盜竊罪的認定思路與要點

   黃祥青

2013年4月3日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確了盜竊罪的定罪量刑標準及相關法律政策界限。《解釋》發布後，長期以來遺留在審判實踐中的大多數爭議問題都得到了有效解決。本文僅就《解釋》尚未解決的爭議問題進行探討，以期為審判部門認定盜竊犯罪提供一些參考。

一、盜竊罪的處罰根據

依據《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》）的修改，盜竊罪的入罪標準共有並列規定的五項內容：即在既往規定「盜竊公私財物、數額較大」和「多次盜竊」的基礎上，又新增「入戶盜竊」、「攜帶兇器盜竊」和「扒竊」三項可以獨立成罪的規定。對於司法者來說，正確解讀法律乃是準確適用法律的必要前提。立法增設三種盜竊犯罪行為，為懲治相關犯罪提供了明確的法律依據，但就定罪量刑活動而言，僅僅掌握形式上的法律依據是不夠的，還必須進一步從實質上探究法條背後每種犯罪的正當處罰（事實）根據，亦即具體因為何種性質及程度的危害社會的事實，才導致法律給予相當程度的制裁與處罰。而後者正是解讀法律的重心所在。尤其是在存在兩個以上並列的追訴、處罰標準時，釐清各自不同的規制重點及處罰限度，乃是把握法律精神、正確認定相關犯罪的必要步驟。

通常而言，「盜竊公私財物、數額較大」是以盜竊行為對公私財產法益造成的客觀危害後果作為處罰重點；「多次盜竊」則是以行為人的盜竊習性及相應的人身危險性作為處罰根據。然而，新增加的三種盜竊行為在罪狀中沒有設定犯罪數額與次數的規定，其與前述兩種行為的處罰根據有何區別？如果新增加的「入戶盜竊」等三種特殊盜竊罪不以主客觀方面的危害後果或者人身危險性作為處罰根據，那麼對其處罰的根據又是什麼？這些問題是理解、適用盜竊罪時必須先行探究並說明的問題。

首先，依據有關立法背景的解說，新增加的三種盜竊行為往往對人民群眾的人身安全構成現實威脅，雖然其侵犯他人財物的數額可能較小，但同樣具有嚴重的社會危害性，故不論盜竊數額、次數多少，均以犯罪論處。[①]由此可見，在界定形形色色的盜竊行為中，能否認定為入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊，除了對盜竊行為方式作形式上的審查判斷外，還應當以有無對他人人身安全構成現實威脅作為實質性的評判標準。申言之，如果具體盜竊行為在外觀上符合「入戶盜竊」等三種特殊盜竊罪的一般特徵，但實質上並不對被害人人身安全構成現實威脅的，不能認定相應的三種特殊盜竊罪。其次，從刑法解釋方法論層面說，盜竊罪的本質屬性是侵犯財產類犯罪，倘若以財產以外的其他相關法益作為處罰根據，在刑法解釋方法的選擇上，則宜當進行限縮解釋，亦即不能將其他相關法益的範圍界定過寬，否則就有可能偏離盜竊罪的本質屬性，破壞定罪量刑的正當根據。

基於上述分析，對於實務中經常引發爭議的一些非典型性的特殊盜竊行為，應當從認定標準與解釋方法兩個方面評判、掌握合適的治罪範圍。扼要闡述如下：

關於「入戶盜竊」，對於行為人侵入他人正在裝修、尚未實際入住的民宅內行竊的，因侵犯他人居家安全的事實狀態尚未真正形成，且盜竊財物的數額較小，立足於嚴格限縮解釋的立場，不宜認定為「入戶盜竊」，作為犯罪處理。對於侵入他人住宅實施殺人、強姦等暴力犯罪後又順手牽羊竊取他人財物的，也不宜認定為「入戶盜竊」。主要理由在於：非法侵入他人住宅的行為是實施故意殺人、強姦犯罪的必經過程，已經構成一個犯罪行為事實整體，理當作為吸收犯一併予以完整評價。倘若在後續的盜竊行為中認定為「入戶盜竊」，則難免有前後兩次進行重複評價之虞。（該觀點請注意把關）如果把非法入戶行為從先行的殺人、強姦犯罪過程中剝離出來，人為地後置作為入戶盜竊評價，又有違背客觀事實與法律邏輯之弊，故以上兩條路徑，均不可取。換言之，在「入戶盜竊」中，法律進行否定評價的對象，是非法侵入他人住宅的行為，而不是單純的盜竊行為發生在他人家中的事實狀態。這是認定「入戶盜竊」時應當把握的又一適用要點。因此，在司法實踐中，有必要把「入戶盜竊」與各種緣由形成的「在戶盜竊」行為嚴格區分開來。

關於「攜帶兇器盜竊」，對於攜帶模擬玩具刀槍行竊的，因該種刀槍在功能上並不具有嚴重危害他人人身安全的現實危險性，儘管在具體案件中被害人可能因為發現盜竊者身藏「刀槍」而放棄反抗或者追趕，但從實際危害性層面考量，還是應當以盜竊財物的數量多寡，作為評判此類盜竊行為罪與非罪的事實依據。值得注意的是，對於攜帶盜竊作案工具行竊的，某些作案工具在功能作用上可能具有一定的殺傷力，譬如用於剪切摩托車、電動自行車鎖具的長柄老虎鉗等，其能否作為兇器認定，不能單憑客觀性能一個方面作出判斷。正因為它具有犯罪工具與兇器的雙重屬性，故應當結合行為人的主觀犯意與客觀行為表現，綜合作出判定。如果盜竊者確實僅僅用作行竊工具，整個盜竊過程中沒有用於侵害、威脅他人人身安全的，則不宜認定為攜帶兇器盜竊。否則，既可能在個案上發生認定事實不準的問題，有客觀歸罪之嫌；也可能在法律政策層面，導致大量的攜帶盜竊作案工具的案件被當作攜帶兇器盜竊予以認定，從而背離限縮解釋的方向，釀成打擊面過寬之弊。當然，如果有共犯等證言證實，或者盜竊行為人有將上述長柄老虎鉗等兼作侵害他人人身安全用途先例的，也可以認定為攜帶兇器盜竊。

關於「扒竊」，《解釋》僅對扒竊對象限定為「隨身攜帶的財物」，並未對其放置狀態作出進一步的規定。實踐中，被害人將隨身攜帶的財物放置在公共場所或者公共交通工具上離自己不遠的地方。如，有的乘客將旅行箱包放置在長途客車的底層專用行李箱內或者列車的頭頂行李架上，這時財物與人身形成明顯的分離狀態。針對此種財物的盜竊行為，與日常生活觀念中的扒竊概念不盡相符，未在實質上對被害人的人身安全構成現實危險，故不宜認定為「扒竊」。有鑒於此，在界定扒竊行為時，將隨身攜帶財物的放置狀態也一併納入考慮因素，有助於準確判斷盜竊行為對被害人人身安全所形成的危險程度。我們認為，「扒竊」是指秘密竊取他人「貼身放置」或者置於「隨手可及」範圍內的隨身財物的行為。之所以作出以上兩種並列的限定，只因僅作貼身放置一種表述可能存在偏狹之處，容易引起實務上的認定爭議。如，被害人將挎包背在肩上遭遇他人行竊，認定扒竊並無疑義。倘若被害人走進餐館後將挎包放在自己座椅靠背內側、緊貼身體的位置，此時對挎包的行竊行為也應當認定為扒竊。再作推演，在整個用餐過程中，被害人就沒有身體稍微前傾、離開座椅不遠敬酒的時候？如果恰逢此時遇竊，又與前兩種情形有多大區別？況且，在這種盜竊案件中被害人當時是否貼身控制自己的挎包，實踐中是難以確切甄別的。可以肯定的是，該種竊取行為仍然符合一般觀念上的扒竊概念，同樣對被害人人身安全可以形成一定的現實危險，故增加「隨手可及」的表述，可以有效避免是否緊密貼身的事實之爭與認定之難，也符合實質上的治罪標準。（隨手可及是一個動態的判斷，盜竊解釋起草時未採納該觀點，是否將與此相關的觀點刪去。請審示）

關於「多次盜竊」，如前所述，其處罰根據在於行為人的盜竊習性及相應的人身危險性。在具體認定上，通常需要把握兩個要素：一是時間上的階段性，即盜竊習性一般需要經由一段時間才足以作出適當的判斷。這段時間不能設置得太短，否則容易把盜竊初犯、偶犯（僅因一次分別侵害多個對象）當作常習犯或者慣犯認定。[②]同時也不宜設定得太長，不然就較難把某些偶爾為之的小偷小摸違法行為，與盜竊成性的犯罪行為嚴格區分開來，從而混淆違法與犯罪的界限。根據多年來的司法實踐經驗，一般以一年時間為適宜。《解釋》調整為兩年，體現出對盜竊慣犯加大打擊力度的政策傾向。[③]二是行為上的反覆性，即行為人在不同的時空條件下反覆萌生犯意並且敢於付諸實施，由此從主客觀兩個方面一致顯現盜竊行為的習慣性。值得強調的是，盜竊行為的反覆性，並不強調每次盜竊行為方式的同一性。只要是單獨不能構成犯罪的三次以上的盜竊行為，如三次以上的扒竊，或者扒竊、入戶盜竊和普通盜竊各一次等，也可以成立多次盜竊。也就是說，多次盜竊是針對其他治罪標準不能規制的盜竊行為，以處罰盜竊習性為根據而獨立設置的治罪類型，帶有拾遺補缺的功能和性質，是對其他治罪標準的有益補充。

從司法實踐情況看，認定多次盜竊主要存在三個爭議問題：一是對於行為人出於一個概括的犯意，在大致相同的時空範圍內，連續實施的多個盜竊行為，是作一次還是多次盜竊認定？如在一個上、下班高峰時段內在一個公交車站台附近，或者一趟列車上先後竊取三名以上乘客的少量財物的，現在認識已漸趨統一，宜作一次盜竊評價。因為依據行為人一朝一夕的行為表現，很難得出其盜竊成性的穩妥判斷。二是對於盜竊未遂、中止等未完成形態的行為，能否將其計入盜竊次數？目前，實務上業已形成典型判例，即犯罪中止是表明行為人主觀惡性及人身危險性減弱的事實，不宜用作相反方向的佐證依據，則既違背法律邏輯性，也在刑罰適用上可能遭遇現實的困境，故不宜計入犯罪次數。犯罪未遂是否應當計入犯罪次數要視具體情況而定。[④]

至今仍存較大爭議的是第三個問題，即對於兩年內受過刑事處理或者行政處理的盜竊行為，能否計入盜竊次數？單從主觀惡性及人身危險性程度方面考量，行為人在兩年內受過刑事處理或者行政處理後仍不思悔改、再行盜竊，相較於沒有受到過刑事處理或者行政處理的三次盜竊行為來說，前者似乎顯現更大的處罰必要性。然而，刑法適用往往不能停留於單向度的比較、判斷，而必須適時關注系統合理與協調性。只有縝密協調的規範體系，才能產生整體的規制力量。基於這一分析，我們認為，對於兩年內受到刑事處理的盜竊行為，不能計入盜竊次數；但僅受到行政處理的盜竊違法行為，不受此限。主要理由有三點：

第一，從立法層面檢視，並列設置的五種盜竊的成罪標準是一個完整的規制體系，對於多次盜竊的解釋與適用，理當置於整體之中來闡發。如前所述，多次盜竊在並列規制的體系中具有補充性，從立法源頭上講，多次盜竊就是指三次或者三次以上盜竊違法行為。如果多次盜竊包含相應的盜竊犯罪行為，就必然與其他並列規定的成罪標準發生重合或者重疊現象，從而違反並列設置治罪標準的一般規則或者要領。

第二，從法律適用層面分析，如果允許受過刑事處理的盜竊犯罪計入盜竊次數，則可能發生與累犯情節的適用衝突。具體說，當前罪與正在認定的多次盜竊均為判處有期徒刑以上刑罰之罪時，是否認定累犯情節，就會成為幾近無解的適用難題。因為，依照法律規定，前後兩罪當屬累犯無疑；但就法律適用原則來說，前罪既作為定罪的依據計入盜竊次數，又作為累犯的構成要素成為量刑情節，此乃典型的「一個事實兩頭挑」現象，明顯違反刑法上的禁止重複評價原則。可見，將前罪計入盜竊次數，很可能產生法律適用上的抵觸問題，不足可取。

第三，從實際操作層面考慮，在兩年內發生的盜竊違法、犯罪行為可能存在多種表現，既可能盜竊犯罪發生得最早，也可能發生於其中而與之前的盜竊違法行為一併受到了處罰。如果是後者，且可計入盜竊的次數，則意味著其後只要實施任何一次小偷小摸的行為，就必然構成多次盜竊而成罪。果真如此，顯有動輒用刑的嚴苛之弊。因此，對兩年內發生的已作處理的盜竊犯罪及其之前的盜竊違法行為，不能計入盜竊次數。

比較而言，單純受到行政處理的盜竊違法行為並不存在上述各種問題。將其計入盜竊次數，既能客觀反映行為人的盜竊習性，也符合辦理盜竊案件的實際需要。倘若要求多次盜竊違法行為均未受到行政處罰，則只能希冀發生兩種情況：要麼行為人如實交代司法機關沒有掌握的前兩次盜竊行為；要麼司法機關發現前兩次盜竊行為均不作實際處理，留待第三次抓獲時一併作為多次盜竊予以認定。很顯然，這兩種情況都是不切實際的設想，不宜主張或提倡。

二、盜竊罪的數額標準

討論盜竊罪的數額標準，主要涉及兩個爭議問題：一是對於入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊三種特殊的盜竊罪，是否需要設定定罪的數額標準？二是對於普通盜竊罪的不同量刑檔次，如何設置合適的數額標準？

一種觀點認為，《修八》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊明確規定為行為犯，加之我國公安機關正在進行停止執行勞教制度的改革，有必要擴大盜竊等常見多發犯罪的治罪範圍，因此，上述三種特殊的盜竊罪無須設定定罪的數額標準，應當一律定罪。我們認為，這種觀點值得商榷。主要理由如下：

首先，從刑事法律制度體系看，勞教制度的廢除，並不改變我國違法與犯罪雙軌並行的二元規制體系，對於治安違法行為的行政處罰制度仍在執行。與此銜接，我國刑法第十三條規定的「但書」內容依然有效，在推進社會治安綜合治理時，對違法與犯罪的處理應當各留空間、協調規制。實踐中，有觀點認為，《修八》對特殊盜竊罪的規定體現出立法者有意將違法與犯罪合二為一進行規定的一種嘗試。這種觀點未從對現行法律制度的整體性、體系性進行分析，有隻見樹木不見森林之嫌，缺乏說服力。

其次，從法律體系解釋視角看，將三種特殊盜竊罪與同屬財產犯罪的搶奪罪和敲詐勒索罪作比較，後兩罪在侵犯他人財產基本屬性的基礎上也同樣兼具對被害人人身安全的現實危險性。依社會常識鑒別，搶奪罪因採用公然奪取方式，敲詐勒索罪因採用直接的暴力、脅迫方式，相對於總體上採用秘密竊取方式的特殊盜竊罪來說，對於被害人人身安全的危險性發生幾率更高、危險係數更大。而就入罪標準對照分析，立法者明確規定構成搶奪罪、敲詐勒索罪均以達到「數額較大」標準為必要。因此，依照「舉重以明輕」的當然解釋規則，危害程度相對較輕的特殊盜竊罪，至少應當設置與此相當的定罪門檻。否則，同類財產犯罪的定罪標準就失去起碼的協調性與正當性。

再次，從司法實踐情況看，不少立法上沒有表述定罪數額標準的個罪，在實際追訴中仍然需要適時把握罪量要素。以挪用公款罪為例，立法者區分三種用途分別設定不同的成罪標準：即挪用公款用於個人生活或者營利活動的，均以「數額較大」作為必備構成要素之一；而用於非法活動的，則不受「數額較大」和挪用時間的限制。事實上，最高人民法院在相關司法解釋中明確規定，「挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，以挪用公款5000元至1萬元為追究刑事責任的數額起點。」[⑤]由此可見，立法上僅有定性方面的罪狀表述，並不排斥司法上進行定量方面的實際把握。相反，定性與定量要素結合，正是我國刑法中犯罪構成的特質所在。

基於上述分析，我們認為，特殊盜竊罪作為財產犯罪之一，適度設置定罪門檻是必要的。對其入罪數額標準的確定，把握的尺度應當是低於普通盜竊罪，但又必須保留盜竊違法行為與犯罪行為的銜接空間，同時還應當與其他同類財產犯罪保持大體協調。

關於普通盜竊罪的定罪處罰標準，《解釋》作出了新的規定，即對「數額較大」的標準提升幅度不大，而對「數額巨大」和「數額特別巨大」的標準，為適應我國城鄉居民生活水平及社會經濟發展狀況，作了較大幅度的提升。[⑥]從近期各地法院執行上述定罪處罰標準的情況看，我們認為，對以下三個方面的問題有必要重點關注，妥善處理：

一是刑事政策與犯罪態勢的關聯性。提高盜竊罪的定罪處罰標準，屬於調整本罪刑罰適用政策的範疇。如所周知，刑事政策與犯罪態勢具有緊密的關聯性。所謂「刑罰世輕世重」、「治亂世用重典」等，都是兩者緊密互動關係的經典表述。通俗地說，刑罰適用政策的調整，應當以相應犯罪態勢的變化為主要考量依據。目前出現的問題是，各地法院在具體設定盜竊罪的定罪處罰標準時，是否對於本地區當前及近些年來盜竊犯罪的實際情況進行了充分、審慎地調研分析，似乎並不確定。具體表現為「數額巨大」與「數額特別巨大」兩個標準調整幅度偏大，所定起點數額偏高。由此很可能產生的負面效果是：因調整幅度過大，致使相同盜竊數額的案件僅因判決時間先後不同而出現較大的量刑差異，容易引起「同案不同判」之類的對於裁判公正性的質疑。更應給予重視的是，因為兩個起點數額偏高，必將造成本罪的量刑結果趨向於「兩極分化」；即一方面是判處三年以下有期徒刑之輕刑的盜竊罪犯比例會大幅度增加；另一方面是判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑之重刑的盜竊罪犯比例會顯著下降。[⑦]這種升降變化能否準確體現寬嚴相濟的刑事政策精神，確實令人不無疑慮。概言之，著手刑罰適用政策調整，必須首先做好犯罪態勢分析這一基礎性的實證調研工作。確定具體的調整幅度，應當以貫徹、落實寬嚴相濟的刑事政策精神為指針、為歸宿。

二是不同區域刑罰適用標準的平衡性。盜竊罪司法解釋所給定的定罪量刑標準均為一定的數額區間，由各高級人民法院自行選擇確定，並報最高人民法院「批准」。之所以給定的是數額區間，就是考慮到我國地域遼闊，各地社會經濟發展水平及犯罪態勢存在一定的差異性，各地法院理當根據自己的實際情況制定相應的治罪方略。作為地方法院，其考量重心應當有所側重。即不僅要著眼於本地實際，而且要兼顧與相鄰、相似地區在治罪標準上的大體平衡性。如，在我國京、津、滬及東南沿海地區，因考量治罪標準的諸要素之間均具有較高的相似度，故其治罪標準應當彼此協調、大體一致，而不能各自為政，相差懸殊。否則，可能會損及司法裁判的公正性乃至國家法制的統一性。司法裁判的公正性，在很大程度上是通過司法裁判的一致性（即同類案件同等處理）來體現的。因此，儘管各地法院均在授權範圍內確定各自的數額標準，但相鄰或者同類地區間的大體平衡性問題，仍然不可小覷。

三是個罪處罰標準與整體罪刑關係的協調性。在立法層面，刑法上的每一個罪都按其侵犯法益的性質分別歸為十類，然後由重到輕依序排列，並匹配相應的法定刑，由此構成我國罪刑關係的基本圖譜（學理上也稱罪刑階梯）。問題在於，立法上縝密構築的罪刑關係，能否在司法上得到與之相應的實際表現，從經驗上看還涉及一個關鍵因素，即定罪處罰標準的妥當性。尤其是在數額犯的場合，其影響特別明顯。如前文提及的盜竊罪局部統計數據分析，當「數額特別巨大」的標準設定為30萬元時，可能判處10年以上有期徒刑的罪犯佔比已趨於較小的個位數字。如果設定為40萬元或者更高，其佔比則很可能趨近於零，從而在事實上改變盜竊罪在法定罪刑關係中的重罪位置（即本罪實際判處的最高刑，僅為10年有期徒刑，不再屬於最為嚴重的犯罪之列）。因此，在設定或者調整個罪的定罪處罰標準時，無論是實際降低還是升高個罪的處刑嚴厲程度，以致偏離法定的罪刑關係圖譜，該兩種情形都是目前關注不夠、應當一併給予警醒的問題。

三、盜竊罪的既未遂形態

關於盜竊罪的既未遂形態，實務上主要存在三個爭議問題：一是入戶盜竊、扒竊等特殊盜竊罪，有無未遂形態？如何掌握其定罪處罰標準；二是怎樣理解「以數額巨大的財物為盜竊目標而未遂的，應當追究刑事責任」，其量刑幅度該如何把握；三是當盜竊既遂與未遂數額同案並存時，究竟能否相加一併追究刑責。下面分述如次：

我國刑法理論對行為犯、結果犯、危險犯、舉動犯等四種犯罪類型分別明確了不同的犯罪既遂認定標準，但刑法條文並未作出相應的規定。有些法條在罪狀中明確表述犯罪構成的結果要件，如盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索他人財物「數額較大」的，才構成犯罪；由此可知四罪皆為結果犯。但是，我們不能僅僅據此就對所有個罪進行總體判斷或者反向推論，即只有法條明確表述危害結果要件的，才是結果犯；沒有相應表述的，則是行為犯或者危險犯。事實上，諸如故意殺人、搶劫罪等的罪狀表述中均未顯示結果要件，但刑法理論與實務界都毫無疑義地將其歸入結果犯的類型。可見，結果犯並不以刑法條文明確表述危害結果要件為必須。入戶盜竊與扒竊等特殊盜竊罪，也當屬於此類。立法者沒有表述其入罪的數額標準，只是表明修改特殊盜竊罪的成罪標準，即無須像普通盜竊罪那樣，以盜竊「數額較大」的財物作為入罪門檻。我們認為，成罪標準與故意犯罪的既未遂形態是刑法上兩個緊密關聯但又本質不同的概念。說其緊密關聯，是因為故意犯罪的基本構成要件，多以犯罪既遂形態為標本而設定。如上述普通盜竊罪的入罪門檻就是適例之一。論其差異，犯罪既未遂形態描述的是特定危害行為的停止形態；成罪標準表達的僅僅是不同行為構成犯罪的最低刻度。立法者在特殊盜竊罪的罪狀中不規定「數額較大」實際上是調低了入戶盜竊等特殊盜竊罪的成罪標準，但並不等於一併修改了其既未遂形態。特殊盜竊罪作為一種財產犯罪，以脫離控制加實際控制認定盜竊行為的停止形態，依然具有合理性。相反，倘若離開財產犯罪既未遂形態的一般評價標準「控制說」，將沒有竊得他人財物的入戶盜竊等行為也作為犯罪既遂來評判，其結果必然是偏離盜竊行為的客觀危害性程度，致使裁判不公。

如上所述，入戶盜竊與扒竊等特殊盜竊罪應當設置低於普通盜竊罪的數額起點作為成罪標準，與此相應，其「數額巨大」與「數額特別巨大」的加重處罰標準，也宜與普通盜竊罪相區別。至於特殊盜竊既未遂形態的認定，目前實踐中尚未形成共識。有觀點提出，扒手剛從他人口袋掏出錢包即被抓獲或者追趕一段距離以後被抓獲，究竟是認定盜竊既遂還是未遂，往往存在分歧。具體認定中有兩個要點需要提及：其一，評判財物是否脫離被害人的控制。錢包被掏出口袋，被害人沒有發現，他人將扒手抓獲的，應當認定被害人已經失去了對財物的實際掌控。如果是被害人馬上發現，哪怕錢包已經被掏出口袋，也應當認定財物並未失控。其二，行為人是否控制財物。該要點必須以財物脫離被害人的控制為前提。這種情形下，「控制連接現象」是不可忽視的議題。雖然財物脫離了被害人的控制，但無縫連接上了目擊控制方式。也即扒手未完全控制財物，被害人可以在目擊控制狀態下自己追回財物，也可以通過呼喊或者求助第三人無縫地繼續形成目擊方式的控制連接，由第三人追回財物。這兩種情形均應認定為盜竊未遂。控制連接現象存在兩種具體表現方式：既可以是被害人一個主體實施的兩種以上不同控制方式的無縫連接；也可以是被害人與第三人（一人或者多人均可）就同一控制方式的無縫連接。如果連接過程中出現明顯的時空間斷事實，如扒手逃離被害人的視線後，被害人立即召集他人在附近搜尋多時，最後發現扒手躲藏於陰暗隱蔽處的，則不能再行認定控制連接，宜以盜竊既遂論處。[⑧]

關於如何確定「以數額巨大的財物為盜竊目標而未遂」行為的法定刑幅度？不少觀點主張首先適用「數額巨大」的法定刑幅度，然後根據犯罪未遂的具體情節，依法從輕或者減輕處罰。我們認為，這一觀點值得商榷。具體理由如下：第一，從法律性質上看，上述內容規定的是盜竊未遂行為的成罪標準。依據常理，成罪標準所對應的應當是個罪基本犯的法定刑幅度（盜竊罪基本犯的法定刑即為三年以下有期徒刑等）。如果拘泥於文字表述直接對應盜竊罪較重罪的法定刑幅度（三年以上十年以下有期徒刑），則在法律邏輯上給「以數額較大的財物為盜竊目標而未遂的」行為留下了刑罰處罰空間。很顯見，此點違背立法本旨，不當擴大了盜竊未遂犯的處罰範圍。第二，從法律技術層面分析，與「數額巨大的財物」並列規定的事項還有「珍貴文物……或者其他情節嚴重的情形」，按照並列規定應當作同類解釋的規則，後面兩種情節也要對應三年以上有期徒刑的法定刑幅度；其內在根據何在？可謂並無充分理由。況且，此種盜竊未遂本是輕度危害行為的類型，由其對應從管制、拘役直至十年有期徒刑的寬大幅度，既可能導致接近十年有期徒刑的畸重處罰，也顯示過度給予法官自由裁量空間的弊端。

需要強調的是，以數額巨大的財物為盜竊目標，應當是指行為人形成明確盜竊指向的目標物價值巨大。如果行為人剛剛侵入他人家中，尚在尋找所欲盜竊的具體財物時即被抓獲的，不能以家中財產總值巨大或者特別巨大而簡單定罪。對於上述情形中，未採用嚴重破壞性手段，則宜作治安違法行為予以處罰。另外，對於「以數額特別巨大的財物為盜竊目標而未遂的」，一般應當適用盜竊較重罪的法定刑幅度（即三年以上十年以下有期徒刑）裁判刑罰。需要進一步明確的是，這種「降格」處刑並不改變盜竊未遂行為的客觀屬性。由於各種盜竊未遂行為表現的錯綜複雜性，如果適用本法定刑幅度的最低刑仍顯刑罰過重的，當然可以依照未遂犯的處罰規定，依法予以減輕處罰。如，被告人王某欲採用帶鉤鋼絲掏出ATM機中錢款的方式行竊，剛伸入鋼絲就遇自動報警，隨即被警察抓獲。對於此種幾近不能犯的盜竊未遂行為予以減輕處罰，應當是可以考慮的選項。

關於盜竊既、未遂行為並存時的處罰問題，盜竊罪司法解釋第十二條第二款區分兩種情況作出規定：即盜竊既、未遂行為分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。為了達到準確量刑目的，這裡有必要補充說明三點：

第一，盜竊既、未遂行為屬於同種罪行範疇，只是危害程度有所不同而已。在特定條件下，同種犯罪數額可以累計相加認定，只是應當遵循「同種數額累計就輕認定規則」。具體來說，在盜竊既、未遂數額分別不構成犯罪，累計後達到盜竊未遂行為構成犯罪的數額標準時，應當認定犯罪；在盜竊既、未遂數額分別對應的法定刑幅度相同，累計後達到盜竊未遂行為升格處刑的標準時，應當累計升格判處刑罰。其法理根據在於「舉輕以明重」的當然解釋原理：即當單純的盜竊未遂行為都可以構成犯罪或者升格處刑時，其中存在部分的重度危害行為——盜竊既遂時，理當解釋為可以構成犯罪或者升格處刑。「累計」可以達到刑法充分評價的目的，「就輕」能夠避免過度否定的弊害。

第二，當盜竊既、未遂數額分別構成犯罪時，在量刑上應當特別關注刑法充分評價原則的落實。因為，對於兩個獨立成罪的行為，我國刑法理論與實踐中均主張數罪併罰是原則。如對於異種數罪，並罰是通例（如盜竊與搶劫罪並存時必須並罰）；對於同種數罪，合併或相加處罰是常情（在數額犯的場合尤其明顯；如兩次盜竊既遂數額必定累計認定）。也就是說，將一個獨立成罪的行為作為另一犯罪的量刑情節適用是受到嚴格限制的。一般說來，只有在發生吸收犯或者牽連犯的場合，才可以適用「從一重罪處斷」原則。因此，當盜竊既、未遂數額分別構成犯罪時，即使不能合併處罰，也應逐一評價其社會危害性程度及其所應判處的刑罰，然後酌定最終應當判處的刑罰。切忌重罪吸收輕罪，以致否定評價不足。

第三，從司法實踐情況看，盜竊既、未遂數額還可能發生於一個案件之中。如被告人趙某等三人深夜潛入某工廠盜竊廢鐵。三人將廢鐵搬到該工廠的院牆邊後，兩人在內往外遞送，一人在外接應。適逢社區聯防隊員巡邏至此，在外接應者棄贓逃逸，院牆內的兩名盜竊犯被當場抓獲。本案就發生被盜物品部分脫離單位的控制範圍（已經運出工廠的院牆），部分尚未失控的事實。對於此種案件，是否應當嚴格區分既、未遂數額，然後依上述不同情形裁判刑罰？我們認為，對於一個犯罪事實來說，以作整體判斷為宜。雖然部分財物已經被運出工廠，但畢竟所有的財物均被及時追回，該工廠的財產權利並未受到實際損害。故全案宜以盜竊未遂論處。如果逃逸者將部分財物帶走，則必須將帶走的部分財物作盜竊既遂認定，因涉及依法應當予以追繳的問題。本案並不存在此種情形，若作嚴格的區分認定，倒有過於機械裁判之虞。所以，對於盜竊既、未遂數額並存的情形，適當注意區分不同案情分別處理也是必要的。

 （作者單位：上海市第一中級人民法院 ）

[①]黃太云：《刑法修正案解讀全編》，人民法院出版社2001年版，第112頁。

[②]關於特定時空範圍內的重複侵害行為，應當作為一次盜竊行為評價的詳細論述，參見黃祥青：《刑法適用要點解析》，人民法院出版社2011年版，第281—282頁。

[③]最高人民法院研究室編：《司法文件選解讀》（總第6輯），人民法院出版社，第32頁。

[④]趙秉志主編：《刑事法判解研究》（總第23輯），人民法院出版社，第101頁。當被告人中止犯罪且沒有造成損害時，依法應當免除處罰。如果將此種中止犯計入犯罪次數，構成多次犯罪，由此產生的刑罰量必然大於兩次犯罪之果，於是很難與中止犯應當免除處罰的規定相協調。

[⑤]李立眾編《刑法一本通》（第九版），法律出版社2012年版，第496頁。

[⑥]最高人民法院研究室編：《司法文件選解讀》（總第6輯），第30頁。

[⑦]據局部數據統計，近三年某法院審判盜竊罪犯的大致量刑比例是：判處3年以下有期徒刑的罪犯佔65%；判處3—10年有期徒刑的罪犯佔25%；判處10年以上有期徒刑或無期徒刑的罪犯佔10%。如果按照盜竊罪司法解釋所設定的「數額巨大」和「數額特別巨大」的最低數額標準重新裁量，上述量刑比例則變化為：判處3年以下有期徒刑的輕刑罪犯上升為75%；判處10年以上有期徒刑的重刑罪犯下降為4%。以後果真出現這種量刑趨向，其與寬嚴相濟刑事政策精神的符合性就是值得斟酌的議題。

[⑧]關於「控制連接現象」的具體闡述，詳見黃祥青：《刑法適用要點解析》，人民法院出版社2011年版，第249—251頁。

            （原載《刑事審判參考》第93集）

推薦閱讀：