尋釁滋事罪設置沒有意義，要被取消？

05-26

作者：深海魚（「刑事實務」公眾號），特別聲明：謝絕任何媒體轉載。

尋釁滋事罪的本質特徵

一、刑法為什麼要設置尋釁滋事罪

一個打人行為，輕傷以上有故意傷害罪，輕傷以下可以治安處罰。毀壞他人財物也有故意毀壞財物罪和治安處罰，我們為什麼還要設置一個尋釁滋事罪？甚至有學者提出，應當廢除尋釁滋事罪，認為尋釁滋事罪沒有獨立的法益存在，像隨意毆打他人的尋釁滋事罪，提出可以設置像日本那樣的暴行罪，日本刑法第208條的暴行罪入罪標準沒有傷害程度的要求，只要一般毆打就可以入罪，認為這樣更具有操作性。筆者認為，不能一味的求具有操作性，應當理解我們國家為什麼要設置尋釁滋事罪，這樣更有助於我們區分尋釁滋事罪與故意傷害罪等其他關聯犯罪。

我們國家的傳統文化中，就有「講義氣，人若犯我，我必犯人，報仇，循規蹈矩，取財有道」等一直以來是一個忠厚本分民族的文化特徵。如此一來，有一定事由的打人不是大事情，有時候還能成為英雄，關鍵看這人該不該打，這種文化在我國北方表現的尤其明顯。錯了被挨打也是正常的，甚至有些民風彪悍的地方，先干一架再說，懶得跟你磨嘴皮。相反，你不循規蹈矩甚至卑鄙下流的追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人在整個文化中也是無法忍受的；君子取財無道，甚至厚顏無恥、卑鄙下流的強拿硬要也無法忍受。民族文化必定對「無理取鬧」、「無賴」、「蠻不講理」、「卑鄙下流」等這類人深惡痛絕。正因為這些文化因素影響了我們的立法，因為每個參與立法的人也同樣身受著這類文化的熏陶，立出來的法也能得到大眾的共鳴並被執行好。我國1979年刑法規定了流氓罪，對尋釁滋事、聚眾鬥毆、侮辱婦女的行為規定在流氓罪里，並一貫以來嚴厲打擊這類犯罪，也深受民眾支持。1997年新刑法之後，尋釁滋事罪獨立成罪，入罪標準低，量刑比較重。而與此同時，對一些比如鄰里糾紛、民事糾紛、經濟糾紛引發的故意傷害、毀壞財物等行為的入罪在故意傷害罪、故意毀壞財物罪等設置了一定的入罪門檻，門檻要高於尋釁滋事罪，而且只要雙方調解好，甚至可以不追究刑事責任、不進行治安處罰。由此可見，我們立法為什麼要在夾縫中設置一個入罪標準比較低，量刑幅度比較大的尋釁滋事罪呢？它所要打擊的顯然是區別於一般糾紛引發打架的行為，實質上仍然是打擊上述「卑鄙下流」、「蠻不講理」、「無理取鬧」等方式破壞我們社會秩序的行為，這種方式、這種動機，我們的傳統文化是無法忍受的，人人喊打，所以必須再設置一個入罪門檻低的罪名來保護。而對其他諸如鄰里糾紛、民事糾紛引發的打架案件處理方面槍口就抬高一點，這有別於日本文化，筆者不否認，可能有朝一日，隨著文明的進步，這種民族文化的淡化，導致我們無法忍受任何的暴力行為，到那時候尋釁滋事罪可能沒有存在的價值。諸如暴行罪可能會出現，也可能將故意傷害罪槍口壓低，不再要求傷勢程度。

二、尋釁滋事罪的本質特徵是什麼

尋釁滋事罪保護的法益是什麼？大家都知道社會秩序是本罪的保護法益。那麼什麼是社會秩序，說大了是句空話，說小了有些學者不認同。你比如說故意傷害罪，人身權是它保護的法益，那麼行為人毆打他人致人傷害，難道不是在破壞社會秩序嗎？社會秩序本身就包括了社會中每個個體的各種權利有序開展。故意毀壞財物罪，破壞他人的財產權同樣在踐踏社會秩序。筆者認為，尋釁滋事罪雖然保護的是社會秩序，但如果研究就此止步，概念就太大，完全不具有可操作性，還可以將該社會秩序再進行提煉，提煉出該社會秩序有什麼特別之處，才能更好的區分與其他罪名的關係。正如前面所述，為什麼要設置尋釁滋事罪？你如果將它詮釋在保護社會秩序這一層面，那麼就會跟很多罪名交叉，有些罪名雖然不是設置在妨害社會管理秩序罪這一章節，但不能否認它也在保護社會秩序，這樣一來，尋釁滋事罪的設置還真成了多餘的。但其實不然，本質上是我們無法容忍我們的社會秩序中，有人用「卑鄙下流」、「蠻不講理」、「無理取鬧」等動機方式侵犯他人的人身權、財產權、名譽權等，而單獨設立的罪名。有人用了「流氓動機」想凸出它的最本質屬性，有學者反對尋釁滋事需要「流氓動機」的（如張明楷）。筆者認為，「流氓動機」由於「流氓」的概念不是很清晰，看起來可能過於狹隘，但用「流氓動機」來表述這種「卑鄙下流」、「蠻不講理」、「無理取鬧」等思想也未嘗不可，只是需要對「流氓」範圍進行合理解釋，可能會有所擴大，比如以前典型的「無事生非」型尋釁滋事可謂是「真流氓」，這種流氓在社會剛發展初期，法治建設不完善的時候特別多，但到如今還包括了「借故生非」型尋釁滋事（2013年的司法解釋），你如果仍然用「流氓動機」的話，有些學者就不同意，「流氓」一詞顯得過於狹隘，感覺跟以往的真流氓有所區別，但筆者認為本質上是沒有區別的，區別的是時代的發展、法治的進步，以往的真流氓他不能像以前那樣流氓起來，因為法治進步了，一無事生非一樣的流氓馬上會被抓，所以他們也在創新手法、想辦法通過何種方式能夠讓「流氓」變現的更加技術化，這才讓我們覺得「流氓動機」貌似不對。筆者認為，不管是否用詞「流氓動機」，尋釁滋事罪的本質特徵是用「厚顏無恥、卑鄙下流、蠻不講理、逞強耍橫、尋求刺激、發泄情緒、無事生非、小題大做借故生非等」流氓一樣的思想行為去破壞社會秩序。

我們看著名學者曾經舉過的一個案例：

2004 年5、6月間，被告人呂某在湖南省長沙市公交車上賣唱乞討，並認識了同樣在公交車上賣唱乞討的車某、劉某。2005年2月中旬，呂某提出：春節前後有很多農民工乘火車，利用外出務工人員膽小怕事的心理，到農民工相對集中的旅客列車上去賣唱乞討，由他和車某負責唱歌、要錢，劉某負責望風、保管錢款，大家態度凶蠻些可以賺更多的錢，要到的錢三人平分。於是，三人分別於2月23日、28日先後來到江西信豐縣，登記住宿在信豐縣先鋒賓館。2005年3月2日凌晨，呂某、車某、劉某來到信豐火車站。5時許，潢川開往深圳的2013次旅客列車途經並停靠該站。三人撬開車窗，不顧車上旅客阻止，強行爬入該次列車2 號車廂。上車後，呂某對車窗邊阻止其上車的旅客大聲斥罵。而後，按事先分工，由劉某前往車廂連接處負責望風、保管要來的錢款，呂某、車某分別拄拐杖假扮殘疾人對旅客唱歌、討錢。呂某讓一位旅客讓出座位後，站在座位上叫喊「我們兄弟不是小偷，今天來給大家獻唱了，大家把錢準備好，裝睡的，都給我醒醒，不然把你整醒，就對不起了」，然後和車某一起揮舞拐杖、用拐杖使勁敲擊車廂地板。隨後，車某唱歌，呂某以收取聽歌費為名，從2號到5號共四節車廂向旅客索取一元、二元不等的零錢。對部分不給錢的旅客，呂某、車某就用拐杖敲擊地板，催著要錢。呂某還用頭撞向一位不願給錢並假裝睡覺的旅客，辱罵一番後才離去。當日6時許，列車乘警接到報案後，在5號至6號車廂連接處將被告人抓獲。第一審法院對三被告人以搶劫罪論處，第二審法院改判為強迫交易罪。

有學者認為應當定尋釁滋事罪，但他理由認為，從犯罪本質考察，本案行為的實質正是侵害了公共場所秩序，侵犯了乘客在列車上的正常活動與財產，也符合尋釁滋事罪的客觀構成要件，即強拿硬要公私財產，且情節嚴重。筆者同意他的結論應當認定尋釁滋事罪，但是他闡述的理由不能讓人信服，我認為他沒有抓住尋釁滋事罪的本質特徵，他認為尋釁滋事罪本質侵害的是公共場所秩序，這當然沒錯，但這裡的公共秩序是什麼具體東西，不就是侵犯乘客的具體財產權來侵犯這個社會秩序嗎，這跟其他犯罪侵犯他人財產權的犯罪沒有什麼本質區別，如果是在列車上盜竊的話，同樣侵犯社會秩序，是通過在公共列車上侵犯他人財產權的方式嚴重侵犯了乘客在列車上的正常活動與財產秩序。顯然，用侵害社會秩序來分析得出尋釁滋事罪，完全不能讓人信服，至少說不明白。而本案筆者認為確實也應當定尋釁滋事罪，但分析角度不同，行為人這種方式要錢，一般人都比較厭惡的，厭惡的根源是在於他們用「卑鄙下流」、「無恥」、「無賴」的方式要錢，乘客好端端的在睡覺，他要鬼哭狼嚎似的「唱歌」，實質上就是製造噪音讓你無法休息好，這不是「卑鄙下流」、「無賴」是什麼？這種方式的破壞社會秩序才是尋釁滋事罪設置的初衷。高銘暄教授在《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第139頁就講到：「流氓罪另一個重要的特徵是厚顏無恥，卑鄙下流，藐視國家法紀和社會公德」。所以，行為人用這種卑鄙下流、無恥的方法所要錢財，是認定尋釁滋事罪的最顯著特徵。如果能根據破壞社會秩序，就能得出是尋釁滋事罪的結論，筆者認為，可能是判斷者主觀上先模糊的直覺認為是定尋釁滋事罪的，至於原因是因為破壞了社會秩序，顯得大而空。

論及至此，筆者認為在判斷尋釁滋事罪的時候，還是要研究它這種行為的思想動機是否屬於我們一般常人所「嗤之以鼻、厚顏無恥、卑鄙下流、蠻不講理、逞強耍橫、尋求刺激、發泄情緒、無事生非、小題大做借故生非」等，這些思想動機下的破壞社會秩序才是我們設置尋釁滋事罪的初衷，為我們民族文化所不容忍。

三、如何區分尋釁滋事罪與故意傷害罪

故意傷害罪中對行為動機沒有特殊要求，能包含尋釁滋事罪的主觀動機，就是在明知行為會傷害他人的身體，仍然實施傷害行為致人輕傷就可以構成故意傷害罪。而尋釁滋事罪中的隨意毆打他人，行為本身也是一個傷害他人身體行為，並且也明知行為會對他人身體造成傷害，但主觀動機上卻有特殊要求。如果在主觀動機上符合尋釁滋事罪的特徵，客觀上造成輕傷後果的，那麼既構成故意傷害罪，又構成尋釁滋事罪，屬於想像競合，應當擇重罪尋釁滋事罪認定。如果造成重傷後果，擇重罪是故意傷害罪。這裡指出的是，尋釁滋事罪里隨意毆打他人造成的傷害可以包括是輕微傷、輕傷、重傷。任意毀損他人財物型的尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪關係，也是一樣的道理。

實務中，不可否認尋釁滋事罪在一定程度上被濫用成口袋罪的情況，經常有人問我這個流氓動機好像很難判斷啊，破壞社會秩序好像也很難判斷啊。筆者認為，其實很好操作，如果你能輕鬆判斷出來是上述嗤之以鼻、厚顏無恥、卑鄙下流、蠻不講理、逞強耍橫、尋求刺激、發泄情緒、無事生非、小題大做借故生非、與一般理性人相差太大的情況，就認定尋釁滋事罪，如果不能明顯的判斷出來，表現不明顯，或者爭議過大，就不認定尋釁滋事罪，按照故意傷害罪、故意毀壞財物罪認定，沒有什麼好糾結的，這也是有利於被告人的處理方式。（完）