控制下交付案件中犯罪既遂與未遂的認定——以販賣毒品罪為研究對象

【內容提要】販賣毒品罪是抽象危險犯。控制下交付對於販賣毒品罪的犯罪停止形態產生影響。在控制下交付的案件中，應區別有害的控制下交付與無害的控制下交付，具體認定賣方和買方犯罪行為的停止形態，不應一律認定為犯罪既遂。

【關鍵詞】控制下交付 販賣毒品罪 犯罪未遂

　

　　控制下交付作為查辦毒品犯罪的有力措施，在偵查活動中被廣泛使用。在控制下交付的情況下，販賣毒品行為對於法益的侵害狀態也與通常情況有所不同，進而對犯罪停止形態的認定產生影響。對於販賣毒品罪的既遂與未遂判斷本身，刑法理論界存在不同的看法，加之「控制下交付」這一外在的人為影響因素，販賣毒品罪的停止形態認定就更為複雜、難辨。刑事訴訟法與刑法實體法在這一問題上呈現出密切的互動關係，值得深入研究。

一、控制下交付與停止形態認定的爭議

　　（一）「控制下交付」的界定與分類

　　在毒品犯罪、買賣假幣、非法武器交易等所謂「無被害人犯罪」中，由於涉案雙方存在利害關係，相互庇護且犯罪行為更為隱蔽，因此，此類犯罪的發現和證據的收集都十分困難。而且毒品犯罪呈現出跨國犯罪的形態，偵破難度極大。通常，毒犯為了逃避打擊，使用人貨分離的運送方式，在有些案件中，即便偵查人員查獲毒品，也很難查清有關涉案人。毒品交易行為越來越隱蔽，查獲毒品犯罪的幕後主使、摧毀整個犯罪集團的難度越來越大。僅僅發現並扣押毒品，並沒有達到最終目的，只有使用控制下交付手段，將毒品（或替代物）在偵查機關的監控下放行，才能最終抓獲販毒分子，全面收集證據指控犯罪。

　　伴隨著20世紀60、70年代毒品犯罪在世界範圍內的激增，控制下交付（Controlled Delivery）作為一項新興的特殊偵查手段逐步發展起來，並逐步得到國際社會的認可。1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》、2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》與2003年《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）中都明確肯定了這一特殊偵查手段。[1]《公約》第2條第9款對控制下交付作了清楚的界定：「在主管機關知情並由其監控的情況下，允許非法或可疑貨物運出、通過或者運人一國或多國領域的做法。其目的在於偵查某項犯罪並查明參與該項犯罪的人員。」也有學者認為，「控制下交付」是一種偵查方式或偵查策略，因為在「控制下交付」中，要經常藉助跟蹤、監聽、特情耳目以及探測等其他特殊技術手段才能有效控制。[2]實踐中，「控制下交付」的適用範圍不僅包括毒品犯罪案件，也逐漸地擴展到非法交易、走私的犯罪和職務犯罪。

　　「控制下交付」與「誘惑偵查」存在本質的不同。由於「控制下交付」有利用毒品誘惑犯罪分子上鉤的成份，因此，「控制下交付」與「誘惑偵查」這兩個概念經常被人們混淆，甚至有人在論述中將二者等同。在控制下交付的情況下，偵查機關為了不干擾違禁品沿著既定路線繼續流轉，偵查人員不直接介入違禁品流轉過程，而是暗中觀察，發現既定的收貨人以及送貨人，乃至整個犯罪組織。而在誘惑偵查時，則是通過線人或者偵查人員的引誘行為才能確定毒品交易相對方，偵查人員必然要通過某種引誘行為介入到毒品犯罪交易當中，這種介入對犯罪行為的實施產生或多或少的影響。因此，在誘惑偵查時，如若行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬於「犯意引誘」。有學者指出，「因『犯意引誘』實施走私、販賣、運輸、製造毒品的，不成立犯罪」。而「毒品交易在公安機關監控下進行併當場抓獲的不屬於『犯意引誘』和『數量引誘』」。[3]

　　控制下交付分為無害的控制下交付（Clean Controlled Delivery）與有害的控制下交付（Live Controlled Delivery）兩種。無害的控制下交付的操作方式是偵查機關在發現有關違禁品後，用類似違禁品的無害物質進行替換，將替代品投入繼續的流轉過程中進行監控；有害的控制下交付，是指在發現違禁品後，由於案件中不宜或者不能對違禁品進行替換，而繼續監控原有的違禁品流轉。[1]543無害的控制下交付與有害的控制下交付兩種情況下，販賣毒品行為的社會危害性有所差別，影響到犯罪停止形態的認定。

　　（二）司法實踐中控制下交付案件停止形態的認定

　　對於在「控制下交付」情況下，販賣毒品犯罪停止形態的認定，司法解釋並沒有給出明確的界定，但是，在一些座談會紀要中有相關論述。2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》和2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》都指出：「運用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。」2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》指出：「因特情介入，其犯罪行為一般都在公安機關的控制下，毒品一般也不易流入社會，其社會危害程度大大減輕，這在量刑時，應當加以考慮。」但是，並沒有指出此種情況下按既遂，還是未遂處理。2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》沒有關於「控制下」進行毒品犯罪如何量刑的表述。有人指出，按照最高人民法院有關毒品犯罪的紀要的精神，實質上不區分既遂未遂的做法，形式上也造成了毒品犯罪可罰未遂的減少。[4]最高司法機關的態度是「實踐中的極為典型的未遂案件，應按照犯罪未遂來處理。」同時，「在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，應當以有利於依法嚴厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產生爭議、把握不準的，應按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。」[5]這一態度反映出對毒品犯罪從嚴打擊的刑事政策，以及在這一刑事政策指導下，對犯罪既遂與未遂判斷的基本標準。但是，依據刑事政策來解決既遂判斷的疑難問題卻讓人心存疑慮。

　　關於這一問題，各地的司法機關結合司法實踐表達了各自的態度。如有的地方司法機關認為，如果行為人隨身攜帶毒品已經進入了交易環節的，則應以販賣毒品罪的既遂論處。因為從證據角度講，一般只有在此環節抓獲毒品犯罪分子的，才足以認定本罪。依據該觀點，為了取證的需要，一般情況下需要在交易環節抓獲毒品犯罪分子，若當場抓獲了毒品犯罪分子，就應以販賣毒品罪的既遂論處。而在交易環節抓獲毒品犯罪分子，當然也應包括控制下交付的情形。雲南省的司法機關認為，對於販賣毒品案件，毒品的賣方在實施交易之前已被查獲，偵查機關為了抓獲毒品犯罪的買方，而讓毒品犯罪持續進行從而抓獲買方的，因毒品交易尚未完成，故對毒品交易的雙方均應按販賣毒品罪的未遂處理。對於毒品交易的賣方積極協助偵查機關抓獲買方人員的行為，應視其情節和實際表現，認定為立功或者重大立功。[6]此種觀點明確了控制下交付情況下交易行為無法「得逞」，按未遂處理的態度。可見，兩地的司法機關在這一問題上採取了不同的判定標準。

　　（三）學界對控制下交付案件停止形態認定的爭議

　　關於這一問題，理論界也同樣存在不同看法。持「控制下交付」未遂論的學者指出，「販賣毒品罪既遂與未遂的認定，應以行為人是否實際交付毒品為標準，並結合販賣行為是否真正的、實質意義上的完成來考量。」[7]「布控狀態下犯罪構成既遂還是未遂，關鍵在於看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲實施的犯罪，由於犯罪在警方的控制之下，隨時可以終止，是根本沒有可能真正完成犯罪行為，故只能認定其構成犯罪的未遂形態。」[8]在實際轉移給買方的只是假毒品或者說是毒品的替代品的情況下，只能認定為販賣毒品罪未遂。[1]對於控制下交付時，毒販的行為完全符合販賣毒品罪基本犯罪構成的情況下，為何可以認定未遂？有學者認為，不應該根據形式層面的行為人的交付行為的完成符合販賣毒品罪既遂的一般標準，而認為其成立犯罪既遂。國家破例不遵守應該立即制止犯罪行為的義務，放任行為人進行的交付行為所可能帶來的否定評價不應該由行為人承擔，這樣可以避免不公平結果的出現。[9]但是，如果偵查機關為了查獲、打擊毒品犯罪而採取「控制下交付」的措施，其結果是對販賣毒品的犯罪分子可能依未遂認定，反而會對毒販有利，這顯然與司法機關的態度相左。而且，毒販被認定為未遂，還是既遂，是否適用「控制下交付」成為重要的決定性因素，其理論根據是什麼？是否具有合理性？著實需要深入研究。

　　對「控制下交付」情形下，販賣毒品罪停止形態的認定，建立在本罪既未遂標準的基礎之上。對販賣毒品罪既遂標準的分歧直接影響到「控制下交付」情形下，販賣毒品罪停止形態的認定。因此，需要首先對販賣毒品罪既遂的標準進行系統地梳理。

二、販賣毒品罪犯罪既遂與未遂的認定標準

　　（一）販賣毒品罪既遂的標準

　　關於販賣毒品罪的既未遂標準，理論界存在重大分歧，有學者認為，當販賣毒品的買賣雙方意思達成一致，也即雙方達成毒品買賣契約的，就應當認為構成既遂，[10]此謂「契約說」。從打擊毒品犯罪而言，此種學說最有利，但是，以雙方意思達成一致這種民法意義上的合同成立標準來替代犯罪既遂標準難免有失偏頗，也與司法實踐中的作法相差甚遠；另有學者認為，「販賣毒品犯罪的既遂與否，應以毒品是否進入交易環節為準。至於行為人是否已將毒品出售獲利，或是否已實際成交，不影響販賣毒品罪既遂的成立。若行為人具有販賣毒品的故意，由於意志以外的原因毒品未能進入交易環節，則以販賣毒品罪未遂論處。」[11]此說為「交易環節說」。該說不符合行為犯的基本理論。所謂行為犯，指以法定犯罪行為的完成作為既遂標誌的犯罪。對於行為犯而言，在著手實行犯罪的情況下，如果達到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為，就應視為犯罪的完成即既遂的構成；如果因犯罪人意志以外的原因未能達到法律要求的程度，未能完成犯罪行為，就應認定為未完成犯罪而構成犯罪未遂。由於進入交易環節並非說明行為實施的程度，以此為標準顯然不符合行為犯既遂判斷的基本理論，因此該說不可取。

　　在理論界，影響力最大的是「交付說」。該說認為，「販賣毒品行為是一種有償轉讓毒品的行為，行為人構成販賣毒品罪的既遂，在主觀上要具有販賣毒品的故意，在客觀上實施了有償轉讓毒品的行為。如果行為人沒有實際交付毒品，而僅與他人達成協議，不能認為販賣毒品行為人構成販賣毒品罪的既遂。」[12]但是，對於賣出行為與買人行為的判斷還存在不同觀點。如有學者認為，「販賣以毒品實際上轉移給買方為既遂，行為人以販賣為目的購買了毒品但未能出售給他人的，宜認定為販賣毒品未遂。」[13]另有學者認為，販賣毒品本身包含了販與賣兩行為，因此無論是買人還是賣出，只要買或賣的行為實施完畢，兩者只居其一就構成本罪既遂。[14]

　　比較各種觀點，「交付說」最為有力。通說認為，販賣毒品罪是行為犯，而該說不僅符合行為犯既遂認定的基本理論，也是人們對販賣毒品罪既未遂認定的通常認識，保障了公民對行為性質認知的預測可能性，體現了罪刑法定原則的實質。對於「交付說」中有關「賣出行為」與「買人行為」既未遂判斷的爭議，筆者認為，基於販賣毒品的主觀意圖，買或賣的行為實施完畢，兩者只居其一就構成本罪既遂的觀點是正確的。1994年12月29日，最高人民法院《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中對販賣作如下定義：「明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。」依此，我們可將販賣理解為買進賣出之過程，這一過程當然包括為賣出而買進、買進後再賣出等情況。在不考慮「控制下交付」因素的情況下，如若實施販賣毒品行為的雙方在交付時被抓獲，不僅對於賣出毒品的犯罪分子應當認定為販賣毒品罪的既遂，而且對於基於販賣毒品故意的買方也應認定為販賣毒品罪的既遂。

　　我國刑法理論界對於販賣毒品罪犯罪停止形態的論爭，主要是基於販賣毒品罪是行為犯的論斷基礎之上，但是，也有學者認為，該罪是抽象危險犯。依據抽象危險犯的理論，販賣毒品罪的犯罪停止形態的認定呈現是完全不同的圖景。

　　（二）作為抽象危險犯的販賣毒品罪

　　關於販賣毒品罪的客體，我國刑法學界的通說認為是國家對毒品的管理制度。[15]但是，也有學者認為，該罪的法益是公眾健康。[13]犯罪客體的界定直接影響到販賣毒品罪犯罪既遂類型的判定。雖然販賣毒品行為有違「國家對毒品的管理制度」，但是，「國家對毒品的管理制度」並不能全面地反映本罪的違法性。除了對管理制度的違背外，更為重要的是對「公共健康」的威脅和損害，「國家對毒品的管理制度」之後「公眾健康」更能反映出該罪違法性的本質，而且對於該罪犯罪停止形態的認定具有重要意義。

　　正是由於販賣毒品行為具有侵害「公眾健康」的危險，因此，有人指出，本罪應是抽象危險犯。[9]德日刑法和中國台灣刑法也持此種觀點。日本學者認為：「將在社會一般觀念上認為具有侵害法益危險的行為類型化之後所規定的犯罪，就是抽象危險犯。」[16]德國學者認為：「抽象危險犯罪，是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處於刑罰之下，不需要在具體案件中出現一種危險的結果。」[17]「一般認為，在抽象的危險犯中，不要求證明危險的存在，其存在是擬制的。但是，應該以存在抽象的危險為要件，而且，它必須是構成要件的內容。」[18]一般認為，僅從形式上探究行為是否符合法律規定構成要件要素，不需要對於危險是否存在進行判斷。[19]按照以上觀點，在刑事訴訟中，抽象的危險並非刑事訴訟的證明對象。對於販賣毒品行為而言，毒品由販賣者轉手給購買者，或許購買者並不吸食毒品，但是，販賣行為使毒品向毒品受害者交付更近了一步。至於所販賣的毒品是否對「公共健康」造成現實的威脅和損害，並不需要進行具體的判斷，即便購買者銷毀了所購買的毒品，或者剛剛交付給購買者即被抓獲的場合，也不影響販賣者構成販賣毒品罪既遂的認定。

　　但是，如果認為抽象的危險是「擬制」的危險、不可反駁的危險，那麼，對販賣毒品罪的理解主要考慮的是對行為的規制和秩序的維護，將販賣毒品行為的本質界定為「國家對毒品的管理制度」的違背，而非對「公共健康」的保護。而「公共健康」的保護是設定本罪的最終意義上的立法根據，因此，對所謂抽象的危險的「擬制」是不合理的，應當允許反駁。而且，在具體案件中，抽象的危險是判定販賣毒品罪犯罪構成要件是否齊備的必要內容。同時，行為是否存在抽象的危險並非完全不需要作判斷，而只是不需要作具體的判斷，但仍然需要作一般性的判斷，只是對作為判斷基礎的事實進行的抽象程度高。[20]從來不存在純粹觀念上的「抽象的危險」，所有的「危險」都應是客觀存在的。因此，對於販賣毒品罪而言，如若被推定為「抽象的危險」有證據證明並不存在，那麼，販賣毒品罪存在成立犯罪未遂的可能。

　　（三）販賣毒品行為的未遂犯與不能犯

　　對於販賣假毒品的行為，有學者指出，「行為對法益的侵犯取決於行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是麵粉等對公眾無害的物品，就沒有侵害和威脅公眾健康，因而不構成販賣毒品罪。」[13]此種觀點是將不知是假毒品而販賣的行為認定為不能犯，而不能犯不存在對「公眾健康」的任何危險，因此，應當認定不構成販賣毒品罪。

　　但是，也有人認為，販毒行為即使是對象不能的情形下，行為對公共管理秩序、社會風氣的威脅，無論是從社會公眾的角度，還是從一般人的客觀判斷出發，其社會危害性，或者說損害法益的風險都是十分明顯的，[1]因此，不能做無罪化處理。此種觀點也與司法機關的態度一致。最高人民法院《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第17條第1款也明確規定：「明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。」也就是說，基於販賣毒品的犯罪故意，不知道是假毒品而當作毒品販賣的，應認定為販賣毒品罪的未遂。

　　判定以上兩種觀點孰是孰非的前提是要準確界定我國刑法中未遂犯的處罰根據。關於未遂犯的處罰根據存在客觀主義與主觀主義的對立。客觀主義認為：「既遂犯是因為侵害了法益受到處罰，未遂犯則是因為行為具有侵犯法益的危險性而受到處罰，未遂犯的處罰依據是引起構成要件結果或法益侵害結果的客觀危險性。」[21]而主觀主義認為，懲罰犯罪未遂的依據在於「犯罪主體的犯罪意志，即表現行為人犯罪決定的犯罪行為本身所表明行為人與法秩序間的對立」。[22]我國刑法理論既非堅持客觀主義，亦非主觀主義，而是一種折衷的態度。雖然有學者提倡客觀主義學說，但是主流的觀點認為，「在對未遂犯的處理上，我國現行刑法是偏向了主觀主義犯罪論的見解。」[23]由於我國刑法理論深受主觀主義刑法理論的影響，並沒有區分未遂犯與不能犯，只是認為對不能犯未遂的處罰一般應輕於能犯未遂。在這樣的理論背景下，即便不知道是假毒品而當作毒品販賣的行為也應當認定為未遂犯。

三、控制下交付毒品犯罪案件中停止形態的認定

　　（一）「控制下交付」因素對毒品犯罪案件停止形態判斷的影響

　　從整體上看，控制下交付措施的應用，使得毒品最終沒有流入社會，體現出其社會防衛價值；同時，因為偵查人員的介入，使得原本可能既遂的販毒行為被制止於預備、未遂狀態，客觀上也減輕了犯罪嫌疑人的罪責，又體現出誘惑偵查措施的犯罪人防衛價值。從實體的角度看，「控制下交付」的應用，降低或斷絕了販賣毒品行為損害「公眾健康」的危險性，因此，應當影響到販賣毒品罪犯罪停止形態的認定。但是，從刑事訴訟的角度，特別是基於偵查機關的立場，以上的觀點難免受到質疑。一方面，無論是有害的控制下交付，還是無害的控制下交付，販賣毒品行為所具有的抽象危險並未消失。也就是說採取控制下交付措施的案件存在兩種可能性，一種情況是偵查機關的控制下交付行動取得了很好的效果，在毒犯進行交付時當場抓獲，並取得了充分的證據能夠證明販毒交易行為的存在。但是，即便是嚴密布控的情況下，控制下交付失敗的可能性還是存在的。比如，行動意圖早已暴露等情況下，毒梟將計就計，一方面用一條假的毒品交易線來牽制公安機關的警力和精力，另一方面在另一條線上進行交易。而且，如若採取控制下交付的案件被認定為犯罪未遂，這與偵查機關嚴厲打擊毒品犯罪的初衷是相左的，不利於偵查機關在必要時採取控制下交付措施，特別是無害的控制下交付。筆者認為，解決這一爭議的關鍵還是要依實體法的認定標準，正確地認識公安機關的職能。

　　公安機關負有預防、制止和懲治違法犯罪活動的職責，從而達到保護社會的目的。公安機關運用控制下交付措施的目的並非單純地依據「從嚴懲治犯罪活動」的考慮，同時，也是預防、制止違法犯罪活動職責的體現。控制下交付措施的運用，特別是無害的控制下交付措施的運用是其職責的應然要求。只要是在影響案件查辦的情況下，公安機關應責無旁貸地運用無害的控制下交付措施，而不應為了嚴懲罪犯而放棄無害化處理。對於販賣毒品的犯罪分子而言，控制下交付措施是其意志以外的因素，其與其它客觀因素一樣，應當影響到停止形態的認定。但是，也不能武斷地認為，只要運用控制下交付措施，販賣毒品行為所具有的抽象危險性就消失了，從而認定其無罪或未遂，而是應具體情況具體分析。

　　（二）無害的控制下交付情況下的既（未）遂的認定

　　在無害的控制下交付的情況下，對於買方而言，其無法獲取真毒品，因此，無法完成交易行為，不可能使真毒品流向社會，危害到公眾健康，因此，雖然有購買的行為，卻缺乏販賣毒品行為所應具有的對公眾健康的抽象危險，應當認定為犯罪未遂。但是，如果警方出於需要用低含量的毒品替代高純度的毒品予以控制下交付，則應認定買方毒犯成立犯罪既遂，但基於低含量的毒品屬性，對犯罪分子量刑時應予從寬處理。

　　對於賣方毒販而言，即便其毒品已經被警方控制，因為其基於販毒的故意而購買毒品的行為已經成立犯罪既遂，因此，不能因控制下交付措施而認定其成立未遂。至於在賣方被警方控制，按照警方的要求配合警方抓獲有立功表現的，可依法從寬處罰；對於那些將自有毒品予以販賣的賣方毒犯，以及沒有證據證明其基於販賣毒品的故意從他人處購買毒品的賣方毒犯，若偵查機關採取了無害的控制下交付，則可認定其構成犯罪未遂。

　　（三）有害的控制下交付情況下的既（未）遂的認定

　　對於有害的控制下交付的案件，有學者認為，由於犯罪在警方的控制之下，隨時可以終止，是根本沒有可能真正完成犯罪行為，故只能認定其構成犯罪的未遂形態。[23]對於此種觀點，筆者不能認同。正如前文所述，雖然偵查機關在實施控制下交付的情況下，通常會採取周密的布控，但是即便如此，販賣毒品行為的危險性並未消除，依然存在流向社會的抽象危險。而且，販賣毒品行為的危險性是伴隨著販賣毒品行為而產生的，並非因交易時警方的抓獲而否定販賣毒品行為時危險性的存在。正如我國刑法所規定的其它危險犯，如若行為所生的危險性已經存在的情況下，即便事後消除了這種危險性，也無法修正犯罪所達成的既遂形態而認定為犯罪未遂。

　　 

注釋

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【作者陳京春】西北政法大學刑事法學院副教授、法學博士，主要研究方向，刑事一體化，刑事和解。

【文章來源】《法學論壇》2012年第3期

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