害，但卻不能定為敲詐勒索罪，而只能定為搶劫罪。因為，行為人主觀上具有非法強行佔有他人財物的目的，客觀上以當場實施暴力相威脅，當場非法強行佔有了盜竊犯的贓物，這些主客觀內容符合搶劫罪的特徵，而不符合敲詐勒索罪的特徵。 還有一種看法認為，凡採取冒充執法人員查處違法犯罪的行為方式來違法侵佔非法財物的，都應當按照招搖撞騙罪論處，而不應認定為搶劫罪。筆者認為，對這種行為方式的案件也不應一概而論，其中也有應當認定為搶劫罪的情況。例如，實踐中有一些搶劫賭場的案件，行為人冒充公安人員執行抓賭公務，身著警服，攜帶槍支和其他武器，到賭場首先對空鳴槍，爾後用槍逼著賭場的人交出賭資乃至身上所有財物，甚至對賭博者毆打傷害。對這種案件來說，行為人冒充執法人員的身份雖然對其非法侵佔財物目的的實現具有一定作用，但是，其獲得財物的主要手段是憑藉了當場實施的暴力或以要當場實施暴力相脅迫，對方主要地也不是基於對行為人身分的誤認，而是基於對行為人實施的暴力或暴力威脅的懼怕，而將財物交給行為人或任其搜奪去的，甚至對方已經對行為人的真實身份發生懷疑或看出系假冒時，也往往懼怕其暴力或暴力威脅而被其強行取走財物，因而這種案件的基本內容是符合搶劫罪的主要特徵的，應定為搶劫罪，而不宜定為敲詐勒索罪。 其二，應當認定為敲詐勒索罪。從實踐中看，非法佔有財物而應當認定為敲詐勒索罪的情況一般是：行為人對非法佔有或持有財物的違法犯罪分子，以將要告發、將要立即扭送有關政法機關相威脅，迫使其交出財物。由於行為人與對方往往互不相識，而且對方往往是正在實施或剛實施完畢違法犯罪行為就被行為人攔阻的，或者行為人知道對方隨身攜有非法財物，因而這種敲詐勒索案件與其他同罪案件相比具有一些特點，例如：其威脅的內容如告發、扭送到政法機關等，一般是當場可以立即實現的；其揚言實現該威脅內容的時間一般也是當場，而不是將來；其要取得的非法財物只是動產，而且要取得的時間也多是當場，這些與搶劫罪相近甚至相同的特徵，增加了這類案件定性時與搶劫罪區分的困難。區分二罪的關鍵，是要從主客觀統一上把握行為人是否要以當場直接侵犯對方人身的手段來非法佔有財物，若如此應為搶劫罪，若非如此而是威脅要使對方受到政法機關查辦和懲處的，則為敲詐勒索罪。 其三，應當認定為聚眾鬥毆罪或尋釁滋事罪。這主要表現為賭博糾紛引起的聚眾鬥毆或尋釁滋事。例如，兩伙賭博分子因賭博輸贏、設騙局等事引起糾紛，彼此懷恨，聚眾持械前去報復，大打出手，並趁機搶掠對方一些賭資或其他財物；有些賭博分子在賭博過程中因糾紛引起毆鬥，趁混亂互相搶掠賭資和其他財物等等。這些情況雖然也有對財物的侵佔，但行為人的主要動機目的不在於侵佔財物，而在於發泄私仇私怨，以武力震懾和壓服對方，其行為主要是破壞社會公共秩序。對於其中組織、策劃、指揮他人聚眾鬥毆或者積极參加聚眾鬥毆的，應以聚眾鬥毆罪論處。對於隨意毆打他人，情節惡劣的；追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；強拿硬要或者任意損毀、佔有公私財物，情節嚴重的；在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，應以尋釁滋事罪論處。如果在聚眾鬥毆中致人重傷或者死亡的，應依照刑法典第234條、第232條的規定分別定故意傷害罪和故意殺人罪。 其四，應定招搖撞騙罪。如果行為人單純採取冒充執法人員執行查處違法犯罪的公務的方式侵佔非法財物，未對違法犯罪者實施暴力、暴力威脅行為，被查處的違法犯罪分子基於行為人的身分而交付了其非法財物，或者一見到行為人查處即棄物逃走而被行為人佔有的，這種情況符合冒充國家工作人員招搖撞騙罪的基本特徵，應定招搖撞騙罪。 其五，應定貪污罪。如果行為人就是國家工作人員，在查處違法犯罪中沒收或者查獲了非法財物，爾後非法佔有的，符合貪污罪的基本特徵，應定貪污罪從重處罰。 其六，不應定罪，而應作為一般違法處理。對於偶爾賭博，將錢輸光，強行搶回自己輸掉的賭資，或者幫人搶回賭資，既未傷人也未趁機搶掠其他賭資或財物，綜合全案看情節顯著輕微危害不大的，應依法不認為是犯罪，作為一般違法處理。 最後附帶指出，對於這類案件中被侵佔的非法財物或其他非法財物，都要按照有關的法律和政策，分別不同情況予以處理，或者沒收歸公，或者退還給合法所有者。 本案中，周某等10人攜帶菜刀、匕首等兇器意圖強搶他人的毒品，並採取暴力傷害和威脅的方式，從客觀表現上符合搶劫罪的客觀特徵，主觀上具有非法強行佔有他人毒品的目的，因而符合搶劫罪的構成特徵，對周某等人應以搶劫罪論處。  (三)處理本案應注意的其他問題 1　搶劫罪與尋釁滋事罪的區別 尋釁滋事罪，是指出於不正當目的肆意挑釁，無事生非，起鬨鬧事，進行擾亂破壞，情節惡劣的行為。其與搶劫罪的區別主要體現在犯罪構成特徵上。首先，客體特徵不同。尋釁滋事罪的客體是公共秩序，而搶劫罪的案件是公私財產權利和公民人身權利。其次，客觀方面特徵不同。尋釁滋事罪的客觀方面，根據刑法典第293條的規定，具有四種方式，即隨意毆打他人，情節惡劣的行為；追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的行為；強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的等。而搶劫罪客觀上表現為，對財物的所有人、保管人或者其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走財物的行為。第三，主體特徵不同，尋釁滋事罪的主體為年滿16周歲的有刑事責任能力的自然人，而根據刑法典第17條第2款的規定，年滿16周歲的有刑事責任能力的自然人即可構成搶劫罪的犯罪主體。第四，主觀特徵不同。尋釁滋事罪的主觀方面為故意，其犯罪的目的是以惹事生非來獲得精神刺激，用滋生事端來開心取樂從而填補內心的空虛；參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(下冊)》，中國法制出版社1999年版，第963頁。而搶劫罪主觀方面雖也為故意，但犯罪目的為非法強行佔有他人財物。 兩罪易混淆之處，在於如何理解「強拿硬要或者任意佔用公私財物」這種情形。行為人以這種形式在實施尋釁滋事的危害行為時，其行為對象亦針對一定的公私財物，且伴以一定的強行性的舉動。從表面上易使人感覺與搶劫罪的客觀方面差別不大，但從實質上看其區別還是明顯的，理由有二：其一，搶劫罪是復行為犯，即包含侵犯人身行為和得財行為，前者是犯罪的手段，後者是犯罪的目的行為，前者由後者決定並為後者的實現服務，換言之，即行為人通過實施暴力、脅迫或其他侵犯人身的行為作用於他人人身以達到奪取財物之目的且其犯罪對象既包括人，也包括物；而行為人以「強拿硬要或者任意佔用公私財物」的方式實施尋釁滋事罪，其只實施了奪取一定財物的行為，而不存在侵犯人身的行為，即便行為有一定的強行性，但尚未達到搶劫罪中手段行為的強度且其行為對象只針對物。其二，行為人實施搶劫行為時，其目的在於非法強行佔有一定的財物，這也是將之劃屬侵犯財產罪的根據之一；而尋釁滋事罪是一種擾亂公共秩序的犯罪，行為人的目的在於惹事生非、滋生事端來開心取樂，意即尋求一種精神刺激。本案中，周某等人強搶毒品，具有明顯的暴力侵犯他人人身的行為，而其主觀上也是意圖奪取毒品，而不是無事生非、尋求精神刺激。因而對之不能論以尋釁滋事罪。  (四)對周某等人的搶劫行為是否符合搶劫罪的加重構成 本案中，周某等人到中巴車上將8名四川青年推下汽車實施搶劫，是否符合搶劫罪的加重構成呢?即是否屬於「在公共交通工具上搶劫的」呢?這裡必須明晰周某等人的到中巴車上將被害人推下汽車行為是否應看作已著手實施搶劫罪的實行行為。搶劫罪的實行行為即分則搶劫罪條文所規定的其犯罪構成要件的行為，由犯罪構成客觀特徵所決定，其包括在前的侵犯人身的行為和在後的侵犯公私財產的得財行為，因此開始實行第一行為即侵犯人身的行為，即為著手實施搶劫罪的實行行為。就本案而言，周某、封某等3人上中巴車脅迫被害人下車時即已對其人身進行侵犯，就是說已經著手實施搶劫罪的實行行為。由於其在公共交通工具(中巴車)上開始著手，符合搶劫罪的加重構成，因而在適用刑罰上應以加害構成的刑罰論處。【】搶奪過程中將被害人拖拉十餘米的行為應定何罪時間: 03-14 15:57  作者:陳尚梅  新聞來源:正義網案情王某在公路上搶奪女青年李某的皮包，雙方在相持過程中李某被拉倒在地，但仍抓住皮包的帶子不放，王某則拽住包向前跑，將李某拖了十餘米遠，最後將李的皮包搶走。整個過程持續了2、3分鐘，李某的包內有手機等物品，共價值1000餘元。 分歧該案如何定性存在兩種不同意見：第一種意見認為，王某是乘李不備搶走皮包，雖然之後又強行拖曳了數十米，但王某的爭奪行為只是針對皮包本身，目的就是將財物奪過來，而不是有意識地對他人的人身進行侵害，其行為符合搶奪罪的特徵，應以搶奪罪定罪量刑。 第二種意見認為，王某採取了暴力手段（拖行10餘米）強行將李的皮包搶走，其行為符合搶劫罪"當場以暴力劫取財物"的特徵，對其應以搶劫罪定罪。 評析筆者同意第一種意見。實踐中，區分搶奪罪和搶劫罪的關鍵是兩罪的客觀方面，搶奪罪是公然奪取財物但並未實施侵犯人身的行為，搶劫罪是以暴力、暴力威脅或其他侵犯人身的手段來強行奪取或迫使被害人交付財物的行為。 搶奪財物，如果是從被害人手上或身上奪取，一般都要用力，但搶奪罪的行為人的力是施加於財物上，以使財物脫離被害人的控制。這種力在搶奪中稱為強力，但這種強力和搶劫罪中的暴力有本質的區別，搶劫罪的暴力直接指向被害人的人身，具有排除被害人反抗的性質和目的，而搶奪的強力則指向財物，目的是將財物奪過來，而不是有意識地對他人的人身加以傷害。在搶奪中，有時強力還會使被害人受到傷害，但也只能作為加重情節或加重後果考慮，不能片面認為只要身體受到傷害就是人身權受到侵害而認定為搶劫。 從本案看，雖然王某拽住包向前跑，將李某拖了十餘米遠，兩人相持了2、3分鐘，但王某的爭奪僅限於皮包，只是他奪取財物的時間長一些而已，並沒有從搶奪中的強力轉化為搶劫的暴力，所以該案定性為搶奪罪更為準確。（重慶市大渡口檢察院 陳尚梅） 【】強索「第三者」錢財應如何定性時間:03-15  08:57   作者: 陳軍   新聞來源:檢察日報案情２００３年６月，葉某得知妻子楊某與袁某有婚外情後十分惱火，發誓要報復袁某，讓其賠償自己的精神損失，然後與楊某離婚。６月１８日早晨６時許，葉某將袁某騙至家中，對袁某拳打腳踢，要求袁某賠償自己５萬元。袁某不同意，葉某又以將其與楊某的「醜事」曝光相威脅。袁某擔心「醜事」曝光，無奈之下同意補償葉某１．５萬元。後在葉某的逼迫下，袁某打電話叫親戚送來現金５０００元，又寫了１萬元的欠條交給葉某才算了事。分歧對葉某的行為如何定性，有兩種不同意見。第一種意見認為，葉某的行為構成搶劫罪。理由是：葉某主觀上具有非法佔有的目的，客觀上對被害人當場實施了暴力手段，併當場劫取了財物，其行為符合搶劫罪的構成要件。第二種意見認為，葉某的行為構成敲詐勒索罪。理由是：葉某以非法佔有為目的，以張揚被害人隱私為要挾，強行索要數額較大的財物，應以敲詐勒索罪追究刑事責任。評析筆者同意第二種意見，即葉某的行為構成敲詐勒索罪。一般情況下，搶劫罪和敲詐勒索罪並不難以區分。搶劫罪表現為以暴力的方法抑制被害人的反抗，從而達到強行劫取財物的目的，其主要特徵表現為兩個「當場」，即「當場使用暴力」和「當場取得財物」；而敲詐勒索罪一般表現為通過威脅和要挾的方法強行取得財物，「威脅」的方法一般不表現為當場實施暴力，取得財物通常也是事後取得。我國刑法沒有對搶劫罪暴力手段的程度作明文規定。有人主張暴力不需要達到抑制被害人反抗的程度，只要行為人主觀上有搶劫的故意，客觀上對被害人實施了暴力，就構成搶劫罪。但筆者認為，搶劫罪的暴力手段必須達到抑制被害人反抗的程度。因為搶劫罪的本質是通過暴力、脅迫或其他方法使被害人不能反抗或不敢反抗，從而劫取財物。因此，行為人通過暴力手段劫取財物必須達到抑制被害人反抗的程度。如果不考慮暴力的威脅程度而主張只要行為人主觀上具有非法佔有的目的，客觀上對被害人實施了暴力行為就成立搶劫罪，則可能導致搶劫罪的擴大化，模糊搶劫罪與其他罪的界限。至於判斷抑制被害人反抗程度的標準，應該具體分析。敲詐勒索罪的「威脅」方式是否包括暴力行為？學界通說認為敲詐勒索僅限於威脅，不包括當場實施暴力。從國外刑法的規定來看，大多數國家都主張敲詐勒索罪的威脅行為包括暴力行為。筆者認為，將暴力排除在敲詐勒索行為之外的說法可能導致輕罪重刑。本案中，葉某雖然客觀上實施了暴力行為，但這種暴力並沒有達到抑制被害人反抗的程度，主要表現在：第一，葉某隻對被害人實施了拳打腳踢，暴力行為相對輕微；第二，讓被害人放棄反抗不是葉某的暴力行為，而主要是葉某張揚其隱私的要挾行為。葉某之所以索財得逞，並不在於其實施的暴力行為使被害人不能反抗或不敢反抗，而是由於被害人認為自己先前有「過錯」，加之害怕葉某將隱私曝光，有花錢「私了」的想法。因此，葉某的行為更符合敲詐勒索罪的犯罪構成。結合葉某的主觀故意來看，葉某出於泄憤報復的目的對袁某進行毆打，又以補償為名勒索５萬元，「敲詐勒索」的犯意相對明顯。雖然葉某的行為確實符合搶劫罪「當場使用暴力、當場取得財物」的犯罪特徵，但不應把葉某的暴力行為從整個案件中剝離出來單獨考慮，而應與張揚被害人隱私的要挾行為聯繫起來，視為敲詐勒索這一整體行為的一部分，其性質仍應為敲詐勒索。【】灌醉他人竊取財物是否構成搶劫罪2001年7月23日 09:12  法制日報案情李某乘卧鋪列車和方某對面而坐。李某看見方某包中有手提電腦一台，即產生佔有該電腦的念頭。待用餐時間，李某購來酒菜邀方某共餐，並頻頻敬酒，使方某不勝酒力而醉倒睡著。李某遂攜帶方某的行李包下車逃竄。 分歧該案在處理過程中，對李某的行為如何定性有兩種不同意見： 第一種意見認為，李某趁他人醉酒睡著而竊取財物，構成盜竊罪。 第二種意見認為，李某雖是在他人醉酒時取財，但他人醉酒的狀態是李某故意行為所致，因此，對李某的行為應按搶劫罪定罪量刑。 評析筆者同意第二種意見。 盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或多次竊取的行為。盜竊罪侵犯的客體是公私財物所有權；客觀方面，行為人必須具有秘密竊取公私財物的行為；在主觀方面，只能由直接故意構成。搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其它方法，強行劫取公私財物的行為。搶劫罪的構成要件為：1、侵犯的客體是複雜客體，即不僅侵犯了公私財產所有權，也同時侵犯了被害人的人身權利；2、客觀方面表現為當場使用暴力、脅迫或者其它方法公然奪取財物，或者迫使其當場交出財物的行為；3、犯罪的主觀方面必須具有非法佔有公私財物的故意。從兩罪的犯罪構成看，盜竊罪和搶劫罪在客觀方面的區別是明顯的：盜竊罪表現為秘密竊取，而搶劫罪則表現以暴力、脅迫或者其它方法強行劫取。一般說來，盜竊罪的秘密竊取和搶劫罪的暴力、脅迫是容易區分認定的，但搶劫罪中的「以其它方法」則不易認定，可能與其它侵犯財產罪的客觀方面相混淆。 對搶劫罪的「其它方法」的理解，應根據搶劫罪在客觀方面的整體表現來理解把握。所謂搶劫罪的其它方法，是指犯罪分子使用暴力或脅迫方法之外的使被害人不知反抗或喪失反抗能力的方法。這裡的「其它方法」，不是指任意的某種方法，而是以搶劫財產為目的，施加於被害人人身，從而使之失去反抗能力為法律特徵的。我們可以從以下幾個方面來把握：1、這種方法必須在取得財物的當場實施；2、必須是針對被害人的身體而採取的行動。「其它方法」具有多種表現形式，但其作用的對象必須是被害人人身，在程度上不要求危及人身健康、生命，只要達到使被害人不知反抗或反抗能力受到一定程度的抑制甚至喪失反抗能力的程度即可，如用酒灌醉、用藥物麻醉、使用催眠術、電擊或石灰迷眼等；3、必須是犯罪分子有意識實施的，即犯罪分子自覺、積極地用上述方法排除被害人反抗，從而為搶劫財物創造條件，也就是說，被害人處於不知或不能反抗的狀況，必須是行為人實施了「其它方法」造成的。這是被害人在此種狀況下行為人構成搶劫罪而區別於其它侵犯財產罪的重要特徵之一。如果被害人處於不能反抗或反抗能力受到一定抑制，是由於被害人自己的原因，如被害人自己因飲酒過量而不知反抗或反抗能力受到抑制，行為人沒有對被害人的身體施加某種影響，而是乘機將其財物拿走，則只能構成盜竊罪或搶奪罪。 本案中，李某在發現方某包中有手提電腦時即產生佔有該電腦的犯罪故意；後來李某在用餐時又頻頻向方某敬酒，使方某飲酒過多而睡著，李某遂取了方某的手提包逃走。從表面上看，李某是在方某醉酒時，秘密竊取了方某的手提電腦，是盜竊。但方某因醉酒而不知反抗或不能反抗的狀態是李某故意造成的，李某具有搶劫的故意，灌醉方某是為搶劫創造條件，符合搶劫罪客觀方面的「其它方法」的特徵，因而應以搶劫罪對李某定罪量刑。 　　                                      (魏少永 張曉靜 )【】「麻醉」軍人劫錢財如何定性﹖2002年10月17日 09:00  主持人：中央軍委法制局限 張建田案由：前一段時間，北京西客站陸續發生以軍人為作案對象的「麻醉」案：在Ｋ１０６次列車上，某部戰士婁某喝了一位自稱老鄉的果凍後，昏迷不醒，身上的２３００元現金和手機被偷；在Ｋ４９次列車上，軍人程某、孫某、增某三人同時喝了自稱「戰友」的男青年給的果凍後，先後昏迷，醒後三人發現身上攜帶的２９００元現金和一部手機失竊。在短短的一個月時間裡，類似案件先後發生７起，涉案金額２萬餘元。經公安機關艱苦偵破，犯罪嫌疑人向某被捕歸案。此案披露後，部隊官兵對犯罪嫌疑人向某的定罪問題認識不一：有的認為應構成盜竊罪，有的則認為應按搶劫罪定性量刑。主持人：本案中的向某應當按搶劫罪定性論處。我國刑法第二百六十三條規定的搶劫罪，是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。該犯罪侵犯的客體是複雜客體，不僅侵犯了公私財物所有權，而且也同時侵犯了被害人的人身權利；該罪在客觀方面表現為當場使用暴力、脅迫或者以其他方法公然奪取財物，或者迫使被害人當場交出財物的行為；行為人犯罪的主觀方面必須具有非法佔有公私財物的故意。刑法第二百六十四條規定的盜竊罪，是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或者多次竊取的行為。該罪侵犯的客體是公私財物所有權；在客觀方面，行為人必須具有秘密竊取公私財物的行為；在主觀方面，只能由直接故意構成。通過比較可以看出，搶劫罪與盜竊罪在客觀方面具有明顯的區別：搶劫罪表現為以暴力、脅迫或者其他方法強行劫取財物，而盜竊罪則表現為秘密竊取。在司法實踐中，盜竊罪的「秘密竊取」與搶劫罪的「暴力、脅迫」行為一般容易區分和認定。但是，搶劫罪中的「以其他方法」有時則容易與其他侵犯財產罪的客觀表現方式相混淆，本案就屬於這類情況。在司法實踐中，搶劫罪的「其他方法」，通常是指犯罪分子使用暴力或者脅迫方法之外的使被害人不知反抗或者喪失反抗能力的方法。現實生活中的「其他方法」具有多種表現形式，但作用的對象必須是被害者的人身，在危害程度上並不一概要求危及其人身健康和生命安全，只要達到使被害人不知反抗或反抗能力受到一定程度的抑制，甚至暫時喪失反抗能力的程度即可，如用酒灌醉、用藥物麻醉、使用催眠術、電擊或石灰迷眼等，都可以視為「其他方法」。本案中，向某為了竊取他人的錢財，以「套磁」方式贏得對方的信任後，將注入「酣樂欣」安眠藥的果凍遞給戰士喝，乘對方「昏睡過去」將錢財掠走。從表面上看，向某是在被害人渾然不知的情況下秘密竊取其錢財，與盜竊罪的「秘密竊取」行為比較相符，然而被害人因「昏睡」而不知反抗或者不能反抗的狀態正是向某故意造成的，向某具有搶劫的故意，完全符合搶劫罪客觀方面的「其他方法」的要件及特徵，因此，以搶劫罪對向某定罪量刑是正確的。 脅迫非財產佔有人行為的定性 作者：黃瑛琦  發布時間：2009-11-18 07:39:33 【案情】2008年4月28日，張某在某小區農貿市場趁人多擁擠之機，將手伸向李某背包，被李某之妻代某發現。代某正要喊，張某怕事情敗露，威脅代某道：「不要喊，否則捅死你。」代某見張某手提一把水果刀沒敢吭聲，張某摸走李某包內的3000元錢逃離現場。【分歧】對張某行為性質的認定，有兩種不同意見：第一種意見認為，張某構成搶劫罪。理由在於：張某通過持刀加暴力語言的方式威脅代某，以此順利劫取了李某的錢財；同時，張某具有搶劫的故意。第二種意見認為，張某構成盜竊罪。理由在於：張某拿刀威脅代某的行為與張某摸走李某3000元錢的行為是兩個割裂的、獨立的行為；張某非法佔有李某現金的行為採取的是秘密竊取的方式，一來針對李某而言是秘密的，二來是非暴力脅迫手段(平和手段)，所以不具備搶劫罪的手段行為。【評析】筆者同意第一種意見，理由如下： 一、張某實施了完整的搶劫行為，代某屬於該搶劫罪中脅迫行為的對象 理論上對於搶劫罪中脅迫行為對象的認定，主要有兩種觀點：1．脅迫的對象是成為強取財物障礙的人就夠了，並不需要是財物的所有人與佔有人。2.脅迫的對象是公私財物的所有人、保管人或其他在場的人。筆者贊同第一種觀點，脅迫行為所指向的對象一般是財物所有人、保管人或者持有人；但在特殊情況下，也可能是在場的與財物所有人、保管人或者持有人有親屬或者其他親密關係的人；甚至只要是行為人強取財物的障礙人也可，即使與財物所有人、保管人或者持有人無任何關係。理由在於：首先,從犯罪客體的角度看，搶劫罪的犯罪客體是複雜客體：他人的財產所有權和人身權利。行為人的犯罪目的是為了非法佔有他人財物，暴力脅迫只不過是為了實現其犯罪目的所採取的不法手段，因此一旦有人（不論其是否與財產有直接關係）阻礙了行為人非法佔有財產的實現，使得行為人對其進行脅迫，應該說都沒有超出搶劫罪的構成要件的範疇。其次，過小的限定脅迫對象的範圍，會輕縱犯罪分子，不利於對被害人特別是生命、健康受到損害的被害人的合法權益。台灣學者甘添貴也主張「強制行為客體之『他人』與此處物持有人之『他人』不必為同一人。」這也是對第一種觀點的認可。第二種觀點所提及的脅迫對象過於模糊。籠統地說「在場人」是不夠精細和明確的，因而無助於正確認定犯罪。就本案而言，不論張某是否知道代某的身份（李某的妻子），其對代某的脅迫行為都能作為非法劫取李某財物的手段行為，從而成為搶劫罪的一個組成部分，代某也成為被害人。這可以從兩個層面進行分析：如果行為人知道代某的身份，則對於李某包內的錢財，代某也屬於所有（佔有）人或者與財物所有人有親屬關係的人。在此情況下，張某對代某的脅迫，成功地使代某產生恐懼心理，不敢反抗或求救，從而使得張某順利地以後續的竊取方式從李某處非法劫取錢財。此時的代某可以看成是人身和財產均受到損害的被害人。如果張某隻將代某看成一個旁觀者，由於代某發現了張某的竊取行為和意圖後意圖提示李某或向民眾求救，那麼代某就成為張某繼續實施行為的障礙人。張某為排除障礙對代某的人身安全造成了威脅，代某也成為搶劫罪中生命健康受到威脅的受害人，符合搶劫罪的構成要件。由此看來，不管張某是否知曉代某的身份，代某當時所處的背景都使其具備了脅迫對象的資格，一旦張某實施脅迫行為，就完成了搶劫罪中的手段行為。張某搶劫李某現金的行為就是在對代某採取暴力脅迫方式基礎上的後續行為，所以，張某威脅代某的行為與摸走李某包內現金的行為是一個有機聯繫的整體。二、從犯意轉化的角度分析，張某主觀上具備搶劫的故意搶劫罪是故意犯，行為人實施脅迫行為時，就具有強取財物的故意，即行為人為了強取財物而實施脅迫行為。本案在主觀方面比較特殊，因為在代某介入以前，張某本意是竊取李某的錢財。這裡就存在一個犯意轉化的問題。犯意轉化會導致行為人行為方式、性質產生變化，因而影響故意內容的認定。犯意轉化的一種情形就是，在實行犯罪的過程中犯意改變，導致此罪與彼罪的轉化。對此，應做如下處理：犯意升高者，從新意（變更後的意思）；犯意降低者，從舊意（變更前的意思）。注意，犯意轉化存在於行為仍在繼續的狀態，如果犯罪已經停止，那麼就不存在犯意轉化的問題，而是另起犯意的問題。本案中，張某就存在由盜竊犯意向搶劫犯意轉化的問題。因為張某將手伸向李某背包之時，主觀上意圖盜竊，客觀上已經著手實施盜竊行為，李某的財產權益已經面臨侵害的危險。但之後由於代某發現張某的竊取行為並欲叫喊求助，張某通過實施對代某的脅迫行為，將主觀意圖向搶劫轉化。此時，張某主觀上的認識和意志因素內容就變成：行為人決意以非法侵犯他人人身權利的行為達到非法佔有公私財物的目的並充分認識到兩者之間的因果關係。行為人實施非法侵犯他人人身權利的行為的目的是為了對被害人造成強制，為非法佔有他人財物排除障礙,製造條件。在上述犯意的支配下，張某順利完成了手段行為與目的行為，最終實現了非法佔有被害人財產的目標。所以，根據犯意轉化處理原則，對張某的行為在主觀上應認定為搶劫而非盜竊。由上述對搶劫罪的行為與故意的分析不難看出，本案中的行為人張某實施了搶劫罪的手段行為——脅迫，並通過該脅迫行為致使被害人代某產生恐懼心理，不敢反抗，從而排除了張某的障礙，使張某佔有李某錢財的目的得以實現。主觀上，張某經歷了從盜竊到搶劫犯意的轉化，並在搶劫的犯意下完成了搶劫罪的所有客觀行為，因此，張某構成搶劫罪。  　　（作者系東南大學法學院博士研究生） 【】騙取幼兒財物構成何罪——以棒棒糖換金項鏈作者：金莉娟 許 均  發布時間：2006-01-18 08:30:11案情某日，成年男子張某經過一戶人家門前，見一個五六歲的幼兒李某獨自玩耍，其脖子上戴一金項鏈(價值約6000元)。張某發現周圍無人，頓生歹念，於是拿出一根棒棒糖，花言巧語，欲用棒棒糖和李某交換金項鏈。李某不知其所以然，被其引誘，取下金項鏈與張某換了一根棒棒糖。後此事案發，張某被起訴至法院。分歧在本案的審理過程中，對張某行為的定性，存在較大分歧，主要有兩種不同觀點：第一種觀點認為，張某基於非法佔有的目的，採用欺騙的方法，使被害人李某在認識上產生錯覺，以至「自願地」交付金項鏈，符合詐騙罪構成要件，構成詐騙罪。第二種觀點認為，李某作為無民事行為能力人，完全不具有處分能力和處分許可權，根本無法成為詐騙罪的犯罪對象。張某以非法佔有為目的，採用不為李某之監護人知曉的秘密方式實施了竊取行為，應構成盜竊罪。評析筆者贊同第二種觀點。理由如下：首先，認定張某的行為構成詐騙罪是不妥的。詐騙罪（屬於交付型犯罪）是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。其基本構造是：行為人實施欺詐行為→使對方陷於認識錯誤→對方基於認識錯誤實施處分（或交付）財產行為→財物發生轉移→被害人遭受財產損失。可見，詐騙罪必須存在被害人自己交付的行為，並且這種交付是基於錯誤認識而「自願」做出的。如何來理解「交付行為」呢？筆者認為，交付行為包括交付意思、交付舉動、交付許可權。其中，交付意思是指被害人對轉移財產佔有或財產性利益及其所引起的後果有明確的認識。倘若被害人沒有交付意思，那就談不上交付行為。本案中，李某作為無民事行為能力人，根本不具有處分財產的能力或許可權，其對轉移財產佔有及其引起的後果不可能有明確的認識，因而李某轉移財產佔有的行為不屬於詐騙罪中的處分（或交付）行為，儘管李某也基於認識錯誤而轉移財產佔有。由此，對於張某行為的定性，不能以詐騙罪處之。實踐中，盜竊罪（屬於奪取型犯罪）一般表現為以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或多次盜竊的行為。但在一些特殊情況下，行為人並非通過秘密竊取，仍成立盜竊罪，例如行為人通過以隱蔽的欺騙方式取得財產的行為。本案中，張某非法佔有他人財產的行為符合盜竊罪的行為方式，他竊取的是李某父母的財產，幼兒李某隻是他犯罪的工具，因此，他構成盜竊罪的間接正犯。【】譚某的行為構成盜竊既遂作者：黎兆豐  發布時間：2004-07-26 08:02:02案情：２００３年１１月１５日深夜，被告人譚某竄到某礦務局物資倉庫，用千斤頂頂開倉庫窗戶的鐵條，將一個價值３１００元的風鑽扛走並扔出倉庫的圍牆外，當其返回倉庫欲再扛走另一個風鑽時，被巡邏的保衛人員發現，保衛人員在譚某的指認下找到已扔出倉庫圍牆外的風鑽。分歧本案中對被告人譚某已構成盜竊罪沒有疑義，但對被告人譚某犯盜竊罪的犯罪形態有兩種意見。第一種意見是，被告人譚某在實施盜竊行為的過程中，由於其本人意志以外的原因，未能實際佔有被盜物，又因為盜竊罪屬結果犯，故被告人譚某屬於未完成犯罪，構成盜竊未遂；第二種意見是，被告人譚某將被盜物從倉庫中扛走並扔出倉庫的圍牆外，這時其已能實際控制被盜物，同時亦造成財產所有人對之失去了控制，屬已完成犯罪，構成盜竊既遂。評析筆者同意第二種意見。理由是：根據我國刑法第二十三條第一款的規定，犯罪是否得逞是區分犯罪既遂與未遂的根本標誌，而區分犯罪是否得逞的標準則是看行為人實施犯罪行為時是否齊備某一罪的基本構成要件。就盜竊罪而言，我國刑法將它規定為侵犯財產罪，表明其客體是公私財產所有權，同時，我國刑法第二百六十四條明確規定了盜竊罪的基本構成要件，因此，在盜竊罪的基本構成要件中，非法佔有公私財物的行為是否已經發生，是該罪構成要件是否齊備的基本標誌，也是判斷盜竊既遂與未遂的基本標準。即當行為人實施盜竊犯罪行為時，如其已非法佔有了公私財物，則盜竊罪構成要件齊備，盜竊已得逞，盜竊既遂；反之，由於行為人意志以外的原因，未能佔有公私財物，盜竊未得逞，屬盜竊未遂。而所謂「非法佔有」，當然是指行為人實際控制了被盜物，同時也意味著所有人對之失去了控制，二者是一致的。因此，以行為人是否實際控制了被盜物，作為判斷盜竊既遂或未遂的具體標準，是符合盜竊罪的本質特徵的。至於行為人是否最終達到了非法佔有並任意處置被盜物的目的，不影響盜竊既遂的成立。在本案中，被告人譚某在實施盜竊行為時，已將被盜物（風鑽）扛出倉庫並扔到倉庫的圍牆外，這時其已將風鑽置於自己實際控制之下，同時也造成風鑽脫離了所有人礦務局的控制，屬已非法佔有了風鑽，此時，盜竊罪的全部構成要件均已齊備，構成了盜竊既遂。至於案發後風鑽立即被找到並返還失主，僅是譚某盜竊既遂後未給礦務局造成直接經濟損失的酌定從輕處罰情節，不是盜竊未遂的標誌。 【】計程車司機藏匿乘客提包的行為之定性作者： 李登峰 何丹萍  發布時間：2008-09-03 08:46:23案情2008年1月4日深夜，王某從一娛樂城出來，攔下吳某的計程車，向吳某說了目的地，即坐上副駕駛座位。車子開後不久，王某換到後排座位。約四十分鐘後，到達目的地，王某打算付車費時，發現自己一向隨身攜帶的提包不見了，便在後排座位上尋找，未果，遂想可能落在娛樂城了，於是打電話叫自己的朋友過來付車費。此時，司機吳某發現副駕駛座位的腳墊處有一隻提包，便假借下車方便，把提包藏到附近的小弄堂里，待王某的朋友到來付完車費與王某一起離開後，又返回小弄堂取走提包。吳某回到家後，發現包內有外幣、人民幣、超市購物卡若干，共計價值人民幣6萬餘元，遂揮霍殆盡。分歧對計程車司機吳某的行為如何定性存在兩種觀點：第一種觀點認為，吳某將他人的遺忘物佔為己有，構成了侵占罪；第二種觀點認為，吳某系秘密竊取他人財物，應以盜竊罪定性。評析本案主要涉及侵占罪和盜竊罪的區別問題。如何正確區分侵占罪和盜竊罪，實踐中存在諸多疑問。筆者認為本案構成盜竊罪，理由如下：1.從主觀上來看，吳某產生犯意的時間符合盜竊罪的特徵侵占罪和盜竊罪均以非法佔有為目的，但從犯罪主觀方面來看，二者犯意產生的時間並不相同。侵占罪是合法佔有他人財物之後，產生了非法佔有的犯意。而盜竊罪的犯意則產生在佔有財物之前，並在非法佔有的犯意支配下實施秘密竊取的行為。結合本案，吳某看到副駕駛座位腳墊處的提包時並未形成對提包的佔有，此時，吳某產生了非法佔有的犯意，並在這一犯意的支配下，將提包轉移至小弄堂內，待乘客和其朋友走後，將提包取出，據為己有。因此，吳某的犯意產生在佔有財物之前，符合盜竊罪的特徵。2.從行為方式來看，吳某的行為應當構成盜竊罪盜竊罪在客觀方面表現為行為人實施了不為財物的所有人、保管人所知曉的方法秘密竊取他人財物，其行為方式表現為積極的作為；而侵占罪在客觀方面則表現為消極的不作為，即將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，拒不退還或者拒不交出。侵占罪的佔為己有的手段可以是公然的，也可以是秘密的，但不論是公然的還是秘密的，其行為方式均表現為消極的不作為。就本案而言，司機吳某在王某於後排座位找不到提包的情況下，趁王某給其朋友打電話，注意力分散之機，假借下車方便，從副駕駛座位的腳墊處拿走提包，並將提包置於小弄堂內，待王某及其朋友付完車費離開後，又返回小弄堂，取走提包。這一系列的行為都是通過積極的作為方式，意圖實現非法佔有他人財物的目的，應當構成盜竊罪。3.從犯罪對象來看，吳某的行為也構成盜竊罪主張吳某行為構成侵占罪的觀點最有力的論據就是本罪侵犯的對象是遺忘物，從而認為，計程車司機構成了侵占罪。然而，筆者認為，侵占罪的對象包括遺忘物，但是，並非所有將遺忘物非法佔有的行為均構成侵占罪，有的仍可能構成盜竊罪。將他人的遺忘物非法佔為己有的行為究竟構成侵占罪還是盜竊罪，歸根結底要看財物的控制狀態，即看財物到底是處於所有人或者保管人等相關人員的控制之下，還是處於無人控制的狀態。如果財物處於無人控制的狀態，行為人取得財物的行為就是拾得他人的遺忘物，拒不退還的，構成侵占罪；如果財物仍處於他人的控制之下，行為人通過秘密竊取的方式非法佔有財物，則構成盜竊罪。那麼，怎樣分析並確定財物的控制狀態呢？因社會生活包羅萬象，千變萬化，無法一概而論，故需要針對個案的具體情節，參酌社會生活的一般準則加以判斷。通常而言，如果財物所有人只是暫時遺忘，在空間和時間上都比較接近，不宜認定對財物失去了控制，而應當認定財物仍在所有人的控制之下。結合本案，計程車是一個狹小的封閉空間，因王某起先坐在副駕駛座位上，其提包掉在副駕駛座位的腳墊處，後來換到後排座位，對自己換座以及提包有可能掉在副駕駛座位的情節，王某隻是暫時遺忘，無論從時間還是空間上來看，都非常接近。倘若司機吳某不假借方便秘密將提包轉移到小弄堂內的話，王某及其朋友完全可能在副駕駛座位的腳墊處找到該提包。因而可以認為，在吳某秘密將提包轉移到小弄堂之前，該提包仍然處在所有人王某的控制之下，正是吳某的秘密轉移行為，才使王某最終失去了對提包的控制。因此，司機吳某秘密轉移提包，使他人對自己的提包失去控制，其行為理當以盜竊罪定性。綜上，無論從主觀方面來看，還是從行為方式和犯罪對象等客觀方面來看，司機吳某的行為都構成了盜竊罪。雖然吳某盜竊的是遺忘物，與一般盜竊罪的對象有所不同，但這並不能改變其行為的性質。（作者單位：浙江省平湖市人民法院） 【】猜測他人的賬戶與密碼並非法轉賬佔有他人財物構成盜竊罪作者：陳建華  發布時間：2008-07-02 08:12:33 案情  　　被告人王常生原系南昌市商業銀行東湖支行李家莊二級支行的保安，同時兼代收客戶以現金方式交納的水電費並指導客戶使用自助終端機。2007年4月始，王常生利用工作便利在自助終端機上先後猜測到78位儲戶的密碼、賬號，並以化名「王劍波」的假身份證在商業銀行開設2個賬戶，用於轉賬支取款項。自5月1日至4日，王常生在自助終端機上分84筆，通過儲戶鄧冬妹的賬戶為中轉賬戶或直接經轉賬的方式，將78位儲戶共計235372元的存款轉至「王劍波」賬戶上，並於5月1日、2日從該賬戶支取現金23500元。當銀行追查時，王常生4日下午從該賬戶中支取現金20萬元，藏匿於家中，當日被抓獲。案發後，追繳贓款20萬元，王常生揮霍2.31萬元，餘款在賬戶中未支取。裁判檢察院以王常生犯盜竊罪向法院提起公訴。王常生及其辯護人對指控的事實不持異議，但認為王常生是利用職務之便利秘密竊取商業銀行的巨款，構成職務侵占罪。法院審理後以盜竊罪對被告人王常生定罪處刑。評析本案被告人利用熟悉掌握自助終端機操作，通過猜配未改原始密碼儲戶的賬號的方式竊取儲戶信息，然後使用儲戶的賬戶與密碼將存款轉出，非法佔有他人財產。這其中，行為人既冒用了儲戶名義欺騙銀行，又背著儲戶秘密竊取了其財產。盜竊行為與詐騙行為交織在一起，如何定性，存在不同的意見：第一種意見認為，行為人採取秘密手段竊取儲戶的銀行信息資料，並利用這些信息資料騙取銀行「自願支付」存款，應定詐騙罪。理由是：被告人通過自助終端機猜測的秘密方式獲取到儲戶賬號等信息資料，雖是一種盜竊行為，但其所指向的對象來看，並不具備實際價值，被告人此時的行為尚未取得被害人的財物，取得賬號等信息資料並不等同於實際或者必然可以佔有相應的財產。因此，僅僅獲取到儲戶的賬號等信息資料尚不能認定已構成盜竊罪，至多可視為犯罪的預備。而其利用猜測獲取到的儲戶信息資料冒用儲戶的名義取款，實質是一種虛構事實，騙取銀行（自助終端機）的信任，從而使銀行產生錯誤認識而做出「自願支付」的行為（實施轉賬），使犯罪行為得以實施。該犯罪的主行為本質上不是秘密竊取行為，而是冒用騙取，符合詐騙犯罪的特徵，故應定詐騙罪。第二種意見認為，行為人通過猜測獲取他人未改原始密碼的賬號，本身是一種竊取行為，其直接目的也是為了竊取賬戶內的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用銀行只讀客戶信息並在驗證客戶信息相符的情況即能實施轉賬的功能達到其進一步竊取客戶存款的目的，被告人這一階段的行為不能認為是冒用客戶的名義，而應視為先前盜竊的繼續。因為，銀行的機器不能作為被詐騙的對象，機器並不具備人的「意識」，因此認為自助終端機「有意識」地作了處理（轉賬）行為有點牽強，銀行的機器是不能成為被詐騙的對象。因此被告人的行為應定性為盜竊罪。第三種意見認為，行為人通過猜配出他人未改原始密碼的賬號，是一種秘密竊取的行為，其目的是為了竊取儲戶的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用自助終端機機械地判讀儲戶信息資料進一步竊取儲戶的存款，應視為系先前盜竊的繼續，構成盜竊罪，但並不因此否認自助終端機可成為被詐騙的對象。因為控制自助終端機的程序是人設計的，是人的意志的體現，使自助終端機做出錯誤判斷，實質上等同於使程序的設置者（銀行管理者）陷於錯誤——受騙。如同用偽造的信用卡在自助終端機上提款構成詐騙罪一樣。　  筆者認為，盜竊行為與詐騙行為交織在一起時應注意綜合分析：(1)取得儲戶財產信息資料的方式。儲戶信息資料包括儲戶信息資料有形載體（如存摺、信用卡、有價證券等）和無形載體（如賬戶、密碼、個人身份識別信息等）。一般來說，儲戶財產信息資料是盜竊取得的，應定盜竊罪；是搶劫取得的，應定搶劫罪；是撿來的遺失物，應定詐騙罪；是非法佔有的遺忘物，應定侵占罪等等。(2)實現儲戶信息資料中財產的方式。一般來說，持有儲戶財產信息資料，即可獲得相應財產的控制權的，按其取得儲戶財產信息資料的方式定罪。如上條，支取盜竊所得的不記名有價證券、不加密存摺等款項，構成盜竊罪。但若實現儲戶信息資料中財產還需採用其他手段的，構成犯罪手段上的牽連，應從一重罪而論。刑法規定的「盜竊信用卡並使用的」按盜竊定罪，實際上就是從一重罪論，因為使用盜竊的信用卡很可能要偽造身份證明等。　　（作者單位：江西省南昌市中級人民法院）【】共同佔有者私自拿走財物的行為如何定性作者：陳增寶  發布時間：2003-11-10 08:05:16案情２００２年６月，被告人王某與同鄉張某從原籍來浙江省杭州市打工，為李某看管倉庫。倉庫有兩道門，外面的一道門有一把鎖，裡面的一道門有兩把鎖，王某與張某各持不同鎖的鑰匙一把，李某自己持有鑰匙各一把。為方便看管，李某安排王、張暫住在位於兩道門之間的一間房內。２００３年５月２８日晚，王某趁張某外出之機，採取撬鎖的手段打開倉庫的里外二道門，然後叫了三輪車工人將倉庫內價值人民幣１０萬餘元的貨物轉移至他處，後銷贓。分歧本案如何定性，主要有二種意見：一種意見認為，本案財物系處於王、張共同佔有之下，可視為他人佔有之下的財物，王某採取秘密竊取的手段，侵害了他人對財物的佔有，構成盜竊罪；另一種意見則認為，本案財物的所有權屬李某，王、張只是受李某委託佔有該財物，王某私自拿走共同所佔有的財物，其實質是侵犯了委託者對受託者的委託信賴關係，應構成侵占罪。評析筆者同意第一種意見，即王某的行為構成盜竊罪。理由如下：第一，王某與張某之間形成的「共同佔有」是獨立於王、張個人佔有的「第三者」，王某的行為實質是侵犯了「共同佔有」。王、張受李某的委託，各執一把鎖的鑰匙，主觀上具有共同看管倉庫、佔有財物的意思，客觀上形成了一種共同的現實的支配力，符合共同佔有的特徵。張某外出，但其隨身攜帶保管倉庫鑰匙，對倉庫內的財物仍存在支配力，故其暫時的外出，並不能否定其與王某之間形成的共同佔有之持續性；另外，共同佔有不可等同於共同佔有者的個人佔有。顯然，王某、張某雖各執一把鎖的鑰匙，但不能單獨打開倉庫之門，王某、張某之一人對倉庫內的財物不具有完全、足夠的支配力，所以，不能視財物處於某一人的單獨佔有之下。他們只有在同時使用鑰匙的情況下才能打開倉庫之門，這種共同佔有的狀態具有獨立性。那種將共同佔有等同於個人佔有，將拿走共同佔有之下的財物行為等同於拿走個人佔有之下的觀點並不正確，其結論錯在難免。第二，從取得財物的方式上看，王某的行為系秘密竊取，符合盜竊罪的特徵，而不符合侵占罪的特徵。侵占罪的行為人非法佔有財物時，被佔有的財物已在行為人的持有和控制之下，行為人只要採取欺騙、抵賴等手段使持有變為非法佔有，其手段既可以是秘密的，也可以是公開的。而盜竊罪在行為人非法取得財物之前，財物並不在自己的佔有之下，須以自認為不被人發覺的秘密手段「奪取佔有」，才能實現非法佔有。本案中王某趁張某外出之機採取撬鎖的手段，完全符合秘密竊取的盜竊罪特徵。王某為掩蓋「內盜」的事實，故意將自己持有鑰匙的里外門鎖也撬開，偽裝「外盜」的特徵，轉移視線，更加反映了其秘密性的本質。第三，王某的行為並不直接侵犯委託者對受託者的委託信賴關係。僱主李某僱傭王某、張某看管倉庫，雙方成立僱傭合同關係，王、張對僱主財物負責看管並確保安全是其適當、完全履行合同義務的表現。如果王、張因保管不善而致使財物丟失、被盜或毀損，應當承擔賠償之責。本案中張某擅自外出致使財物被盜，應當負有賠償的責任，僱主李某可向其主張賠償。在未發現系王某所盜的情況下，李某當然也同時享有向王某請求賠償的民事權利。所以，從實質看，李某的權利並未受到刑法意義上的根本性的損害。就此而言，王某的行為並不直接侵犯委託者李某對受託者的委託信賴關係。第四，從非法佔有目的的產生時間看，王某的行為亦符合盜竊罪的特徵，而不符合侵占罪的特徵。既然侵占罪是將自己持有的他人財物轉歸己有，其非法佔有目的的產生時間不可能產生在持有他人財物之前；而盜竊罪中的非法佔有目的只能產生在持有、控制他人財物之前。本案財物處於王、張的共同佔有之下，並非處於王某的個人佔有之下，其非法佔有目的顯然產生在其個人佔有財物之前，故符合盜竊罪的特徵。【】拾得他人信用卡從自動取款機取款——不應一概以盜竊罪論處作者：王瑞峰  發布時間：2005-09-28 07:12:078月10日本版刊登了《非法冒用他人信用卡從自動取款機取款如何定性》一文。該文提出的「拾得他人信用卡從自動取款機取款的行為完全符合盜竊罪的構成，應當以盜竊罪定性」及不構成侵占罪的觀點，筆者認為值得商榷。要討論這一問題，有必要對信用卡的性質和盜竊罪的法律特徵進行分析。從國家相關法律法規等規定中可看出，信用卡有三個顯著的特性：一是信用卡是金融單位按照一定的條件和程序向持卡人發放的具有結算、支付、轉賬、存取現金等功能的金融財產權利憑證；二是對信用卡記載的財產權利，是用持有信用卡並同時持有密碼的方式進行保護；三是只要取得信用卡並取得卡上的密碼，就可以立即將卡上記載的財產權利轉換為現金。信用卡的上述特徵說明，如果所有人僅僅遺失信用卡而未遺失密碼，拾得信用卡的人並不能取得卡上記載的財產；而如果同時遺失信用卡和密碼，那就等同於遺失卡上記載的財產。盜竊罪有兩個顯著特徵，一是取得他人財產的方式具有秘密性，即非法取得財產的過程不讓他人知道，特別是不讓財產所有人知道；二是使非法佔有的財產脫離財產所有人的控制，即在竊取的財產被非法佔有之前，是在財產所有人的控制之下的。財產所有人控制財產的形式，有自己佔有、放在自己可以掌握的地點保管、委託他人保管等形式。根據以上對信用卡性質和盜竊罪特徵的認識，我們再來對拾得他人信用卡從自動取款機取款的幾種情形進行分析。第一種情形是僅拾得他人遺忘或遺失的信用卡，並未拾得密碼。這時，拾得人不掌握密碼，並未實際控制信用卡中的資金。而拾得人只有盜竊密碼、破譯密碼、試測密碼，才能從自動取款機上提取現金。如拾得人盜竊、破譯或試測出了信用卡的密碼，這種行為對於信用卡所有人具有秘密性，並且也使信用卡上記載的財產權利了脫離了財產所有人的控制，就符合盜竊的構成要件。第二種情形是同時拾得他人遺忘的信用卡及其密碼。這時，信用卡上記載的財產權利完全脫離了所有人的控制，信用卡已是可以隨時兌現的財產權利憑證。拾得人拾得信用卡的行為可以是公開的行為，並且拾得人在拾得信用卡和密碼之前，失主對信用卡上記載的財產已經不能控制。拾得人使用拾得的信用卡和密碼到自動取款機上取款的行為，完全不具有盜竊的特徵，而是構成侵占罪。第三種情形是同時拾得他人遺失的信用卡和密碼。基於與第二種情形相同的理由不能認定為盜竊，但能否認定為侵占罪呢？我國刑法並未對拾得遺失物拒不交還是否屬於犯罪作出規定。遺忘物區別於遺失物有兩個特徵：一是遺忘物在存放時，是失主有意識的行為，失主對財產遺忘的時間和地點是明確的；而遺失物的遺失是失主無意識的行為，遺失的時間和地點失主不一定明確。二是拾得人對遺忘物的失主有時是明知的，對失主必然很快回來尋找是可以預料的；而拾得人對遺失物的失主不一定明知，對失主是否會很快回來尋找不一定能預料。根據罪刑法定的原則，對拾得他人遺失的信用卡從自動取款機取款的行為，只能定性為不當得利。 設計搶劫圈套索要錢財如何定性                            吳海闊   來源：《檢察日報》2009年9月27日實務版 案情：許某與劉某、張某、趙某商議，設計由許某找孫某搶趙某。等其得手後，由劉某、張某出面抓孫某，再以搶劫為由向孫某父母索要錢財。而後許某四人依計行動，許某給孫某一把匕首，讓孫某搶劫已坐在某賓館門口等待的趙某，見孫某過來，趙某立即將手機拿出來送給孫某，此時劉某、張某從躲藏處出來將孫某抓獲捆綁，由張某、劉某看管。其間二人多次毆打孫某。許某、趙某以孫某搶劫為由向孫某父母索要2萬元作為私了放人的條件，否則將孫某送交公安局。孫某父母報案後，公安機關將孫某救出，許某與劉某、張某、趙某被抓獲。 分歧意見：第一種意見認為，許某、劉某、張某、趙某構成敲詐勒索罪。第二種意見認為，許某、劉某、張某、趙某構成綁架罪。 評析：筆者贊同第二種意見。綁架罪與敲詐勒索罪的區別主要在於：一是敲詐勒索罪是對被害人威脅、要挾，使被害人不敢反抗而被迫交付財物；而綁架罪多是對被綁架人實施人身強制，以此勒索第三人財物。二是敲詐勒索所針對的被害人一般是同一人；而綁架罪的綁架對象和勒索對象是不同的人。三是敲詐勒索犯罪中被害人一般不會受到實際的身體強制，而綁架罪被害人的自由則會受到限制。  本案中，許某等四人設計了一個圈套，以一個貌似合法的手段先將孫某非法拘禁，而後又以貌似合法的手段向孫某父母索要錢財。其行為既侵害了被害人的人身權利又侵害了被害人的財產權利，而敲詐勒索一般只侵害被害人的財產權利。此案不同於常案的是，對於被害人來說其限制人身自由和勒索財物都有一個貌似合法的理由，但這個理由其實是一個圈套，作為綁架勒索的借口，並不能改變其綁架行為本身的性質。(作者單位：河北省大廠回族自治縣人民檢察院) 謊稱購煙以假換真應構成盜竊罪作者：李 紅  發布時間：2009-02-18 08:04:27來源：《人民法院報》2009年2月18日刑事審判 案情：2007年10月21日，張進、顧校攜帶假冒的黃南京牌香煙，在江蘇省淮安市某小區個體小超市，向老闆稱要買黃南京煙一條，老闆將香煙遞給張進，顧校又稱還要蘇煙，張進乘老闆轉身拿蘇煙時，將老闆的黃南京煙放入自己的包中，並將事先備好的假黃南京煙拿出放在櫃檯上。隨後，張進、顧校與老闆砍價，並以價格太高為由不買離去。同年10月至12月間，張進、顧校用上述方法作案13起，共「調包」所得香煙價值3200元。分歧：對本案的定性，有兩種不同意見。第一種意見認為，本案構成詐騙罪。理由是二被告人以非法佔有為目的，採取以假換真的欺騙手段，騙取他人財物，且財物是被害人主動交與被告人，故構成詐騙罪。第二種意見認為，本案應定盜竊罪。評析：筆者同意第二種意見，被告人應構成盜竊罪。具體理由如下：被害人將煙交給被告人，僅是將香煙供被告人查看與選擇以便其決定是否購買，並非將香煙無償給予被告人的處分行為，在此階段，無論是在手中查看，還是放在櫃檯上查看，香煙均還在被害人的控制與管理之下，並未發生佔有的轉移。被告人乘被害人轉身之機以假換真的「調包」，對被告人而言，是秘密竊取並不是被害人「自願」將財物給被告人佔有。 被告人聲稱買煙，以及以假換真，從性質上看，可以當作是虛構事實隱瞞真相，但這種虛假欺騙手段，並不是要產生讓被害人信以為真並直接交出財物的錯誤認識，而是用來迷惑、干擾被害人的注意力，並讓被害人主動配合將財物竊取，這種弄虛作假的欺騙已經完全不是詐騙意義上的騙了。 從欺騙與佔有財物的時間關係上來看，詐騙行為是先實施欺騙行為，而後基於欺騙騙得財物，即先欺騙後佔有。而本案中，謊稱買煙的欺騙行為並沒有導致被害人將煙給予被告人，只是使財物與被告人的距離變近了，方便行竊，因此，最初的欺騙未產生佔有財物的效果。隨後被告人實施了乘人不備的秘密、以假換真的行為，即對被害人而言，該行為表象是被告人先佔有真香煙，拿出假香煙欺騙被害人。所以從時間關係上看，是被告人先佔有了財物，然後再欺騙被害人，讓被害人信以為真，以為香煙還在，沒有丟失，被告人可以安全離開。所以本案的欺騙與佔有關係在時間順序上也不符合詐騙行為的構成。 綜上所述，本案的欺騙只是方便了被告人盜竊行為的實施和盜竊後的安全撤離現場，並沒有產生讓被害人信以為真的「自願」交出財物的處分行為，被害人的財物受損，完全是被告人的秘密竊取行為所致，故本案應該構成盜竊罪。  　                             　（作者單位：江蘇省泗洪縣人民法院） 嚇退盜竊者佔有作案工具及贓物構成何罪?  鄧文東　王曉倩  來源：《檢察日報》2009年1月18日星期日實務版 一、基本案情 2008年2月份的一天夜裡，某村村民婁某、丁某、李某等五人聽到本村樹林里有鋸樹的聲音，懷疑有人偷樹，就一起去查看，犯罪嫌疑人聽到動靜後逃離現場，現場遺留油鋸一台(價值1000元)，拖拉機一輛(價值3000元)，被盜伐的樹木30餘棵(價值400元)。婁某等人商定將上述物品交到派出所，但在去派出所的路上，這幾個人改變主意並達成共識:由婁某拿出2000元分給丁某等幾個人，東西歸婁某所有。 二、分歧意見 第一種意見認為，婁某等人的行為應定為盜竊罪。理由是他們的行為符合以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大的盜竊犯罪特徵。 第二種意見認為，婁某等人的行為應定侵占罪，但由於數額較小不構成犯罪。理由是他們的犯罪對象是盜伐人遺留在現場的物品，這些物品應屬於侵占罪中的遺忘物。 第三種意見認為，婁某等人的行為應定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由是盜伐人留在作案現場的物品應屬於犯罪所得。隱瞞、掩飾上述物品就構成此罪。 第四種意見認為，婁某等人不構成犯罪。三、評析 筆者同意第四種意見，婁某等人的行為不構成犯罪。理由是: 一、婁某等人的行為不屬於秘密竊取 盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物的行為。本案婁某等人是聽到有鋸樹的聲音，而去查看是否有人盜樹，到案發現場時盜竊者已走，現場遺留的油鋸、拖拉機等作案工具以及樹木30棵，不是婁某等人竊取的。既然沒有秘密竊取的行為，自然就不構成盜竊罪。 二、婁某等人的行為不構成侵占罪  侵占罪是指以非法佔有他人財物為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交還的行為。也就是說侵佔的前提是他人委託代為保管的財物、他人的遺忘物、地下的埋藏物。本案中，盜竊者因被人發現丟下贓物及作案工具逃跑，顯然，婁某等人佔有的不是他人委託代為保管的財物。遺忘物是指財物的所有人或者持有人由於不慎而暫時失去佔有、控制的財物。本案中作案工具及贓物，不是盜竊者因不慎而暫時失去佔有、控制的財物，而是懼怕被抓獲主動丟棄的，也就是說本案作案工具及贓物都不屬遺忘物。埋藏物是指埋藏於地下的財物，本案涉及的顯然不是埋藏物。既然本案涉及物品既不屬於他人委託代為保管的財物，也不屬於他人遺忘物，更不屬於埋藏物，那麼就不符合侵占罪對客觀方面的要求，不構成侵占罪。  三、婁某等人的行為不是掩飾、隱瞞犯罪所得  掩飾、隱瞞犯罪所得罪，是在《刑法修正案(六)》第十九條對刑法第三百一十二條修改後，最高人民法院、最高人民檢察院《關於執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定(三)》中確定的新罪名。該罪是指明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的行為。本案從表面上看，似乎是符合明知而窩藏的特徵，但是，掩飾、隱瞞犯罪所得罪還有一個前提，即原犯罪嫌疑人有意思表示(不論以何種借口、何種理由)，讓掩飾、隱瞞犯罪所得人為其實施窩藏、轉移、收購、銷售等行為。本案盜竊者是丟下東西逃跑的，並沒有讓婁某等人窩藏、轉移、收購、銷售的意思表示，所以婁某等人也不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。 綜上所述，根據罪刑法定原則，婁某等人的行為並沒有與之完全對應的罪名，那麼就意味著婁某等人不構成刑事犯罪。另外，根據刑法的謙抑性，也不易將現實生活中人民群眾思想覺悟不高，貪圖小便宜，或者是法律意識不高等問題都上升到刑法的高度來調整。刑法是最嚴厲的懲罰，施之過寬，並不利於和諧社會的建設。                                       (作者單位:河北省冀州市人民檢察院)
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