張明楷：尋釁滋事罪探究（上篇）

進入專題：尋釁滋事罪基本性質行為類型主觀要素司法判斷● 張明楷 （進入專欄）摘 要: 應根據刑法第293 條規定的行為類型, 確定尋釁滋事罪的具體保護法益; 尋釁滋事罪具有補充性質; 行為人所實施的不同類型的數次行為, 可以規範地評價為一種法定類型時, 宜認定為尋釁滋事罪; 流氓動機或尋求精神刺激的內心傾向, 不是尋釁滋事罪的主觀要素; 刑法理論與司法實踐不應過分注重尋釁滋事罪與故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的區別, 而應善於運用想像競合犯的原理, 正確認定尋釁滋事罪與相關犯罪。關鍵詞: 尋釁滋事罪 基本性質 行為類型 主觀要素 司法判斷修訂前刑法第160條將尋釁滋事作為流氓罪的一種表現形式予以規定，現行刑法將尋釁滋事罪作為獨立的犯罪規定在妨害社會管理秩序罪中（第293條）。由於刑法第293條規定了尋釁滋事罪的四種行為類型，內容比較寬泛且使用了「隨意」、「任意」、「情節惡劣」、「情節嚴重」、「嚴重混亂」等需要價值判斷的表述，司法機關對本罪的認定產生了許多困難，刑法理論也認為尋釁滋事罪成了一個新的「口袋罪」。1還有學者提出，尋釁滋事罪欠缺必要性和正當性，其構成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性，因而建議廢止該罪名。2本文擬探討尋釁滋事罪的基本問題，旨在使尋釁滋事罪的處罰範圍明確化。一、尋釁滋事罪的基本性質( 一) 保護法益刑法分則規定各種具體犯罪，都是為了保護特定的法益；刑法理論與司法實踐只有明確了具體犯罪的保護法益，才能以該保護法益為指導理解構成要件，進而合理地認定犯罪。可以肯定的是，刑法規定尋釁滋事罪，旨在保護公共秩序或社會秩序。一方面，刑法將尋釁滋事罪規定在刑法分則第六章「妨害社會管理秩序罪」的第一節「擾亂公共秩序罪」中；另一方面，刑法第293條項前規定，「破壞社會秩序」的行為才成立尋釁滋事罪。但是，公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，滿足於將尋釁滋事罪的保護法益概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利於解釋本罪的構成要件，而且有損於罪刑法定原則的貫徹。因為分則條文都是為了保護具體的法益，而非保護抽象的法益；對保護法益的抽象程度越高，其所包含的內容就越寬泛，受刑罰處罰的範圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險。換言之，保護法益的抽象化，必然導致對構成要件的解釋缺乏實質的限制，從而使構成要件喪失應有的機能；導致不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過於抽象的法益，進而以犯罪論處。不可否認的是，在確定具體犯罪的保護法益時，應當以該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的旨趣、罪刑法定主義的理論為根據。但與此同時，必須考慮在判斷犯罪的成立與否時，能否根據確定的保護法益，對具體案件得出妥當的結論。3顯然，要對前述作為保護法益的「公共秩序」或者「社會秩序」作出更為具體的表述，並無現實意義。詳言之，即使人們將作為尋釁滋事罪保護法益的「公共秩序」解釋為公共場所的秩序，將「秩序」進一步解釋為有序性、穩定性、連續性，也幾乎無濟於事。所以，本文主張根據尋釁滋事罪的具體類型確定其具體的保護法益。一方面，法益是人的生活利益。「社會法益只是個人法益的集合，是以個人法益為其標準所推論出來的。個人的一切法益都是得到法律的承認和受法律保護的，而社會法益的保護是受到限制的。??因此，只有當某種社會利益與個人法益具有同質的關係、能夠分解成為個人法益（即系個人法益的多數之集合）、是促進人類發展的條件且具有重要價值和保護必要時，才能成為刑法所保護的社會法益」。4 換言之，保護社會法益的目的也是為了保護人的法益；社會法益必須能夠還原為個人法益時，才值得刑法保護。所以，有必要聯繫個人法益確定尋釁滋事罪的保護法益。另一方面，刑法第293條規定的具體行為類型，明顯包含了對個人法益的保護，故應當聯繫刑法第293條所規定的具體行為類型確定本罪的保護法益。質言之，由於尋釁滋事罪存在四種類型，所以，需要具體考察各種類型的具體法益。就「隨意毆打他人」類型而言，其保護法益顯然個人的身體安全（身體的不可侵犯性）。既然刑法禁止隨意毆打他人，而毆打意味著對他人身體安全的侵犯，那麼，本罪的法益當然包含個人的身體安全。但是，聯繫「破壞社會秩序」的規定來考慮，禁止「隨意毆打他人」的規定所欲保護的法益，應是社會一般交往中的個人的身體安全，或者說是與公共秩序相關聯的個人的身體安全。否則，難以說明尋釁滋事罪在刑法分則中的順序與地位。正因為如此，行為人隨意毆打家庭成員的，或者基於特殊原因毆打特定個人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪。就「追逐、攔截、辱罵他人」類型而言，其保護法益顯然是個人的行動自由與名譽。因為追逐、攔截行為明顯侵犯的是他人的行動自由，而辱罵行為侵犯的他人的名譽。但是，聯繫「破壞社會秩序」的規定分析，禁止「追逐、攔截、辱罵他人」的規定所欲保護的法益，也應是一般人在公共生活、公共活動的行動自由與名譽，也可以說是與公共秩序相關聯的行動自由與名譽。所以，在沒有多數人在場的情況下，辱罵特定個人的，不屬於尋釁滋事罪中的辱罵他人。就「強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物」的類型而言，由於其行為對象是公私財物，故其保護法益應是公私財產。但是，聯繫「破壞社會秩序」的規定考察，刑法禁止這類行為所欲保護的法益，不只是單純的財產，5而是包括與財產有關的社會生活的安寧或平穩。例如，行為人多次使用輕微暴力或者脅迫手段，在自由市場任意損毀他人小商品，導致他人被迫放棄商品經營（情節嚴重）的，成立尋釁滋事罪。在這種情況下，任意損毀行為實際上侵犯了他人社會生活的平穩，而這種社會生活與財產密切相關。因此，行為人侵入他人住宅損毀他人財物的，或者已婚子女強拿硬要父母財物的，不成立尋釁滋事罪。就「在公共場所起鬨鬧事」類型而言，聯繫「破壞社會秩序」的規定，其保護法益顯然是不特定人或者多數人在公共場所從事自由活動的安全與順利。( 二) 補充性質修訂前刑法第160條將「尋釁滋事」規定為流氓罪的類型之一，可是，人們不可能了解「尋釁滋事」究竟包括哪些具體行為，所以，該規定有損刑法的法益保護機能與人權保障機能。正因為如此，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》列舉了以下四種構成流氓罪的尋釁滋事類型：「1.以打人取樂，隨意毆打群眾，或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等，造成後果，引起公憤的；2.在城鄉市場強拿硬要，欺行霸市，擾亂正常貿易活動，引起公憤的；3.在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的；4.結夥哄搶、哄拿或任意毀壞公私財物，情節嚴重的。」現行刑法第293 條所規定的四種行為類型，便是源於上述司法解釋的規定。刑法關於尋釁滋事罪的四種具體行為類型的規定，使得本罪的構成要件進一步具體化，使得司法機關不是直接將「尋釁滋事」作為構成要件，而是將法條對具體行為類型的描述作為構成要件。但尋釁滋事概念（罪名）所包含的，依然不是單一的行為類型，而是不同的行為類型，且以情節惡劣、情節嚴重、造成嚴重混亂為要件。與國外刑法相比較可以發現，沒有任何一個國家刑法規定了類似尋釁滋事的犯罪。我國刑法的處罰範圍比國外刑法的處罰範圍窄得多，為什麼規定了其他國家都沒有規定的尋釁滋事罪呢？其實，刑法第293條所規定的四種行為，在其他國家也基本上都是犯罪，只不過成立其他具體犯罪。例如，隨意毆打他人的，在其他國家成立暴行罪；追逐、攔截、辱罵他人的，在其他國家會分別成立暴行、非法拘禁、侮辱等罪；強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物的，在其他國家會分別成立敲詐勒索、故意毀壞財物、盜竊等罪；在公共場所起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，在其他國家也會視具體情形成立相關的具體犯罪。6可是，我國刑法沒有規定暴行罪；侮辱罪以情節嚴重為要件；敲詐勒索、盜竊、故意毀壞財物等財產罪，以數額較大或者情節嚴重為前提。於是，單純毆打他人的，一般地追逐、攔截、辱罵他人的，強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物數額較小的，都不成立犯罪。可是，一些行為雖然不符合故意傷害罪、侮辱罪、財產犯罪的構成要件，但由於行為的反覆性與嚴重性，導致其嚴重侵犯法益，值得科處刑罰。倘若不以犯罪論處，則既不利於保護法益，也導致處罰的不均衡。於是，產生了刑法第293條的規定。換言之，若干從整體上評價為值得科處刑罰的行為，被綜合規定在刑法第293條之中。在此意義上說，尋釁滋事罪原本就是一個「口袋罪」。不難看出，刑法第293條的規定具有明顯的補充性質。其所補充不是某一個罪，而是相關的多個罪。即值得科處刑罰的行為，不符合相關犯罪的構成要件時，也可能符合尋釁滋事罪的構成要件，進而成立犯罪。據此，可以得出以下三個結論。第一，尋釁滋事罪的成立，不以符合其他犯罪的構成要件為前提。例如，成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，不以造成輕傷結果為前提；成立強拿硬要類型的尋釁滋事罪，不以數額較大為前提；成立起鬨鬧事類型的尋釁滋事罪，不以符合刑法第291條的規定為前提（聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）；如此等等。倘若認為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，以造成輕傷結果為前提，刑法第293條第1項的規定就純屬多餘。因為對故意造成輕傷的行為完全可以故意傷害罪論處。如若認為強拿硬要、任意損毀、佔用公私財物類型的尋釁滋事罪，以數額較大為前提，刑法第293 條第3 項的規定便無必要。假若認為成立在公共場所起鬨鬧事類型的尋釁滋事罪以符合刑法第291條的規定為前提，刑法第293條第4項便可刪除。第二，只要行為成立其他犯罪的，原則上應以其他犯罪論處。這是由刑法第293條的補充性決定的。例如，行為人故意造成他人死亡或者重傷的，只能以故意殺人罪或者意傷害罪論處；強拿硬要行為符合搶劫罪構成要件的，只能以搶劫罪論處；故意造成他人輕傷的，原則上應以故意傷害罪論處，一般不宜認定為尋釁滋事罪；勒索他人數額較大財物的，原則上應以敲詐勒索罪論處，通常不應認定為尋釁滋事罪；如此等等。不過，尋釁滋事罪雖然在罪名的設置上具有補充性，但並不意味著刑法第293條將不值得科處刑罰的行為也以犯罪論處。一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯個人法益，而且侵犯社會法益。另一方面，刑法將情節惡劣、情節嚴重、造成嚴重混亂等設置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重於故意輕傷、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑。於是，不排除在一行為同時觸犯尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、盜竊等罪的情況下，以想像競合犯從一重罪論處。例如，行為人甲隨意毆打他人三次，其中最後一次致人輕傷。倘若將最後一次行為獨立地認定為故意傷害罪，前兩次行為可能不成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，於是，對甲只能適用故意輕傷的法定刑（最高刑為3年有期徒刑）。倘若將甲的三次行為評價為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑（最高刑為5年有期徒刑）。顯然，後一種處理有利於罪刑均衡。再如，行為人乙三次強拿硬要他人財物，其中最後一次達到敲詐勒索罪數額較大的起點。倘若將最後一次行為獨立地認定為敲詐勒索罪，前兩次行為可能不成立強拿硬要類型的尋釁滋事罪，於是，對乙只能適用敲詐勒索數額較大的法定刑（最高刑為3年有期徒刑）。倘若將乙的三次行為評價為強拿硬要類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑（最高刑為5年有期徒刑）。顯然，後一種處理有利於罪刑相應。第三，當行為人實施的多次行為，不僅觸犯故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪，而且另觸犯了尋釁滋事罪時，應當實行數罪併罰。例如，當行為人的多次行為中，一次觸犯了故意傷害罪，故意傷害之外的其他行為依然符合「隨意毆打他人，情節惡劣」的構成要件時，對於行為人應以故意傷害罪和尋釁滋事罪實行數罪併罰。再如，當行為人的多次行為中，一次行為觸犯了故意毀壞財物罪的構成要件，此外的其他行為依然符合「任意損毀公私財物，情節嚴重」的要件時，對於行為人應以故意毀壞財物罪與尋釁滋事罪實行並罰。這是由前兩個結論導出的當然結論。二、尋釁滋事罪的行為類型( 一) 行為類型的事實判斷1.隨意毆打他人，情節惡劣毆打，是指對他人行使有形力，造成他人身體痛苦的行為。換言之，毆打相當於國外刑法中的狹義的暴行。亦即，毆打應是直接對人的身體行使有形力。（1）只要是針對人的身體行使有形力，即使沒有接觸人的身體的，也屬於毆打。例如，向他人身體揮舞棍棒但沒有接觸到他人身體的，成立毆打。（2）在我國，毆打行為不是傷害罪的未遂犯，所以，毆打不以具有造成傷害結果的危險性為前提。換言之，倘若某種行為只能造成他人身體痛苦，但不可能造成傷害，也屬於毆打。（3）如果行為人針對物行使有形力，因而對人的身體以強烈的物理影響的，由於不是針對人的身體行使有形力，不宜認定為毆打。（4）使用有形的方法不等於行使有形力。例如，使他人飲食不衛生食品後胃痛的，雖然是有形的方法，但不應評價為毆打。（5）由於尋釁滋事罪具有補充性質，所以，毆打不以造成傷害（輕傷以上）為前提。但是，一方面，造成了傷害結果的傷害行為，無疑符合毆打行為的要件；另一方面，如前所述，尋釁滋事罪的法定刑重於故意輕傷的法定刑。所以，毆打行為造成輕傷害結果的，也可能被認定為隨意毆打類型的尋釁滋事罪。（6）基於同樣的理由，毆打不以聚眾為前提，更不以符合聚眾鬥毆罪的構成要件為前提。但是，隨意聚眾鬥毆的行為，通常符合尋釁滋事罪的構成要件。隨意，一般意味著即使按照犯罪人的理性，毆打行為也不具有可以被一般人「理解」、「接受」的原因與動機。犯罪人的理性不同於一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立場、從犯罪人的角度思考問題。當一般人從犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的毆打行為時，該毆打行為便是隨意的。從行為人角度而言，隨意，意味著行為人毆打他人沒有任何自我控制。刑法理論與司法實踐常常喜歡用是否「事出有因」來判斷是否隨意，亦即，如果事出有因，就不是隨意；如果事出無因，就是隨意。但是，任何故意犯罪行為都不可能是無緣無故的，換言之，任何故意犯罪行為都有其產生的主觀原因或動機。所謂事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性「理解」、「接受」的原因；而事出無因，則是基於犯罪人的理性也難以「理解」、「接受」的原因。但是，毆打行為是否隨意，並不是一種純主觀的判斷，而是基於客觀事實作出的判斷。客觀上毆打的次數越多，遭受毆打的人數越多，被判斷為「隨意毆打」的可能性就越大。而且，一般人的「理解」、「接受」不是單純以行為人的動機作為判斷資料，而是必然同時考慮其他相關要素。所以，「隨意」的判斷具有相對性。例如，行為人雖然只是毆打他人一次，但毆打的原因是他人對行為人提出了良好的建議。對此應評價為隨意毆打，因為即使站在行為人的立場，也會認為毆打的原因不可思議。再如，數人中只有一人作出了對行為人不利的舉動，而行為人卻毆打了在場的數人。對此也應評價為隨意毆打，因為行為人毆打無辜數人的行為，不能被一般人「理解」、「接受」。反之，行為人毆打他人七八次，毆打的原因是他人諷刺了行為人的舉動。即使毆打的原因本身或許可以被一般人「理解」，但毆打的次數不能被一般人「理解」。所以，隨意並非單純的主觀要素，而是基於客觀事實作出的判斷。在我國現階段，情節輕微的毆打行為不可能成立犯罪。所以，刑法作出了「情節惡劣」的要求。情節是否惡劣，應圍繞法益受侵害或者威脅的程度作出判斷。例如，隨意毆打行為造成輕微傷或者輕傷的，隨意毆打他人手段惡劣、殘忍的，隨意使用兇器毆打他人的；糾集多人隨意毆打他人的，多次隨意毆打他人或者一次隨意毆打多人的，隨意毆打殘疾人、兒童等弱勢群體的，均宜認定為情節惡劣。但司法機關必須注意的是，不能將毆打他人的「隨意性」本身評價為情節惡劣；只有當毆打行為同時具備隨意性與惡劣性時，才能以尋釁滋事罪論處。2.追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣追逐，一般是指妨礙他人停留在一定場所的行為；攔截，一般是指阻止他人轉移場所的行為。顯然，這兩種行為，都是妨礙他人行動自由的行為。追逐與攔截可能以暴力方式實施，也可能以威脅等方式實施。辱罵，是指以言語對他人予以輕蔑的價值判斷。辱罵不要求有特定的對象，對一般人的謾罵，也可能成立本罪的辱罵。情節惡劣的判斷，必須以法益受侵害或者受威脅的程度為中心。對於追逐、攔截、辱罵他人造成他人輕微傷、輕傷結果或者導致他人自殺的，使用兇器追逐、攔截他人的，多次追逐、攔截、辱罵他人的，追逐、攔截殘疾人、兒童等弱勢群體的，應當認定為情節惡劣。與刑法第293條第1項相比，第2項的要求似乎較為緩和。因為第1項除要求毆打他人之外，另要求「隨意」與「情節惡劣」；而第2項僅在行為之外設置了「情節惡劣」的限制性條件。但在罪名與法定刑相同的情況下，不能將該罪中的兩個類型作程度差異的解釋。所以，大體而言，第2項成立犯罪的情節要求，應高於第1項的惡劣程度。3.強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重強拿硬要，是違背他人意志強行取得他人財物的行為，既可以表現為奪取財物，也可以表現為迫使他人交付財物。對其中的財物宜作廣義解釋，即包括財產性利益。例如，乘坐計程車後，迫使對方不收受出租費用的行為，也宜解釋為強拿硬要行為。強拿硬要行為雖然具有一定的強制性，但不需要達到足以壓制被害人反抗的程度。損毀財物，是指使公私財物的使用價值減少或者喪失的一切行為。任意與隨意的意義相近，但其程度低於隨意的要求，側重於說明行為不具有合法根據與理由。就損毀財物而言，任意，意味著行為違背被害人的意志。佔用公私財物，是指不當、非法使用公私財物的一切行為。「任意」不僅是對損毀公私財物的限制，也是對佔用公私財物的限制。佔用公私財物的行為必須具有不正當性，但並不要求行為人具有非法佔有目的。情節是否嚴重，需要根據行為人取得、損毀、佔用的財產數額的多少，強行的程度，任意的程度，行為的次數等作出判斷。由於本罪具有綜合性的特點，其保護法益並非單純的財產，故本項行為的結果並不限於財產損失。倘若強拿硬要行為造成他人自殺，也可以評價為強拿硬要情節嚴重。同樣，在自由市場強拿硬要或者任意損毀他人商品的行為，導致他人被迫放棄在市場經營，或者難以順利在市場經營的，也應評價為強拿硬要情節嚴重。強拿硬要、任意損毀或者佔用公私財產數額較大的，當然屬於情節嚴重（至於是否觸犯其他罪名，則另當別論）。4.在公共場所起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂公共場所，是指不特定人或者多數人可以自由出入的場所。起鬨鬧事，是指用語言、舉動等方式，擾亂公共場所秩序，使公共場所的活動不能順利進行，或者說，妨礙不特定或多數人在公共場所的有序活動。起鬨鬧事行為，應是具有煽動性、蔓延性、擴展性的行為，而不是單純影響公共場所局部活動的行為。例如，甲與乙在電影院看電影時，因為爭座位而相互鬥毆的行為，不能評價為起鬨鬧事的行為。在實踐中，往往表現為數人共同起鬨鬧事，但本罪的成立並不以數人共同實施為前提。換言之，起鬨鬧事類型的尋釁滋事罪，並不是必要的共犯。對起鬨鬧事行為是否造成公共秩序嚴重混亂的判斷，應以行為時的全部具體狀態為根據。公共場所的性質、公共場所活動的重要程度、進入公共場所的人數、起鬨鬧事的時間、公共活動受影響的範圍與程度等，是判斷行為是否造成公共秩序嚴重混亂的重要資料。例如，行為人是在公共活動開始時起鬨鬧事，還是在公共活動結束時起鬨鬧事，行為是導致公共場所的少數人不能從事正常活動，還是導致公共場所的多數人不能或者難以從事正常活動，對於判斷結論會有重大影響。( 二) 行為類型的規範評價刑法第293條共規定了四種行為類型，但在現實生活中，行為人可能實施了二種以上的行為，對此能否進行綜合評價認定為尋釁滋事罪，是司法實踐上經常遇到因而需要展開討論的問題。通過對分則條文的歸納可以發現，對於一個分則條文規定多種具體行為類型的情形，需要區別對待。其一，行為人實施了法條列舉的多種行為，可以進行綜合評價的情形。例如，刑法第194條第1款規定：「有下列情形之一，進行金融票據詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的匯票、本票、支票的；（四）簽發空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取財物的；（五）匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。」根據相關司法解釋，票據詐騙罪的「數額較大」以5000元為起點。7顯然，當行為人甲明知是偽造的支票而使用，騙取2000元，冒用他人支票騙取2000元，簽發空頭支票騙取1000元時，可以認定行為人「進行金融票據詐騙活動，數額較大」，進而以票據詐騙罪論處。因為本條本款所列的各項，並不是完整的罪狀，各項規定與項前規定的綜合，才是完整的罪狀。倘若刑法第194條將「進行金融票據詐騙活動，數額較大」的要求，分散規定於各項中，8那麼，甲的行為就不符合任何一項的構成要件，因而不可能成立犯罪。其二，行為人實施了法條列舉的多種行為，不能進行綜合評價的情形。例如，刑法第384條第1款前段規定：「國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役。」顯然，這種並列規定了三種行為類型：一是挪用公款進行非法活動，不要求數額較大；但為了限制處罰範圍，司法解釋仍然規定了數額起點；二是挪用公款進行營利活動，要求數額較大；三是挪用公款進行其他活動，也要求數額較大。根據最高人民法院1998年4月29日《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，「挪用公款歸個人使用，進行非法活動的」，以挪用公款5000元至1萬元為追究刑事責任的數額起點；挪用公款歸個人使用，「數額較大、進行營利活動的」，或者「數額較大、超過3個月未還的」，以挪用公款1萬元至3萬元為「數額較大」的起點。概言之，刑法分則條文根據公款用於非法活動、營利活動與其他活動的不同用途，規定了不同的定罪標準，司法解釋也針對不同用途規定了不同的定罪數額標準。顯然，這種情況與前述刑法第194條的規定存在區別。因為在分則條文規定了幾種行為類型的情況下，只有當行為符合其中一種或數種行為類型時，才可能認定為犯罪。如果對行為進行評價的結局是並不符合其中的任何一種行為類型，則不可能認定為犯罪，否則便有違反罪刑法定原則之嫌。9例如，行為人甲挪用公款4000元購買家用電器，超過三個月未還，挪用公款4000 元炒股，一個月內歸還，挪用公款2000元賭博，一個星期內歸還。其行為並不合挪用公款罪的任何一種類型，故不可能成立挪用公款罪。首先，不能認定「甲挪用公款1萬元歸個人使用，超過三個月未還」，因為超過三個月未還的，僅4000元。其次，不能認定「甲挪用公款1萬元進行營利活動」，因為即使將賭博認定為營利活動，甲用於營利活動的只有6000 元。最後，不能認定「甲挪用5000元或者挪用萬元進行非法活動」，因為甲用於非法活動的僅有2000元。與刑法第384條第1款規定相同，刑法第293條規定的四種行為類型，可謂完整的犯罪類型，換言之，其規定的每一行為類型都是一個完整的罪狀。只有當行為人的行為符合其中之一時，才能認定為尋釁滋事罪。倘若行為人實施了四種行為，但對任何一種行為都不能評價為情節嚴重或情節惡劣，又不能將四種行為規範評價為其中一種情節嚴重或者惡劣的行為時，也不能認定為尋釁滋事罪。例如，行為人甲隨意毆打A一次沒有造成任何傷害，辱罵B一次且情節輕微，強拿硬要C的一個水果，在公共場所鬧過事但沒有造成公共秩序嚴重混亂。顯然，甲的行為不符合刑法第293條的任何一項罪狀，因而不可能成立尋釁滋事罪。正因為如此，司法機關在認定尋釁滋事罪時，一般要求行為完全符合刑法第293條的某一項要求。例如，浙江省高級人民法院《關於執行刑法若干問題的具體意見》規定：「認定尋釁滋事罪，應注意把握法定的『情節』要求。行為人雖具有刑法第293條所列四項行為中的兩項或兩項以上行為，但每一項行為均未達到該項規定的『情節』要求的，仍不能以本罪認定。」但是，這一規定雖然具有合理內涵，卻也過於絕對，因而存在不當之處。因為對案件事實的歸納應當以擬適用的構成要件為指導，而且案件事實總是具有不同的側面，行為總是具有多重性質。所以，法官不能事先固定案件事實的性質，然後再尋找應當適用的法條，而應當根據擬適用的法條歸納案件事實、判斷事實的性質。而且，所謂某種事實「符合」構成要件，是指某種事實具備了構成要件所要求的要素及其內在聯繫，或者說，某種事實並不缺乏構成要件所要求的內容，而不是指事實與構成要件完全一致。例如，向知情者倒賣偽造的國庫券的行為，就完全符合倒賣偽造的有價票證罪的構成要件。不能以國庫券屬於有價證券為由，否認其也屬於有價票證。因為國庫券這一有價證券，並不缺少刑法第227條的構成要件所要求的有價票證的內容。再者，在事實內容、行為性質相同的情況下，完全可能將重行為評價為輕行為；在複合行為包含了法律要求的單一行為的情況下，完全可能將現實中的複合行為評價為單一行為。就尋釁滋事罪而言，當行為人實施了刑法第293條所列舉的多項行為，雖然各項行為本身並未達到情節惡劣、情節嚴重等要求，但經過規範評價，可以認定行為人達到了其中一項要求時，仍然可以認定為尋釁滋事罪。例如，行為人甲，隨意毆打他人兩次，沒有造成任何結果。此外，甲兩次使用輕微暴力強拿硬要他人財物，但該兩次行為本身也難評價為情節嚴重。雖然毆打他人的行為，不能評價為強拿硬要，但是，對於使用輕微暴力的強拿硬要行為，則完全可以評價為隨意毆打他人。因為使用輕微暴力強拿硬要，不僅侵犯了他人身體安全，而且侵犯了他人財物。將其評價為毆打他人，並沒有重複評價，相反沒有評價其侵犯財產部分。這是對行為人有利的一種評價。所以，可以將甲的行為規範評價為「隨意毆打他人，情節惡劣」。再如，行為人乙，隨意毆打他人兩次，沒有造成任何實害結果。此外，乙兩次使用輕微暴力追逐、攔截他人。對此，也可以評價為「隨意毆打他人，情節惡劣」。又如，行為人丙，以暴力追逐、攔截他人兩次，但尚不足以評價為情節惡劣；此外，行為人兩次以輕微暴力強拿硬要他人少量財物，但尚不足以評價為情節嚴重。可是，對丙的四次行為可能評價為隨意毆打他人且情節惡劣，因而可以適用刑法第293條第1項的規定，以隨意毆打類型的尋釁滋事罪論處。顯然，只有當幾次行為可以規範地評價為符合刑法第293條的某一項時，才能認定為尋釁滋事罪，而不是只要有三次以上行為，就可以認定為尋釁滋事罪。例如，行為人丁隨意毆打A；攔截計程車司機B，但沒有使用暴力；強拿小攤販C的水果少許，也沒有使用暴力；在商店無故鬧事但沒有造成商店秩序的嚴重混亂。這四次行為的任何一項，都不能被評價到另一項中，因而其行為不符合刑法第293條的任何一項規定，故不成立尋釁滋事罪。不難看出，根據修訂前刑法，對丁的行為完全可以按流氓罪論處；但根據現行刑法，丁的行為卻不成立犯罪。根本原因在於，修訂前刑法第160條沒有規定尋釁滋事罪的具體類型，因而進行整體判斷即可。一旦進行整體判斷，就會認為丁的行為具有嚴重的社會危害性，進而以犯罪論處。但是，離開具體要素的整體判斷，不符合罪刑法定原則的要求。例如，倘若不考慮成立搶劫罪所要求的具體要素，單純從整體上判斷某種行為是否構成搶劫罪，就完全違反罪刑法定原則。現行刑法將尋釁滋事具體化為不同的行為類型後，法官不得離開具體類型中的具體要素進行所謂整體判斷，只能進行具體判斷。具體判斷的結局是，由於丁的行為不符合刑法第293條的任何一項規定，故不成立犯尋釁滋事罪。對丁的行為雖然不能以犯罪論處，但實現了罪刑法定原則，維護了刑法的人權保障機能。人們習慣於認為現行刑法第293 條的規定導致對丁的行為不能以犯罪論處，因而存在缺陷。但是，罪刑法定主義原本就意味著部分值得科處刑罰的行為因為缺乏法律明文規定而不成立犯罪。換言之，這種所謂的「缺陷」是貫徹罪刑法定主義進而實現刑法的人權保障機能的必要代價。________注:1 「口袋罪」一詞一般是在貶義上使用的，即各種各樣並不一定符合尋釁滋事罪的構成要件的行為，也被認定為尋釁滋事罪。不過，倘若分則條文所規定的具體犯罪本身包含了較多的具體類型，現實生活中這類犯罪的發案率較高，就沒有必要以該罪是「口袋罪」為由，將值得科處刑罰的行為排除在外。當然，從立法論上來說，一個分則條文或一種具體犯罪，應否規定或包含較多的具體類型，則是另一問題。此外，不能以某個條文適用率高為根據，稱該條文所規定的犯罪為「口袋罪」進而予以非難。否則，刑法規定的盜竊罪也是「口袋罪」。2 參見王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，《法商研究》2005 年第4 期。3 參見[日]前田雅英：《財產犯論の現代的課題———「保護法益的具體化」》，[日]西田典之等編：《現代社會型犯罪の諸問題》，勁草書房2004 年版，第294 頁。4 張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003 年修訂版，第243 頁。5 更不能認為本罪是為了保護數額不大的財產，否則，就不能說明刑法為什麼對侵犯財產罪要求數額較大。換言之，如果刑法保護數額較小的財產，那麼，就不會在侵犯財產罪中設置數額較大的條件。6 當然，就「在公共場所起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂」這一行為類型而言，在我國受刑罰處罰的部分行為，也可能在部分國家並不成立犯罪。7 參見最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》第43 條。8 即採取以下規定方式：「有下列情形之一的，處??：（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用，騙取數額較大財物的；（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用，騙取數額較大財物的；（三）冒用他人的匯票、本票、支票，騙取數額較大財物的；（四）簽發空頭支票或者與其預留印鑒不符的支票，騙取數額較大財物的；（五）匯票、本票的出票人簽發無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取數額較大財物的。」9 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004 年版，第311 頁以下。原載於《政治與法律》2008年第1期
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