無訟閱讀｜不法侵害的緊迫性——正當防衛認定的緊箍咒

05-26

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於歡案，引起民眾最大的憤慨就是沒有認定於歡是正當防衛。

從一審判決書來看，一審的律師是提出過防衛過當的辯護觀點的，但法院駁回，理由是：「雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危害性較小，不存在防衛的緊迫性，所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提。」

我個人理解這句話有兩層意思：

第一、一審法院認定被害人沒有使用工具，所以不屬於不法侵害，沒有這個前提，不談防衛過當；

第二、一審法院認為，在當時的環境下，警察出警了，於歡母子二人生命危險較小，沒有防衛的緊迫性，所以不認定正當防衛。

單從這個結論來看，實際上是存在邏輯錯誤的。第一，如果是沒有不法侵害，那麼就沒必要再去講正當防衛的緊迫性了，講正當防衛的緊迫性實際上就承認了不法侵害的存在。第二，正當防衛的不法侵害從未規定加害人持兇器才算作不法侵害，比如強姦案中很少有持兇器，還有殺人也有掐脖子的，或者十幾個人毆打一個人，如果按照這種觀點都不能實施正當防衛。

本文，我主要想談一下第二點，一審法院認為當時這種情況下沒有緊迫性，所以不能認定正當防衛。這實際上現在很多案件無法認定正當防衛的一個縮影，也是法官在說理中的一個萬能鑰匙。但是，對不法侵害的緊迫性認定有多荒謬。

一、法律並未規定不法侵害需要緊迫性才能實施正當防衛，而是規定針對正在進行的不法侵害，都可以實施正當防衛

刑法第20條規定的正當防衛，是這樣說的，「為了使國家、公共利益、本人或者他人免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任」。

這個法條當中並沒有提到實施正當防衛應當具有緊迫性，只是說對正在進行的不法侵害，都可以實施正當防衛。按照這個法條的邏輯，只要有正在進行不法侵害，就有正當防衛，只是如果過當了，那同樣要存在刑事責任。

後來是我們學理上得出的結論，認為不法侵害應該具有緊迫性，才能進行正當防衛。那麼好了，緊迫性如何界定就出現問題了。

二、不法侵害的緊迫性認定標準十分模糊，法官容易從事後判斷是否具有緊迫性，忽略案發時候實施者的主觀感受和心理恐懼程度

對於不法侵害的緊迫性，因為沒有明確的規定，導致了司法實踐當中很多案件沒辦法認定正當防衛，但是引起很大的爭議。

比如於歡這個案件當中，是不是存在緊迫性？一審判決認定警察出警了，根據當時的環境不法侵害沒有緊迫性。那麼現在就有很多觀點跳出來，包括很多學界的大佬，他們認為這個案件當時的情況當然有緊迫性：

第一，於歡母子被非法拘禁很長時間；

第二，於歡母子被侮辱、辱罵、猥褻行為，而且達到很高程度；

第三，警察出警，報警本身就表明危害達到很高的程度，派出所出警後沒有對這個案件以及侮辱猥褻行為進行干涉，於歡母子也沒有得不到正義的幫助。

所以，這種不法侵害的緊迫性是很高的。

因此，你會發現不同人對緊迫性的理解是不一樣的。

曾經有兩個案例，就對不法侵害的緊迫性進行討論，引起很大的爭議。

案例一：某女故意傷害案

劉某（男）素行不端，為人乖張暴戾。劉某曾因鬥毆時用刀刺傷他人腹部以及持斧追殺無辜群眾而受到拘留、勞教。劉某對待自己的親人也是如此，他的親屬無一倖免都遭過他的毆打。2003年的一天，劉某在打妻子丁某時，兒子明明喊了句：「夠了，不要吵！」劉某一聽，拿起板凳砸向明明，明明伸手擋了一下。為此，劉某一直怒氣難消。某晚，劉某在家喝酒時稱，與其將來兒子打老子，不如先殺了兒子。第二天凌晨，劉某酒後辱罵並毆打丁某，又衝進兒子明明的房間，用刀刺中其臀部。丁某為救兒子，隨手拿起床下的鐵鎚砸中劉某頭部，劉中錘後刀子掉在地上，丁某立即將尖刀扔進客廳。在扭打中，劉某跑向客廳，丁某緊跟著砸了丈夫第二錘。劉大喊「你等著」跑進卧室，丁某怕丈夫用門後的自來水鐵管繼續傷害自己，就跟著衝進沒有開燈的卧室，對著門後又揮了幾錘，最終導致劉某死亡。

案例二：某女故意傷害案

某女於野外行走，兩名男子將其劫持至廢舊房屋內並分別對其進行了強姦。某女見掙扎無用，也放棄掙扎。兩名男子在強姦後並未立即離開，而是在一邊抽煙聊天。某女在現場發現有折斷的鋸條半根，就暗自握在手中。大概半個小時後，兩人聊完意欲離開現場，一人去取其蓋在某女身上的上衣，某女以為此人將再次實施強姦，便手持鋸條刺擊，結果造成該男子心臟破裂而死亡。

第一個案例中，審判法院認為，在丈夫手中尖刀落地並被扔到客廳後，手中沒有了兇器，侵害行為就停止了，沒有證據表明被害人試圖繼續行兇，因此沒有不法侵害的緊迫性。

筆者認為這種說法是十分荒謬的。這名婦女在當時的情況下，她能夠預料到的就是丈夫拿到武器後惱羞成怒的程度以及將要面臨的危險，即使沒拿到武器，男女之間力量的懸殊也完全有可能造成可怕的結果，結合之前丈夫的做法，是可以作為認定她正當防衛的理由。

第二個案例中，有觀點認為侵害人的侵害行為已經結束，也就是不存在侵害的緊迫性，如果按照實際結果衡量而不考慮女子的情況，在此案中防衛的正當性就失去了基礎。但是從女子的角度，伺機隱藏鋸條是為防止可能進行的侵害，當歹徒再度接近女子時，不管他實際上是想幹什麼，從女子的角度認為侵害將繼續，是可以理解的。

所以，大家有沒有發現，我們討論案件，在討論是否緊迫性的時候，往往是站著說話不腰疼。但是當時情況，人心理的恐懼程度只有當事人自己清楚，這種用非常嚴苛的，或者說量化的標準去評價是否有緊迫性，是否能實施正當防衛，實際上市非常不妥當的。這個也違背了我們正當防衛設立的初衷，正當防衛當時在設立無限防衛把「行兇」加進去，實際上就是鼓勵公民對不法行為進行反擊。

三、防衛過當，現在處理類似案件的結果，但不是最壞的結果

防衛過當，其實也是正當防衛，如果認為不法侵害沒有緊迫性，那麼就不存在過當不過當的問題。

現在司法實踐當中，存粹認定正當防衛很少，最多就是給個防衛過當，最為典型的就是鄧玉嬌案件。

巴東縣人民法院審理查明，2009年5月10日晚，鄧貴大、黃德智等人酒後到該縣野三關鎮雄風賓館夢幻娛樂城玩樂。黃德智強迫要求賓館女服務員鄧玉嬌陪其洗浴，遭到拒絕。鄧貴大、黃德智極為不滿，對鄧玉嬌進行糾纏、辱罵，在服務員羅某等人的勸解下，鄧玉嬌兩次欲離開房間，均被鄧貴大攔住並被「推坐」在身後的單人沙發上。當鄧貴大再次逼近鄧玉嬌時，被推坐在單人沙發上的鄧玉嬌從隨身攜帶的包內掏出一把「水果刀」，起身朝鄧貴大刺擊，致鄧貴大左頸、左小臂、右胸、右肩受傷。一直在現場的黃德智上前對鄧玉嬌進行阻攔，被刺傷右肘關節內側。鄧貴大因傷勢嚴重，經搶救無效死亡；黃德智所受傷情經9鑒定為輕傷。

巴東縣人民法院認為，鄧玉嬌在遭受鄧貴大、黃德智「無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱」等不法侵害的情況下，實施的反擊行為具有防衛性質，但超過了必要限度，屬於防衛過當。被告人鄧玉嬌故意傷害致人死亡，其行為已構成故意傷害罪。案發後，鄧玉嬌主動向公安機關投案，如實供述罪行，構成自首。經法醫鑒定，鄧玉嬌為心境障礙（雙相），屬部分（限定）刑事責任能力。據此，依法判決對鄧玉嬌免予刑事處罰。

個人認為，在目前情況下，中國確實有「殺人償命」、死者為大的說法，在出現死人的情況下，一定要有人背鍋，所以定罪是常態。認定防衛過當，但在量刑上面予以大幅度減輕處理可能是比較合理的。這總比以沒有「緊迫性」去否定正當防衛好，也更容易讓人們接受。當然，我也希望法律應該正視正當防衛，對不法侵害緊迫性條款出台相應的指導案例、司法解釋。

四、結語，不要讓正義的人像薩利機長一樣

《薩利機長》是2016年上映的一部電影，根據真實故事改編。

薩利機長在飛機遭到飛鳥攻擊後，果斷地將飛機迫降在哈德遜河上，營救了飛機上全部155人的性命，一夜之間成為了美國的大英雄。但是，調查委員會卻認為他做了錯誤決定，理由是經過機器運算，飛機大可選擇返回拉瓜地亞機場。因為根據所有的數據顯示，飛機遭到飛鳥攻擊後，回去的燃油和時間都是充足的。薩利機長的迫降哈德遜河儘管成功了，但是是非常冒險的決定。如果指控成立的話，薩利機長甚至將面臨失業，無法領取養老金老無所依的慘景。

結果儘管是美好的，但是卻透露了一種心酸。薩利機長最終不得不站出來為自己辯解，提出了機器在計算時，少計算出了人類面對危險時刻，需要進行的判斷、思考、決策的時間，如果把這部分時間運算進去，可能飛機回去的燃料和時間就不足了。結果果然如此。

影片中，薩利無奈的說，在此之前，我飛了四十多年，安全搭載了幾百萬乘客，但對我最終的評價卻要由著短短的208秒來決定。像極了面對暴力的公民，實施了正當防衛後，卻要遭到各種法律盤查的無奈。

編排/謝昊

責編/張潔微信號：zhengbeiqing0726