刑法案例教學資料：刑法疑難案例彙編(七）

【】深夜行竊，鎖住被害人房門，被害人睡著而渾然不覺——盜竊還是搶劫作者：曾友益  發布時間：2005-08-10 08:07:07案情李某家辦了一個養豬場，養有多頭牲豬。同村的張某對之早有竊取之心，但李某在養豬場專門建了一間小屋，每晚都在小屋裡睡覺，以守護養豬場，張某一直未找到下手機會。2005年5月4日深夜，張某準備了一把鐵鎖悄悄來到李某的養豬場，先用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，再偷偷地從養豬場里趕走4頭牲豬。次日晨，李某起床後發現門被鎖，在叫來人打開後，才發現4頭牲豬被盜，遂向公安機關報案。另張某銷贓後得款5300元。分歧對於張某的行為應如何定罪處罰，有兩種不同觀點：第一種觀點認為，張某秘密竊取他人財物價值達5300元，已構成盜竊罪；第二種觀點認為，張某為非法佔有他人財物，採取了使他人不能抗拒的手段，已構成搶劫罪。評析筆者同意第二種觀點，理由如下：搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物搶走的行為。本案中，張某先用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，然後從李某的養豬場趕走4頭牲豬。怎樣認定張某鎖門的性質，是判斷張某是否構成搶劫罪的關鍵。筆者認為，只要行為人實施了暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物佔有的行為，就符合搶劫罪在客觀方面的構成要件。可見，行為人在以其他方法實施使被害人不能抗拒的行為時，並不以被害人知道、察覺行為人已實施了不法行為，或者對行為人的不法行為予以反抗為條件，關鍵是看行為人是否已實施了使被害人不能抗拒的行為。本案中，張某將李某鎖在屋內時，李某已睡著，雖然不知曉張某已將自己鎖住，但張某已實施了使李某不能抗拒的行為。也就是說，不管李某是否知道張某已將其鎖在屋內，張某的行為實際上已使李某處於不能抗拒之中。即使李某察覺有人「偷」豬，由於他的人身已被「限制」在屋內，對行為人 「偷」豬的行為也無法阻止。故張某實施的將李某鎖在屋內的行為，儘管李某尚不知道，但這是張某使李某不能抗拒而將牲豬趕走的一種方法，所以張某的行為在客觀方面符合搶劫罪的構成要件，已構成搶劫罪。編後：此案頗耐人尋味。張某的犯意是能偷就偷，偷不了就搶，所以先在李某睡覺的房門鎖上了一把鎖（如果被發現後使李某不能抗拒），最後他實際上達到了偷的目的。搶劫要以當場使用暴力、脅迫或者其他方法使他人不知、不敢或不能抗拒為手段，如果被害人對這些手段都渾然不覺，且這些手段也未發揮作用，是否仍構成搶劫罪，編者心存疑慮。比如，行為人攜帶兇器盜竊（如果被發現就使用暴力）應定搶劫還是盜竊？歡迎讀者發表看法。【】張某的行為構成盜竊罪作者：中國政法大學教授 侯國雲  發布時間：2005-08-31 08:27:47筆者認為，張某的行為只構成盜竊罪，不能以搶劫罪論處。理由有以下幾點：一、搶劫罪客觀要件中規定的「暴力、脅迫或者其他方法」是專指針對人身實施的行為，而不是針對物體實施的行為。因為，只有針對人身實施的「暴力、脅迫或者其他方法」才能對被害人起到使其「不能反抗、不知反抗或不敢反抗」的作用。本案中，張某的手段（加鎖）行為針對的是小屋，而不是張某的人身，因而不能以搶劫罪論處。假如張某是將李某的雙手或雙腳鎖住，使得李某不能反抗，那就應以搶劫罪論處。需要注意的是，這裡所講的道理僅適用於搶劫罪，不適用於其他犯罪。比如，綁架罪或非法拘禁罪，將被害人鎖在一個籠子里、鐵櫃中或者一間小屋中，當然屬於對人身自由的剝奪，同時也會使被害人不能反抗。這類犯罪的特點是，先剝奪了被害人的人身自由，再將其鎖在一定的空間內，以剝奪其反抗能力。但搶劫罪的特點是「突然間對人身實施暴力」，這隻有直接對人身實施才能起到 「使被害人不能反抗」的作用。本案中，張某的行為是直接針對房屋實施的，而不是直接針對李某的人身實施的，所以，不能認定為搶劫罪的暴力。二、張某實施的行為並未使李某陷於不能抗拒的境地。雖然張某將李某居住的小屋從門外反鎖，但並不能真正妨礙李某的反抗能力。因為李某的手腳未被捆綁，人身自由仍在，假如李某察覺張某的行為，儘管門被反鎖，仍然可以破門而出，也可以打電話報警。這就是說，李某的人身權利並未受到侵害，張某的行為並不能使李某陷於不能反抗的境地。三、張某犯罪的手段主要是秘密竊取，而不是以暴力奪取。張某專門選擇夜間行動，而且在行動時盡量避免發出聲響，也未帶任何行兇的工具，說明張某從預謀到實施，都帶有明顯的盜竊意圖，沒有搶劫的意思表現。 「買真煙換假煙」：盜竊還是詐騙？  王成華  來源：《檢察日報》2009-9-6 實務版  案情：2009年1月1日，張某到王某的商店，張某稱要買10條香煙送人，如果別人不要，他就退給王某。王某答應。張某付給王某5000元購煙款拿走了10條煙後回到賓館，在入住的房間內將從王某商店買到的這100盒煙拆封，將盒內真煙取出，放進在別處購買的偽劣煙，並使用特殊技術將每盒煙重新封好使其外包裝完好如初。之後，張某又到王某的商店，稱煙未送出去，要求退貨。王某收回了張某交給的假煙，並依約定將5000元返還給張某，張某付給王某100元「手續費」。張某後被警察抓獲。 分歧意見：第一種意見認為，張某採取欺詐手段，秘密獲得他人財物的行為，涉嫌盜竊罪。   第二種意見認為，張某虛構買煙送禮的事實，隱瞞將真煙換成假煙的真相，非法佔有他人財物的行為，涉嫌詐騙罪。  評析：筆者同意第一種意見。 盜竊罪與詐騙罪都是侵犯財產型犯罪，兩罪區分的關鍵在於：被害人是否基於認識錯誤而「自願地」處分財產。盜竊罪的行為方式是秘密竊取，行為人是在財物所有人、保管人、持有人不知情的情況下取得財物的。詐騙罪的行為方式是：行為人以非法佔有(所有)為目的實施欺騙行為———對方產生錯誤認識———對方基於錯誤認識而「自願」處分財產———行為人取得財產而被害人受到財產損失。也就是說，在詐騙罪中，對方一定要有基於錯誤認識而處分財產的行為，而且對於處分財產行為本身的「處分」性質是明知的，在形式上是「自願」的。因而，即使行為人非法取得財產的行為中有欺騙的成分，但如果不存在被害人基於錯誤認識而「自願」處分財產的事實，而是行為人最終通過竊取的方法取得他人財物的，則不可能成立詐騙罪，而是構成盜竊罪。  本案中，張某對被害人王某虛構了「買煙送人」的事實，隱瞞了「退回假煙」的真相，騙取由王某佔有的5000元錢的行為，其客觀上表現為張某捏造不存在的事實，騙取王某信任，使王某對事實產生錯誤認識，從而作出財產處分，似乎符合詐騙罪的構成要件。但是，本案中，行為人取得財產的關鍵手段為竊取。被害人王某給張某10條煙是正常交易行為，其間不產生錯誤認識的情形。  張某是在「買得」真煙後離開王某所在商店回到賓館，在真煙盒裡裝進假煙，返回王某商店退回假煙的。不但持續時間較長，而且在兩個地點完成，與「當場」秘密取得的一般盜竊形態有別。也和一般形式的「調包」即犯罪嫌疑人趁被害人不注意、轉身、一時離開等機會以假易真，從而竊得財物的行為也不盡相同。基於此，張某獲得真煙的行為是否涉嫌盜竊罪?盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構成要件上看，盜竊罪具有以下特徵：侵犯的客體是公私財產的所有權；客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認為採用了不會被財物所有者、保管者、經手者發覺的方法，暗中竊取財物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特徵，也是該罪區別於詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財產罪的主要標誌。時空的轉換不是盜竊罪構成與否的條件障礙。張某的行為儘管與盜竊罪中的一般「調包」行為區別明顯，但仍然是張某犯罪目的得以實現的關鍵，對張某非法獲得真煙的行為應以盜竊罪定性。實際上，這種先採用欺騙手段使他人相信某種事實，然後再用竊取手段偷走他人財物的行為，刑法理論上稱為「欺詐型盜竊」，以盜竊罪論處。                                    （作者單位：陝西省紫陽縣人民檢察院）【】疑案討論發布時間：2005-08-24 08:13:48編者的話：8月10日，編者將曾友益《深夜行竊，鎖住被害人房門，被害人睡著而渾然不覺——盜竊還是搶劫》一文在本報B&nbsp8版刊登出來，作為疑案交讀者來討論。不少讀者來稿就此案發表自己的看法，編者將陸續摘要刊出讀者的意見。本案應定盜竊罪張   涵筆者同意該案定性意見中的第一種觀點，即張某秘密竊取李某5300餘元的財產，符合盜竊罪的犯罪特徵，而非屬搶劫罪。誠如原文所言，認定張某鎖門的性質，是判斷其構成盜竊罪還是搶劫罪的關鍵。確實，張某鎖門的行為是出於防止李某被其盜竊行為驚醒或者睡醒後發覺而採取的一種使李某不能抗拒的主觀認識。但認為行為人在以其他方法實施被害人不能抗拒的行為時，並不以被害人知道、察覺行為人已經實施了不法行為，或者對行為人的不法行為予以反抗為條件，只要實施了使被害人不能反抗的行為就是搶劫，其理由則不全面以致結論欠妥。首先，從搶劫罪客觀方面的要求來看，行為人為當場強行劫取公私財物所採用的其他令被害人不能抗拒的方法，必須與被害人不能抗拒或不知抗拒的結果有著直接的因果關係。如果不是行為人以某種行為使被害人處於不能反抗或不知反抗的狀態，而是行為人利用由被害人自己的原因（如被害人自己喝醉、因病昏迷等）或其他原因（如被害人被他人打昏、撞傷等不能反抗的狀態趁機奪其財物），則不屬於致被害人不能抗拒或者不知道抗拒。所以，行為人實施的暴力、脅迫以外的其他行為，應以被害人知道、察覺行為人已經或正在實施了不法行為為條件。結合本案，張某將李某反鎖在房中時李某並未發覺，在張某整個盜竊行為中李某並未醒，屬自然睡眠狀態。李某不知反抗的結果與張某鎖門之間並不存在實事上的因果關係，不符合搶劫罪客觀方面的特徵。其二，搶劫行為實質上是一種雙重行為，由方法行為和目的行為構成。方法行為，是指為了能劫取財物而實施的暴力、脅迫或其他人身強制行為；目的行為，是指劫取公私財物的行為，即當場奪取財物，或者使他人當場交付財物。二者緊密結合，不可或缺，方能構成完整的搶劫行為。對本案而言，張某不存在強制人身的行為(因為在整個作案過程中李某並未醒來)。如果張某在實施偷竊過程驚醒了熟睡中的李某，且李某進行了反抗，那麼張某就構成了搶劫罪。第三，搶劫罪與盜竊罪都屬於結果犯，從主觀方面要求來看都是直接故意，且都以非法佔有公私財物為目的。兩者的區別主要是前者是通過採用暴力、脅迫或其他令被害人不能抗拒的方法強行劫取、佔有他人財物，後者是通過秘密竊取的方法在所有人、持有人不知情的情況下，實現佔有他人財物的目的。本案中，「張某是能偷則偷，偷不了就搶」，並實施了相應的鎖門行為，然而在客觀上鎖門的行為並沒有引起限制李某反抗的危害結果，恰恰是在李某不知情的情況下偷走了價值5300元的4頭豬。張某雖有能搶則搶之意思，但在能偷時則放棄了搶的意志。所以，不能僅以鎖門這一行為確定整個危害行為的犯罪性質，否則就違反了主、客觀相一致的定罪原則。綜上所述，張某的行為應當以盜竊罪定性，鎖門的行為可以作為量刑的酌情情節予以考慮。 (北京大學法學院自考部)  既構成搶劫又構成盜竊邢  朔筆者對所討論的案例提出第三種觀點：張某既構成搶劫罪（中止），又構成盜竊罪（既遂），屬於牽連犯，應擇一重處罰。理由如下：從主觀方面看，張某以非法佔有他人財物為目的，行為動機是能偷就偷，偷不了就搶。也就是說，張某在著手實施犯罪前，既有準備盜竊的故意，也有準備搶劫的故意，使盜竊罪與搶劫罪的主觀要件都存在。從客觀方面看，張某先在李某睡覺的房門鎖上了一把鎖，為其搶劫的故意實施了積極準備。顯而易見，這正是為其搶劫「製造條件」的犯罪預備行為。而後，張某「順利」趕走4頭豬，李某並未驚醒，上鎖的手段沒有發揮作用。張某順其自然地放棄了搶劫行為，搶劫犯罪成立中止，同時其另一盜竊的故意得以實現並既遂。這樣解構張某的犯罪行為，符合了主客觀相一致原則的要求。從犯罪構成來看，搶劫罪除侵犯了他人財產外，還侵犯了他人的人身權利。 「當場使用暴力、脅迫或者其他強制方法，強行劫取公私財物」是搶劫罪的客觀要件。同時，判斷實行搶劫行為的「著手」點是分析搶劫罪犯罪形態的首要要素。 「侵害法益的危害性達到緊迫程度時，就是實行行為的著手」。結合搶劫罪來說，被害人的人身和財產受到侵害的危害性達到緊迫程度時，才是犯罪的著手。本案中，張某上鎖的行為對熟睡的李某的侵害並未達到「緊迫程度」，應屬於預備階段。張某的犯意是「如果被發現後使李某不能抗拒」，其不確定性有別於直接強取。既未「著手」，何來「既遂」？所以，單純地將張某認定為搶劫罪既遂不太合適。筆者認為，張某在構成盜竊罪的同時，其原因行為又觸犯了搶劫罪。因原因行為（搶劫）的條件未成而使結果行為（盜竊）順利實施；同時，因原因行為（盜竊）的既遂而使結果行為（搶劫）中止。兩行為此消彼長、互為因果，具有牽連關係，屬於牽連犯，在法律沒有特別規定的情況下，處罰原則是擇一重。具體到本案，張某盜竊數額達5300元，屬於數額巨大，相對搶劫中止的量刑算是重罪，宜認定張某構成盜竊罪。關於編者提出的「行為人攜帶兇器盜竊（如被發現就使用暴力）應定搶劫還是盜竊」的問題，也可依本文方法析之。如某人攜帶砍刀深夜潛入他人家中行竊，事主睡夢正酣渾然不覺，他僅竊得500元。對此案可以認定行為人屬於牽連犯，最後宜認定構成搶劫罪（中止）。這並非是不合理地加大了被告人的刑罰，而由於此類犯意比單純一門心思的盜竊其主觀惡性明顯要深一些，對其合法地加大懲罰力度也正符合罪刑相適應原則，對於刑罰的目的也更具現實意義。(河北省高級人民法院)  【】一次爭議並不激烈的討論——《盜竊還是搶劫》一文的讀者意見作者：裴王建 王麗娜等讀者  發布時間：2005-08-31 08:26:33編者的話：編者原打算挑選有代表性的讀者來稿，陸續刊出。然而，此次討論呈現出兩個意外讓編者不得不改變主意：一是讀者討論來稿如此之多；二是讀者意見幾乎是一邊倒，且論理大致相同。編者為盡量多刊出讀者來稿，只好還是採取以前的方法，將部分讀者的意見集納在一起，整理後刊出。即便如此，仍有大多數讀者的來稿無法刊登，編者只能深表歉意！討論的案情李某家辦了一個養豬場，養有多頭牲豬。同村的張某對之早有竊取之心，但李某在養豬場專門建了一間小屋，每晚都在小屋裡睡覺，以守護養豬場，張某一直未找到機會下手。2005年5月4日深夜，張某準備了一把鐵鎖悄悄來到李某的養豬場，先用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，再偷偷地從養豬場里趕走4頭牲豬。次日晨，李某起床後發現門被鎖，在叫來人打開後，才發現4頭牲豬被盜，遂向公安機關報案。另張某銷贓後得款5300元。對於張某的行為應如何定罪處罰，有兩種不同觀點：第一種觀點認為，張某秘密竊取他人財物價值達5300元，已構成盜竊罪；第二種觀點認為，張某為非法佔有他人財物，採取了使他人不能抗拒的手段，已構成搶劫罪。原文作者曾友益肯定了後一種觀點。一、構成搶劫罪江蘇高級法院史乃興：本案涉及刑法理論不確定故意中「未必的故意」問題。一般認為，確定的故意是對犯罪事實的發生有著明確的認識，反之則是不確定的故意。「未必的故意」作為不確定故意的一種，是指認識到犯罪事實可能這樣發生，也可能那樣發生的心理狀態。換言之，行為人為達到犯罪目的對犯罪事實以何種具體形式發生並不在意。本案中，張某為達到非法佔有他人財物的目的，產生了盜竊或搶劫的犯意，但其主觀並不確定，是典型的「未必的故意」。對「未必的故意」的處理，主要根據行為人實際實施的行為來認定。由於隨著行為人具體行為的實施，其主觀犯意由不確定轉向確定，行為是主觀的表徵。本案中，張某在盜竊或搶劫「未必的故意」情況下，先用鐵鎖鎖住李某的門，後又偷偷地將豬趕走。其鎖門的行為使李某不能抗拒自己的犯罪行為，屬於搶劫罪中暴力、脅迫以外的其他方法。儘管李某睡著而渾然不覺，但並不影響對張某搶劫行為的認定。因為搶劫罪中其他方法的認定並不以被害人是否知道並予以反抗為條件，而以是否實施了使被害人不能抗拒的行為來斷定。此時，張某主觀犯意由不確定轉化為確定的搶劫。江蘇吳江市法院沈麗：張某實施犯罪前，由於李某每晚都在養豬場的小屋睡覺，一直未找到偷豬的機會。犯罪當晚，張某準備一把鐵鎖來到李某的養豬場，並鎖住李某睡覺的房門。由此不難推定，張某已下定決心：不管李某是否醒來，一定要把李某的牲豬牽走。這顯然已不是「秘密竊取」的心理（秘密竊取的本質是自認為不為人知），而系強行佔有他人財產的故意，符合搶劫罪的犯罪故意。張某把李某用鐵鎖鎖在房間里，即使李某醒來察覺有人偷豬，由於他已被鎖在屋內，也無法阻止，此系採取了令李某無法抗拒的方法。因此，張某實施了暴力、脅迫以外的其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物佔為己有，符合搶劫罪客觀方面的要件。安徽歙縣法院錢鈞：張某的主觀故意對定罪是至關重要的。張某的行為不能認為是「能偷則偷，偷不了就搶」，因為無法證明張某確信李某會睡到天亮，鎖門只是為了防止萬一；而是張某始終不知李某何時醒來，擔心其會突然醒來進行反抗。所以，張某進入養豬場先用鐵鎖鎖門，再偷偷趕走4頭牲豬的行為，應認定就是希望（不是放任）自己鎖門的行為能起到積極阻止李某進行反抗的目的，是搶劫的直接故意，張某「偷」的行為其實就是搶劫。（持此種意見的還有：內蒙古烏拉特中旗法院丁維亮；江蘇淮安市中級法院華林；江西鷹潭市中級法院劉賽連，瑞金市法院鍾文華，萬安縣法院王小麗；河南沁陽市法院張愛君、韓反修等）二、構成盜竊罪最高法院裴王建：本案行為人張某的犯意為能偷就偷，偷不了就搶。張某準備搶劫的手段沒用上就順利地非法佔有了他人財物，完全符合盜竊罪中使用為被害人所不知的秘密手段非法佔有其財物的特徵，應該構成盜竊罪。搶劫罪從其客觀過程上看，包括手段行為和目的行為。手段行為是指「暴力、脅迫或者其他方法」，目的行為是指「非法佔有他人財物」。手段行為主要是為使被害人的人身受到強制，從而便於侵害人非法佔有被害人的財物。本案中，張某反鎖房門的行為能夠使李某的人身受到強制，如果單純從該行為看，可看作是搶劫罪中的手段行為。但關鍵在於該反鎖行為並沒有起到手段作用。張某非法佔有李某的4頭牲豬，並不是因為有了反鎖行為的存在，而是利用了李某睡著而渾然不知的客觀情況。行為人在搶劫行為中既侵犯他人的財產權，也侵犯他人的人身權，且二者具有同時性或者當場性。本案從表面上看，張某用反鎖房門的方法限制了李某的人身自由，但實際上李某在睡眠中並未感覺也不可能感覺到，即對李某的身體強制是「不能犯」。張某侵犯的客體是單一的他人財產權，不符合搶劫罪複雜客體的特徵。北京第二中級法院王麗娜：判斷行為是否構成某種犯罪，必須考慮犯罪行為與犯罪結果之間的因果關係。如果行為人實施了兩種行為而造成了一個危害後果，那就要看是哪個行為引起了犯罪結果的發生，從而準確定罪量刑。本案中，張某雖然實施了鎖住被害人的房門的行為，但張某非法佔有他人財物的結果與其致使被害人不能反抗的行為之間沒有因果關係。因此，張某的行為只能是符合盜竊罪的客觀方面要件，應該定盜竊罪，而不能定搶劫罪。搶劫罪不僅危害到被害人的財產利益，同時對其人身安全構成威脅。本案被害人整夜都熟睡不醒，很難說張某的行為對其人身安全構成了威脅。這也是筆者認為對張某行為定盜竊罪更為合適的理由。此外，我國刑法對搶劫罪的量刑重於盜竊罪，筆者認為，對於存在疑點的案件，應本著刑法謙抑原則和疑罪從輕的原則，定量刑較輕的犯罪。因此，對張某的行為定盜竊罪合適。廣州中級法院萬雲峰、中山大學法學院葉菲：張某既實施了秘密竊取他人財物的行為，又實施了使他人無法抗拒的鎖門行為（屬於搶劫的「其他手段」之情形）。但整個來看，秘密竊取行為屬主要行為，也是和其秘密竊取財物的主觀故意相一致的外在表現；而鎖門的行為屬輔助行為，只是為其秘密竊取的目的在不能得逞的情況下所作的一個幫助性的行為。從法理上來說，這一鎖門的行為屬於搶劫的預備形態。從事實發展來看，被害人李某一直酣睡，既未發現房門被鎖，也未發現其牲豬被盜，從而張某順利地將豬秘密趕走。張某的犯罪主要行為還是秘密竊取，鎖門的行為並沒有發生其預期效能。按照刑法理論，這一預備行為應該為主要行為所吸收，在處斷上應以主要行為（秘密竊取）來定盜竊罪。南京大學法學院李紅：張某鎖門只是一種事前預防，即為防止李某突然醒來而走出小屋。它是排除障礙性動作，屬於盜竊的輔助行為，是盜竊行為不可分割的組成部分。而將李某鎖在小屋中，張某的企圖應有兩種可能：其一，確保盜竊牲豬成功；其二，確保事情暴露後，能及時棄豬而逃。而張某的企圖能否實現，取決於李某是否突然醒來。如果李某醒來，則張某的鎖門行為將實際產生效用，李某被困於小屋而不能有效抗拒，也無法實行抓捕，在此情形下，則張某的先前鎖門行為此刻即轉化為暴力行為：若張某強行趕走牲豬，則構成搶劫罪既遂；而若張某棄豬而逃，則構成搶劫罪的中止。但李某事實上並未醒來，張某先前的鎖門行為並未實際產生效用，因而沒有可能轉化為暴力行為。因此，張某鎖門行為並沒有法律評價的意義，與張某構成何罪無涉。江西廣豐縣法院周小兵：張某與李某是同村人，如果張某偷豬時被李某當場發現，就不會成功。這決定了張某不敢公然劫取李某牲豬。筆者認為，張某的鎖門行為是增強其盜竊行為的秘密性，從而達到防止李某發現其盜竊行為的目的。假設當天晚上李某就不在屋內，張某的鎖門行為根本就侵犯不了李某的人身權利，這與李某因在屋內睡著了而不知有人偷豬，並沒有根本的區別。因此，張某鎖門沒有實際的侵犯結果，不屬於侵犯他人人身權利的行為。在特殊情況下，行為人的行為是否構成搶劫罪應以被害人是否知道、察覺為前提。最高法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干意見的規定》之八規定，「行為人實施傷害、強姦等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數罪併罰；在被害人失去知覺或者沒有發覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之後，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數罪併罰」。雲南星震律師事務所羅亞平：對該案定性的關鍵在於對搶劫罪「其他方法」的理解。筆者認為，使用「其他方法」構成搶劫罪的，只有當方法本身的性質足以使人無法反抗且直接作用於受害人時（二者缺一不可），則不論實際效果如何均為搶劫。本案張某「鎖房門」的方法因其未直接作用於受害人且方法本身不足以使其喪失抵抗力，故定盜竊罪更為恰當。可以設想：受害人李某突然驚醒，發現房門被鎖有人偷豬，於是大聲叫喊同時企圖破門捉賊，這說明李某在拚命抗拒，「鎖房門」的方法本身不能使他喪失抵抗能力。此時張某若仍把贓物運走，或為盜竊或為搶奪。再設想：李某睡在屋內，門外拴條狗，張某用麻醉劑把狗麻倒將豬偷走。張某使用了典型的「其他方法」，但因其未直接作用於受害人，仍屬盜竊。華東政法學院白江：搶劫罪的暴力等要求對人行使有形力，但不要求對人的身體直接行使有形力，因此，對物體行使有形力從而壓制被害人的意志和與行動自由，達到了被害人反抗的程度，則屬於暴力等其他方法。刑法不懲罰無意志的行為，由此反之，可以得出壓制被害人的意志與行動自由必須是要被害人知道，察覺行為人已實施了不法行為。如果張某在盜竊時將熟睡的被害人李某的房門鎖上，驚醒了李某，李某由於房門被鎖無法衝出房屋（其反抗被壓制了），這時就可認定張某這一鎖門行為壓制了被害人李某的意志與自由，達到了壓制被害人反抗的程度，就由盜竊轉化為了搶劫，成立搶劫罪。江西南康市法院彭行鋒：搶劫行為是否「當場」使用是關鍵。「當場」是相對於被害人而言，不管犯罪分子實施何種搶劫行為，如果被害人可以直接感覺到犯罪手段威脅的存在，即可視為當場，如果被害人都不知道這種行為，就不可能對其產生威脅作用，不能認定為當場。本案中，張某雖在李某的房門上加了鎖，目的是想讓李某喪失反抗能力，但因李某在熟睡中，該行為並未對李某產生任何作用，不符合搶劫罪的客觀要件。張某的行為只不過是為了完成其盜竊過程而實施的手段之一，李某發現門被鎖和豬被盜，那是在張某完成盜竊行為後才發現的，而且並不知曉是張某所為。所以，張某的犯罪行為是秘密竊取財物的行為，應定盜竊罪。浙江杭州市江干區法院黃愛國：認定成立搶劫罪的客觀方面表現形式中的「其他方法」，應當具備下列條件：在概念的內涵上，「其他方法」應與暴力、脅迫的內涵相一致；在行為作用對象上，行為應直接作用於被害人自身，而不是僅僅作用於被害人所處環境；在作用效果上，行為必須為被害人所感知，並足以達到使被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的效果。江蘇常州市天寧區法院吳光前：刑事案件中，應排除一切合理懷疑。當對被告人定更重之罪的理由不是很充分時，就應盡量定一個有充足理由支撐的更輕的罪名，從而作出有利於被告人的解釋和判決。盜竊罪和搶劫罪的量刑畢竟相差很大，這樣做並不是放縱犯罪，而是為了更好地保障被告人的人權。（持此種觀點的還有：天津河東區法院於楠，西青區法院邱長吉，寶坻區法院陪審員王連廣；河北撫寧縣法院石文婧，元氏縣法院張俊周；黑龍江山河屯林區基層法院張孝和；吉林敦化市法院姜健輝，菁華律師事務所王維林；遼寧錦州市中級法院金京釗，撫順市清原縣法院劉相軍，海城市檢察院李新紅；上海浦東區法院張斌；江蘇宿遷市中級法院朱千里、劉懷，蘇州市虎丘區法院蔣征宇，常熟市法院徐建東、蔣冬英，吳江市法院沈黎紅、柳獻東、陳嫻靜、庾向榮，泗洪縣法院崔永峰、唐玲、陳曉波，金壇市法院陳建，阜寧縣法院糜世明，常州市天寧區檢察院徐英，東台市檢察院魯紅芳、周玲玲；浙江餘姚市法院韓榮茂，台州市黃岩區法院董仁喜，臨海市法院梁統，嘉興市佳工法律服務所趙明本，樂清市房產管理局黃良宇；福建莆田市秀嶼區法院徐立強；安徽六安市中級法院周斌，泗縣法院盧燦民，梅山律師事務所吳代行；山東青州市法院王學堂，沂源縣法院謝宜山、李家永，海陽市政法委姜曉光，齊勝律師事務所董雲曉；江西南昌市西湖區法院龔文兵，九江市廬山區法院劉燕平，井岡山市法院韋成、明建中，吉水縣法院彭箭、廖永南、肖暉，瑞金市法院張永林、邱繼東、危先平，新建縣法院羅建安、戴婷嵐，都昌縣法院張烈忠，萬安縣法院肖良玉、宗雲峰，彭澤縣法院畢國梁，石城縣法院賴力生，萬年縣法院魯強，樂安縣法院胡偉，黎川縣法院王敏、劉建平，豐城市法院胡鄉榮、章友軍；河南新鄉市中院劉宇，信陽市中級法院楊明洪，濮陽市中級法院馬英傑，洛陽市西工區法院張玉魯，扶溝縣法院婁本升，博愛縣法院張保才，濮陽縣法院戴文順、孫伯韜，滎陽市法院李豐、王遂斌，新密市法院陳鵬飛，濟源市148協調指揮中心楊錦寶；湖北非常律師事務所黃國鵬；湖南祁東縣雙橋鎮醫院張國龍；廣東湛江市赤坎區法院陳建文，寶城律師事務所孔祥洪；廣西百色市中級法院岑侃；重慶第二中級法院吳美來，第三中級法院蔡偉、俞旭東，九龍坡區法院汪剛，奉節縣法院王維永，龍脊律師事務所李欽白；四川眉山市東坡區法院周煒，青神縣法院艾柏楊；貴州黔東南苗族侗族自治州中級法院王家良；陝西西安市中級法院吳海星、張海榮、吳加亮，漢中市中級法院郭建軍，寶雞市陳倉區法院劉曉丹；甘肅民勤縣法院劉文基；寧夏青銅峽市法院路繼榮；湖南懷化鐵路運輸法院鍾小漢；蘭州鐵路運輸法院雷愛民；武警西安軍事法院豆會鋒；中國青年政治學院孟斌；南京大學法學院孫建民；西北政法學院魏文斌；西南政法大學眭歐麗；西南石油學院法學院葉門傑；西南交通大學李林弘；井岡山幹部學院王旭寬等）三、其他意見浙江寧海縣檢察院葛震偉：本案中，張某用鐵鎖鎖住李某房門的行為在客觀方面符合搶劫罪構成要件，屬於採用其他侵犯人身的手段行為。根據我國刑法要求行為人對自己的主觀罪過和客觀犯罪行為負責的原則，「使被害人不能抗拒」應以犯罪人的認識為標準，而不應以被害人的認識為標準，否則會導致客觀歸罪，而忽略了犯罪人主觀罪過的決定作用。張某對本人鎖門行為的主觀認識才是本案定性的關鍵。如果張某主觀上認為鎖門是為限制李某的人身自由，不管李某是否發覺，自己決意通過鎖門使李某不能抗拒後，達到強行佔有李某牲豬的目的。此時，張某主觀上具有非法強行佔有他人財物的目的，具備搶劫罪的犯罪故意，構成搶劫罪。如果張某主觀上始終是想在不被李某發覺的情形下偷走牲豬，鎖門僅僅是為能順利逃跑創造條件，不至於被李某抓住或認出（因張某與李某是同村人，相互熟悉，一旦被李某認出將無法逃避），在此情形下，對張某隻能以盜竊罪定罪。江西豐城市法院陳文建、付劍：本案中，張某鎖門的行為應是為盜竊或逃跑創造條件，屬於一種限制他人人身自由的行為，在刑法上構成非法拘禁罪，與盜竊罪之間存在手段與目的的關聯性，屬於牽連犯。牽連犯在刑法理論上一般以從一重罪處罰，考慮到此種盜竊行為危害性，可從一重罪從重處罰，即以盜竊罪（重罪）從重處罰。這樣即做到了罪刑相適應原則，又充分考慮了此種行為的社會危害性。安徽利辛縣法院高明啟：張某深夜悄悄潛至李某的豬場偷豬，此時張某的犯罪形態是正著手實施盜竊過程中；張某知道李某在豬場里一間房內睡覺，因擔心李某醒後會對其偷豬的行為實施反抗，所以用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，此時應理解張某鎖門的犯罪目的是為了在其盜竊過程中阻止、抗拒李某醒後的反抗、抓捕，張某的行為完全符合轉化型搶劫罪，張某已構成搶劫罪。但張某未達到搶劫罪的既遂狀態，原因是張某發生事實認識錯誤，實際上李某睡熟，未醒來抗拒，導致張某具體的犯罪對象不存在，即張某在盜竊過程中為抗拒抓捕實施的犯罪行為未得逞，應定為犯罪未遂，所以本案中張某應負擔搶劫未遂的刑事責任。  　　（江西尋烏縣法院羅雲亮等也表達了其他意見）【】他人偷來自己的欠條，為賴債而花錢購買——幫小偷兌現欠條也構成盜竊作者：顏梅生  發布時間：2005-10-26 08:17:19案情今年1月5日，個體戶李某從他人手中購買一批貨物，欠下15萬元貨款，當時就出具了欠條，寫明兩個月內付清。2月28日，李某突然接到一個陌生人的電話，說想和他做一筆兩全其美的「生意」。原來，對方是個小偷，剛偷盜得手，所盜之物並不值錢（達不到應受刑罰處罰的數額），只是其中有張大額的欠條。小偷抱著試探的心態，按欠條上李某留下的電話打了過來，稱只要李某願意按欠條中的欠款數額給付20%即3萬元，他就可以將欠條交給李某。李某想到，如果拿到欠條，債權人便沒有證據向其索債，自然就可賴掉債務，這筆「生意」可就賺大了。於是，他欣然同意了小偷提出的條件，當日下午與小偷「成交」。不料幾天後便東窗事發了。分歧對李某的行為如何定性，有不同意見。有意見認為，李某的行為不構成犯罪。因為小偷盜取欠條的行為，李某事先並不知曉，更沒有參與。他出錢從小偷那裡取回欠條，目的僅僅是為了銷毀債務。但該債務能否銷毀還未成事實，或許債權人還有其他證據，或許之後李某良心發現繼續還債，為此，李某與他人的債權債務仍可以通過民事法律關係來解決。評析筆者則認為李某的行為已構成盜竊罪。理由是：1．小偷盜得欠條，並不等於盜竊既遂，只有李某的兌換，才使盜竊欠條後的目的得以實現。認定犯罪是否既遂，應以是否具備刑法規定的某一犯罪構成的全部要件為標準。對盜竊罪而言，應以盜竊行為人使財物脫離失主的控制，並實際置於盜竊行為人的控制之下為既遂。本案中，欠條畢竟僅僅是一種債權憑證，起的是一種證明作用，本身不是財物，小偷盜得欠條，只是使欠條脫離了失主控制，並沒有使欠條所反映的債權完全脫離失主的控制，也沒有使該欠款實際置於小偷自己的控制之下。只有得到了李某的兌換，才可使小偷、李某分別控制了本應屬於失主的財物，使盜竊成為既遂。2．李某的兌換，引發了盜竊行為的最後終結。小偷盜得欠條，並不是盜竊過程的終結，即小偷犯意所指向的犯罪對象不是欠條而是錢，取得欠條只是得到錢的一個條件，但不是充分條件。因為取得欠條並不等於也不意味著擁有了錢，如果李某不兌換，便成了一張廢紙。只有通過李某的兌換，小偷才使欠條轉換成錢，從而完成盜竊的過程，或者說只有在兌換之後才使整個盜竊過程終結、危害後果實際發生，並實現對財物的非法佔有：一方面是小偷佔有欠條中本應屬於失主的3萬元錢；另一方面李某持有、銷毀欠條，為賴債並消滅失主的債權提供了可能。小偷與李某的行為，成為犯罪行為的兩個方面，且是不可分割的有機整體。3．李某的行為構成了盜竊罪，屬於共同犯罪中的從犯。從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪人。從犯罪意圖形成的時間上看，可以將從犯劃分為事前從犯和事後從犯。事後從犯是指明知主犯實施了犯罪，但為了讓該主犯實現犯罪的最後目的，或使該主犯避免或者逃脫逮捕和判罪的懲罰，而在犯罪實施後藏匿、隱瞞或幫助主犯的人，且具其中之一即可構成。本案中，李某的行為屬於事後從犯：一是正因為他事前「並不知曉，更沒有參與盜取欠條的行為」，而是在事後通過「購買」欠條，幫助小偷實現犯罪的最後目的；二是其行為在整個犯罪中是一種次要或者輔助作用,僅僅是在事後促成了整個盜竊最終完成、危害結果最終發生；三是李某具有主觀上的故意，即明知小偷的行為屬於犯罪，卻為了一己之私而為之。如果他不知道欠條已遺失而賴債或者知道欠條遺失後賴債，當屬民事糾紛。在他已參與犯罪的情況下，顯然不應按民事糾紛處理。編後  編完此稿，編者不得不由衷感嘆——「大千世界，無奇不有！」本案不僅是在作者所探討的李某從小偷手中購買自己欠條的行為上有疑問，編者以為，小偷是否構成犯罪（盜竊罪或其他罪）、如何計算小偷所盜數額等，更是大大的問題，值得深究。思考再三，亦無所得。還是依照老辦法，交給讀者討論吧。【】怪異之案 專家評述——《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文之專家意見作者：王作富 張明楷 周光權 喻海松  發布時間：2005-12-21 08:20:10編者的話10月26日，本版刊登了《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文。文中所討論的案例（李某為賴債而收買小偷偷來的自己的欠條）在定性上頗費思量，引起了讀者的廣泛關注和熱烈討論。12月14日，本版將讀者來稿討論的意見集納刊出，大致有「有罪說」和「無罪說」兩種根本對立的觀點，前者又有五種不同的主張：（1）小偷和李某均構成盜竊罪；（2）小偷構成敲詐勒索罪，李某作為被敲詐勒索的「被害人」，自然無罪；（3）李某和小偷構成（合同）詐騙罪；（4）李某和小偷構成故意毀壞財物罪；（5）小偷和李某構成侵占罪。面對如此紛紜之觀點，編者遂邀請了中國人民大學法學院王作富教授、清華大學法學院張明楷教授和周光權副教授分別對該案進行評述。清華大學法學院教授張明楷認為：小偷構成盜竊罪的未遂犯，與李某共同構成詐騙罪的預備犯由於我國刑法要求盜竊罪、故意毀壞財物罪的成立必須達到數額較大的標準，所以，對於小偷盜竊欠條之後將欠條賣給債務人的怪異之案的處理，必然形成形形色色的觀點。小偷的行為性質顯然是盜竊。問題在於其行為是否符合盜竊罪的構成要件，這主要涉及以下問題：（1）欠條是否屬於數額較大的（普通）財物？根據我國的刑事立法與司法實踐，不能得出肯定結論。欠條作為一種文書，是物且是有體物。在此意義上說，它是普通財物。可在我國，盜竊等財產罪的成立以數額較大為起點，而欠條本身作為有體物的價值並不大，所以，難以認為欠條是數額較大的普通財物（有些債權憑證，如不記名、不掛失的國庫券等有價證券，雖不同於貨幣，卻具有與貨幣相似的功能，持有人喪失國庫券無異於喪失貨幣。因此，應認為不記名、不掛失的國庫券等有價證券屬於普通財物）。另一方面，欠條對於被害人而言具有主觀價值，但實際上表現為實現債權的證據價值，而不是欠條本身的經濟價值。（2）財產性利益是否盜竊罪的對象？欠條是否屬於財產性利益？筆者認為，財產性利益可以成為盜竊罪的對象。許多國家（如德國、韓國、日本等）的刑法就侵犯財產罪明確區分了財物與財產性利益，而且規定盜竊罪、故意毀壞財物罪的對象只能是財物，搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的對象既可是財物，也可是財產性利益。但我國刑法並沒有嚴格區分財物與財產性利益。事實上，將財產性利益解釋為財物也不違反罪刑法定原則（參見拙文：《財產性利益是詐騙罪的對象》，載《法律科學》2005年第3期）。但作為財產罪對象的財產性利益的內容必須是財產權本身，即行為人通過盜竊行為取得他人的財產權或者至少使他人喪失財產權時，才可能成立財產罪。而且，只有在行為人竊取財產性利益的同時導致他人遭受財產損失的，才能認定該利益為財產性利益。欠條本身不具有這種性質。因為小偷竊取欠條，並不意味著小偷取得了債權或被害人喪失了債權，也不意味著李某免除了債務。換言之，小偷竊取欠條之後，被害人與李某之間的債權債務關係依然存在（本案的事實也表明了這一點。如果認定小偷盜竊既遂，又肯定被害人仍然享有債權，便自相矛盾）。既然小偷竊取欠條的行為並沒有直接取得債權，也沒有使被害人喪失債權，就不能認定小偷竊取了財產性利益。（3）能否認為小偷將欠條賣給李某後，取得了財產性利益，同時也使被害人喪失了財產性利益，進而認定小偷與李某的行為構成盜竊罪？本文也持否定回答。因為只有在被害人免除了李某的債務後，被害人才喪失了財產性利益，李某才取得了財產性利益。然而，被害人免除李某的債務，還需李某實施欺騙行為（如聲稱已償還債務或沒有借款等），但欺騙行為不再是盜竊行為的組成部分，而是詐騙罪的組成部分。換言之，盜竊罪表現為行為人通過盜竊行為直接實現非法佔有目的，但本案小偷不可能通過盜竊欠條的行為直接實現非法佔有目的。綜上所述，既不能認定小偷竊取了數額較大的普通財物，也不能認定小偷竊取了財產性利益，故不能認定小偷的行為成立盜竊既遂。但對小偷的行為以盜竊罪的未遂犯論處，具有合理性。根據司法實踐，盜竊公私財物未得逞，但情節嚴重的，應以盜竊罪的未遂犯追究刑事責任。本案小偷雖客觀上沒有偷得數額較大的財物，但可認定其行為情節嚴重。情節嚴重並不在於小偷出賣欠條給李某，而在於小偷的行為導致被害人陷入喪失財產的嚴重危險。即使小偷並不出賣欠條，只是將欠條撕毀或一直置於自己的控制之下，也使被害人陷入喪失財產的嚴重危險。未遂犯都是危險犯。將小偷的行為認定為盜竊罪的未遂犯，既符合危險犯的性質，也符合本案的特徵。由於欠條本身不能成立盜竊罪的對象，李某購買欠條的行為就不成立收購贓物罪。又由於欠條本身既不是數額較大的普通財物，也不是財產性利益，所以，難以認定李某的行為構成故意毀壞財物罪。可以肯定的是，李某是為賴賬而收買欠條的。實施欺騙行為使債權人免除自己的債務的，符合詐騙罪的構成要件。詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方產生認識錯誤——對方基於認識錯誤處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失。筆者認為，財產性利益可成為詐騙罪的對象。就本案而言，如果李某的行為要構成詐騙罪（既遂），應符合以下構造：李某實施欺騙行為（如聲稱已償還債務或沒有借款）——被害人產生認識錯誤（如誤認為李某已還債）——被害人不要求李某償還債務（處分行為）——李某不必還債（獲得財產性利益）——被害人遭受財產損失（原有的債權沒有實現）。但李某還沒有向被害人實施欺騙行為，只是為後來的欺騙行為創造了條件，而且李某具有賴賬（詐騙）的故意，所以，可認定李某的行為構成詐騙罪的預備犯。由於小偷也認識到將欠條賣給李某可能使李某賴賬，而且將欠條提供給李某，因此，就詐騙罪的預備而言，小偷與李某構成共犯。綜上所述，小偷的行為構成盜竊罪的未遂犯與詐騙罪的預備犯（數罪併罰）；李某的行為構成詐騙罪的預備犯（以上結論並不成熟，需要進一步討論）。需要說明的有如下幾點：（1）基於前述理由，認定小偷與李某無罪，缺乏合理性。（2）小偷的行為不構成敲詐勒索罪。敲詐勒索罪的基本構造為：行為人實施恐嚇行為——被害人產生恐懼心理——被害人基於恐懼心理處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失。小偷的行為對於李某而言並非恐嚇，李某也不是基於恐懼心理交付3萬元給小偷。而且，如果認定小偷的行為構成敲詐勒索罪，則李某成為被害人，應當將3 萬元返還給李某，這恐怕存在疑問。（3）對小偷與李某的行為以幫助毀滅證據罪論處，也不理想。因為幫助毀滅證據罪屬於妨害司法罪，而他們行為性質主要在於造成了被害人喪失財產的危險。（4）小偷與李某的行為也不構成侵占罪。李某所欠15萬元屬李某所有，被害人只是享有債權。不能將李某的借款行為解釋為「李某代被害人保管財物」，否則便混淆了物權與債權關係。（5）有人認為，「小偷竊取欠條，犯罪還未完成，向債務人出售欠條應視作盜竊行為的繼續。李某的參與行為方使被害人失去對欠條上財產的控制，兩人的共同行為侵犯了被害人的財產所有權，盜竊犯罪最終完成，李某的行為稱之為承繼的共犯。」但這一觀點存在疑問。小偷盜竊欠條以及李某收購欠條，都只是使被害人產生了喪失債權的危險；小偷撕毀欠條與李某撕毀欠條，對於被害人喪失債權的危險而言，並沒有區別；被害人對債權的控制與對債權憑證的控制不能畫等號；認定李某收購欠條後，被害人完全喪失債權，也不符合事實。清華大學法學院副教授周光權認為：小偷和李某構成故意毀壞財物罪共犯要正確處理本案，至關重要的是兩個問題：（1）盜竊罪的對象是財物，而且必須是有一定價值、有管理可能性的財物。針對財產性利益所實施的盜竊（利益盜竊）行為不可罰。那要對本案被告人定盜竊罪，就必須看欠條能否在刑法上被評價為財物。如果能，小偷的行為可成立盜竊罪。如果認為欠條本身通常不是有價值的財物，但在其賣給債務人時開始具備價值，可「視為」財物，是否可在刑法上對小偷先前的竊取行為不評價，而將其出賣欠條的行為評價為故意毀壞財物？（2）事前無通謀的人，在他人的行為完成之後，接受他人通過一定行為獲取的財物，能否評價為共犯？對於本案，我不成熟的觀點是：由於不能合理地將「被盜當時」的欠條解釋為財物，小偷雖有竊取行為，但不能構成盜竊罪。在竊取他人欠條後，積極尋找債務人，並在債務人表示願意購買該欠條時，在刑法上才認為欠條開始具有價值，小偷出賣有價值的財物的行為，屬於毀壞財物，接受欠條的李某因此構成故意毀壞財物罪的共犯。根據商事法律的一般觀點，有價證券是財物，但欠條不是有價證券。有價證券包括匯票、支票、股票、債券、提單、倉單、各種交通票證等，它們都是一種直接表示某種權利的證券。有價證券的特點是權利與證券不可分離，權利的發生、轉移或者消滅都與證券有密切聯繫，這使得有價證券和一般的證書性文件有所不同。欠條屬於一般的證書性文件，即只是債權債務關係可能存在的單純證明性文件。債權債務關係的成立和消滅、權利義務的行使和履行在實質上並不以欠條的有無為必要。實踐中，沒有欠條或欠條滅失，而債權人結合其他證據能夠主張權利或債務人自願履行債務的情況，也是大量存在的。民事訴訟中，欠條只是證據之一，在債務人有其他相反證據足以否認欠條有效性的場合，債權人能否主張債權，就成問題。以上分析說明，不分情況地將欠條視為有價值的財物，從而肯定盜竊罪的存在，可能會產生是否違背罪刑法定原則的問題。所以，在只盜竊欠條，事後並未對該欠條積極地加以利用，債務人也始終向債權人承認債權債務關係的存在，被害人不因欠條被盜而無法主張債權的，盜竊行為對財產法益的侵害並不存在，對行為人做無罪處理並無不妥。此外，盜竊罪在主觀上除要求行為人有故意之外，還要求其具備非法佔有目的。非法佔有目的，是指盜竊罪犯以權利人自居，按照財物自身的性質和用途加以利用、處分。即使認為小偷盜竊的欠條是客觀上有價值的財物，也存在其是否具備非法佔有目的的疑問。因為欠條的債務人不是小偷本人，他不能直接利用、處分欠條，如果要按照欠條本身的性質利用、處分欠條，他就應直接利用該欠條向債務人主張債權。小偷不可能以權利人自居，所以，他不是向債務人主張債權，而是「折價」將欠條出賣給債務人。小偷自己不佔有欠條而轉為債務人佔有的，定性為故意毀壞他人財物為宜。而要認定小偷構成故意毀壞財物罪，也還存在要首先確認有財物而非財產性利益的問題。在我看來，欠條在極其特殊的情況下，是否可「視為」財物，是值得考慮的問題。問題的關鍵在於竊取欠條之後，行為人是否有進一步的行為。本案中，小偷竊取欠條時，欠條本身在財產上沒有價值，如果小偷不將欠條賣給債務人，應不成立犯罪。但行為人有積極利用該欠條以進一步損害權利人利益，並獲取不法利益的意思，此時欠條的「價值性」或財物性才開始展現。所以，在小偷找到債務人，後者承諾可以購買之時，小偷的行為可被認為是積極毀壞債權人財產權的犯罪行為。收購贓物罪是在他人的犯罪已然完成，贓物已經形成的情況下，收購者才能構成的犯罪。本案中，由於不承認小偷一開始就盜竊了有價值的財物，盜竊罪不成立，贓物尚未形成，就談不上李某是購買了他人犯罪所得的財物。只有在李某承諾購買欠條時，欠條才被視為是有價值的財物，小偷毀壞債權人財產權的故意和實行行為才具備，這樣就完全可以認為在毀壞財物的當時，是李某和小偷共同實行毀壞行為。沒有李某的幫助，毀壞行為無法實施完畢，兩人的行為主要侵犯的是債權人的財產權，而不是司法秩序，所以，對李某定故意毀壞財物罪的共犯，比定收購贓物罪合適。我認為，對小偷以敲詐勒索定罪並不妥當。敲詐勒索罪的實行行為是恐嚇對方，使其產生恐懼感，然後交付、處分財物，犯罪人由此取得財物。小偷盜得欠條，然後告知債務人，不屬於恐嚇對方。債務人完全可以不購買該欠條，自然也就談不上被恐嚇後不得不交付財物。對小偷和李某定詐騙罪有一定道理，但會帶來處罰過輕的問題。詐騙罪的邏輯線索是欺詐對方，使對方陷入錯誤，對方基於錯誤處分財物，行為人取得財物，對方由此遭受損害。如果說兩人的相互勾結、買賣欠條的行為，是為了日後不承認債務，以不作為的方式實施詐騙，那他們的行為充其量也只能認定為詐騙罪的預備，因為欺騙對方而使對方陷入錯誤的實行行為根本就沒有著手實施。對本案定性為侵占罪，也存在難以自圓其說之處。有人認為，可將小偷盜取的欠條認定為代為包管的他人財物，從而認定為侵占罪。但根據通說，侵占罪中代為保管的財物，應是存在委託信任關係而佔有他人財物的情況。本案中，委託信任關係並不存在，自然也不存在代為保管的他人財物。當然，按照一般的司法慣例，對本案可能會認為小偷成立盜竊罪，李某構成收購贓物罪。因為歷來的司法解釋都承認有價證券的財物性，對於盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的行為，無論其是否可以即時兌現，都要以盜竊罪處理，有人據此就認為對於欠條可以比照有價證券處理。但一般而言，欠條和有價證券性質上不同，有價證券具有代替現金的機能，欠條只具有證據效力。如果要堅持罪刑法定原則，妥當解釋作為盜竊罪對象的財物的範圍，對於欠條是否具有財物性，就需要慎重判斷。最後，必須指出，財產犯罪是實踐中發案率最高、問題最為複雜的犯罪。本案就屬於侵犯財產罪中典型的疑難案件，無論對小偷和李某的行為如何定性，都或多或少地有難以自圓其說的地方。中國人民大學法學院教授王作富、博士研究生喻海松認為：小偷和李某的行為都不能認定為犯罪就李某收買他人偷來的欠條一案，讀者和網民展開了熱烈的討論，形成了不同的觀點。通觀該案及相關爭論，我們認為，就關鍵問題而言，本案涉及了刑法理論上的重要問題：財產性利益能否成為財產犯罪的對象？欠條的性質如何認定？所謂財產性利益是指財物以外的財產利益，可表現為積極財產的增加，也可以表現為消極財產的減少。一般認為，取得財產性利益的方法包括三種：第一，使被害人處分一定的財產，如使被害人免除行為人所欠的債務；第二，使被害人提供一定的勞務，如使被害的計程車司機將行為人載到指定地點；第三，使被害人作出一定的意思表示，如脅迫被害人出具欠條。對於財產性利益，國外刑事立法認為其可成為某些財產犯罪的對象。如日本刑法規定針對財產性利益的強盜、詐欺或恐嚇，可分別成立強盜利得罪、詐欺利得罪或恐嚇利得罪。德國刑法也明確規定勒索罪、背信罪的犯罪對象可以是財產性利益。一般認為，我國刑法規定的財產犯罪的對象是財物，財產性利益不能。我們認為，財產性利益可成為財產犯罪的對象。理由如下：首先，財產性利益雖不是財物，但行為人通過作用於財產性利益的行為，最終會對被害人的財產權利造成侵害。如債務人故意使用盜竊、搶劫欠條的手段，達到其不還債的目的，就是對他人財產權的侵犯。其次，侵害財產性利益與直接侵害財物在危害結果上沒有區別。如債務人搶劫欠條雖沒有直接將他人的財物非法轉歸己有，但被害人可能因無法提供其他證據而在法律上無法討回債務，其危害結果與直接侵害財物無異。再次，從行為人方面說，對被害人財產性利益的侵害實質上是以另一種方式增加行為人財產的行為。如債務人盜竊欠條雖沒有通過直接佔有他人財物而使自己財產的數量增加，但其應償付欠款而不償還，實質是以另一種方式增加了財產。因此，對財產性利益的侵害與直接針對財產的犯罪沒有本質的區別，是特殊形式的財產犯罪。司法實踐中，欠條能否成為財產犯罪的對象，關鍵在於對欠條性質的把握。欠條本身沒有經濟價值，不可進行流通交換，不屬於財產的範疇。但從民法而言，欠條是記載債權債務關係的借貸合同。眾所周知，債權是對人權而非對世權，僅對債權人和債務人有直接法律效力。因此，在債權人和債務人之間，欠條代表了債權債務這一財產性利益，任何一方對欠條的侵犯都應被視為對財產性利益的侵犯，可構成財產犯罪。但對於債權人和債務人以外的第三人而言，欠條不能被視為財產性利益的表現形式，而其本身又不是財物，因此，對其的侵犯不能構成財產犯罪。本案的特殊性在於形成了三角關係：李某向債權人出具欠條，小偷偶然竊得該欠條，李某出於了賴債的目的購買欠條。我們認為，對該案定性的分析可以分為以下幾個層面：一、小偷竊取欠條的行為應否構成犯罪？如前所述，對與債權債務關係無關的第三人，欠條不能成為財產性利益的代表。因此，小偷竊取欠條的行為不構成單獨犯罪。此外，小偷和李某之間沒有共同盜竊財物的意思聯絡，也不能成立共同犯罪。所以，認為小偷和李某構成盜竊罪的觀點是不能成立的。二、小偷和李某之間就欠條所達成的交易是否成立犯罪？債務人李某出於賴債的目的購買欠條的行為能否成立犯罪，關鍵在於對欠條性質的界定。根據前述分析，在小偷和李某之間，欠條不具有財產性利益的代表的意義，他們的欠條交易自然不構成犯罪。而且，該交易也不存在威脅或要挾的方法，小偷也不能構成敲詐勒索罪。此外，該交易表明李某並非合法持有欠條，因此，也不能成立以「變合法持有為非法所有」為本質特徵的侵占罪。三、對債權人而言，李某購買欠條的行為是否構成犯罪？債務人直接針對債權人所實施的盜竊、搶劫、詐騙欠條的行為，可成立相應的盜竊罪、搶劫罪或詐騙罪。但債務人向債權人以外的第三人購買欠條的行為，並未直接作用於債權人，而刑法也未規定購買欠條構成犯罪。根據罪刑法定原則，李某與小偷交易欠條的行為不構成犯罪。此外，李某和債權人的借貸合同是合法有效的，也不符合合同詐騙罪的構成要件。四、就性質而言，欠條不是一般意義上的財物，不能成為僅針對財物的犯罪的對象。無論是故意毀壞財物罪還是收購贓物罪，其犯罪對象都需要具有經濟價值，屬於財物的範疇。而欠條只是借貸合同的憑證，不符合上述犯罪的對象特徵。因此，李某和小偷的行為不能成立故意毀壞財物罪，李某的行為也不能構成收購贓物罪。綜上所述，我們認為，欠條只有在特殊情形下才能代表一定的財產性利益，從而成為財產犯罪的對象。而李某收買他人偷來的欠條一案分別發生於債權人和小偷以及小偷和債務人之間。這種情形下，無論是小偷的行為還是李某的行為，都不能認定為犯罪，這是罪刑法定原則的必然要求。編 後看了專家們的分歧意見，編者一時不知如何結束本次討論。如果這幾位專家組成合議庭來審理本案的話，討論至此，只得以後再議了。不過，本次討論不得不結束了。編者以為，如果不是案發，債務人李某買下欠條後，債權人基本上就會失去15萬元的債權。因為債權人即使可舉出其他證據證明欠款的事實，而如果李某出示欠條證明其已還款，債權人只得徒呼奈何。在此情況下，如果盜竊財產性利益即使行為人未得益而使被害人受損可構成盜竊罪的話，那可認定小偷盜竊罪；如果行為人使用欺詐手段得到不法利益，雖被害人未產生錯誤認識以及處分財產，也構成詐騙罪的話，那可認定李某和小偷構成詐騙罪的共犯；如果財產性利益的憑證也是毀壞財物罪的犯罪對象，那也可認定李某和小偷構成毀壞財物罪的共犯。然而，這些「如果」還難以得到一致的肯定，認為李某和小偷不構成犯罪也就順理成章了。但如果李某賴賬成功，對如此惡劣之行為不視為犯罪是否妥當？罪刑法定原則似乎是討論疑難案件最有說服力的方法，但有時是不是會失之於過於簡單呢？畢竟，刑法典必然會有遺漏，也會有一定的不確定性，而對由此導致的疑難案件進行深入研究，加以合理解釋，最終得到公正處理，是非常必要的。【】怪異之案專家評述：《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文之讀者討論意見集納作者：房培志等讀者  發布時間：2005-12-14 08:08:10編者的話10月26日，本版刊登了作者顏梅生《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文。文中分析了一個案例：李某欠下他人15萬元貨款，出具了欠條。小偷盜得此欠條後，按欠條上李某留下的電話打了過來，稱只要李某願意給付3萬元，他就將欠條交給李某。李某想拿到欠條後債權人便無證據向其索債，就可賴掉債務，遂與小偷 「成交」。不料幾天後便東窗事發了。作者認為，李某與小偷的交易引發了盜竊行為的最後終結，使小偷的未遂轉化成既遂，其與小偷共同構成盜竊罪，是從犯。對這一如此離奇的案件，編者以為無論對李某還是小偷，在是否構成犯罪、構成何種犯罪等問題上，都存有疑問，值得深究，故將此案例作為疑案交讀者討論。許多讀者一如既往地積极參与討論，甚至在中國法院網的論壇上也有網友設立討論專題，不少網友發帖談了意見。對這份研討法律問題的熱情，編者非常感動，在此深表謝意。本次討論的觀點之多，出乎編者意料，現進行歸納整理後刊登，供讀者進一步思考。小偷和李某構成盜竊罪江蘇宿遷市中級法院朱千里：欠條對小偷沒有任何價值，李某給付小偷的錢不是小偷盜竊的欠條的兌付，而是李某給付他的報酬，小偷既沒有偷到欠條失主的錢，更沒有偷李某的錢。小偷盜竊欠條的行為與李某購買欠條以拒絕履行債務的行為相結合，侵犯了他人財產權利，構成盜竊罪。但不是李某幫助小偷實現盜竊，而是小偷幫助李某實現盜竊。首先，兩人有一致的盜竊犯意。小偷的目的是為了通過幫助李某而使自己獲得李某的報酬，而李某的目的則是利用小偷的盜竊，取回自己的債務憑證，從而獲得利益。目的不同，但犯意相同。其次，兩人實施了互相配合的行為。小偷先實行了竊取欠條的行為，李某給小偷支付報酬從而取得欠條，其效果實際上與李某自己盜回欠條是一樣的。債務人盜回欠條，消滅了債權債務關係的憑證，則可無償佔有債權人的財物，與普通盜竊在性質上無異。這與搶劫欠條構成搶劫罪是同樣道理。廣東佛山市禪城區法院王學堂：本案的關鍵在於對小偷竊取欠條行為的認定。當前的民事訴訟強調當事人舉證責任，強調法律真實而不再刻意追求客觀真實，強調法官居中裁判的辯論式訴訟模式。假設債權人沒有欠據，可能法院都不予受理，遑論勝訴了。因此，強調欠條只是證據而不是財產權，對竊取行為不予刑事制裁，完全與時代發展脫節。一般認為，作為盜竊罪的犯罪對象必須同時具有經濟價值性、可支配性、動產、相對法定性（指法律明示某些財物不能成為盜竊罪的犯罪對象而構成其他犯罪）共性特徵。仔細分析，欠條完全符合盜竊罪意義上的「財產」概念，對竊取欠條數額較大的行為足以認定為犯罪。四川成都市青白江區法院付軍：欠條是債權人財產的記載。債權不涉及第三者利益，小偷盜得欠條並不因此免除債務人李某的債務，小偷僅憑欠條也不能取得他人的財產。但小偷把欠條賣給李某後，李某為逃避債務將欠條隱匿或銷毀，使債權人喪失了向其主張權利的唯一憑證（從李某出資3萬元購買欠條可以推定）。李某意圖通過非法剝奪債權人請求權的方法永久地佔有應返還債權人的欠款，從刑事審判實質合理性來看，受到侵犯的是債權人對該欠款的所有權。小偷竊取欠條，犯罪還未完成，向債務人出售欠條應視作盜竊行為的繼續。李某的參與行為方使被害人失去對欠條上財產的控制，兩人的共同行為侵犯了被害人的財產所有權，盜竊犯罪最終完成，李某的行為稱之為承繼的共犯。小偷的秘密竊取行為與李某明知欠條來歷而購買的行為共同促成犯罪結果的發生，是共同犯罪。各共犯人應當對共同行為的後果——非法佔有被害人15萬元負責。至於小偷出賣欠條獲得的3萬元，可視為對贓款的分配。江蘇泗洪縣法院唐玲、陳曉波：本案欠條的性質認定以及倒賣欠條性質的認定，是本案的關鍵。對欠條性質的認定，筆者認為，首先，盜竊罪侵犯的不僅是有形的財物，更重要的是公私財產的合法所有權。欠條本身雖不是財產，但是在實體上卻是財產權利的主要憑證，有的甚至是唯一的憑證。在程序上，欠條的存在是債務人向法院請求實現債權的訴訟證據。從形式上消滅了債權債務關係，也就從形式上消滅了所有權的實現。因此，盜竊欠條就是侵犯他人財產所有權的行為。其次，假如李某想消滅債務，讓小偷去偷欠條，之後李某給付小偷3萬元酬金。這樣和本案中的行為過程雖顛倒，但其性質是相同的。筆者認為，小偷和李某共同盜竊被害人15萬元的財產權利，小偷得到了3萬元的非法利益，而李某實現了消滅15萬元債權的犯罪目的。（編者：持此觀點的還有江西黎川縣法院王敏、吳建華、劉建平，河南扶溝縣法院劉喜中，四川瀘縣法院王和成等。）小偷構成敲詐勒索罪江西新建縣法院羅建安：敲詐勒索罪是指以非法佔有公私財物或非法取得財產性利益為目的，對他人以暴力、威脅或要挾的方法，迫使他人交付數額較大的公私財物或提供財產性利益的行為。從主觀方面來說，小偷具有非法索取財產性利益的目的，小偷盜得15萬元的欠條，欠條本身對他無實際意義，為了獲取非法利益，他產生了敲詐欠債人李某的念頭。從客觀方面來看，小偷向李某索要3萬元所實施的是要挾的方法。儘管欠條與有價證券有區別，不具有當然的價值，但它在特定的當事人而言，你不拿錢甭想得到欠條，用欠條索到3萬元也是「運氣」；對李某而言，花費3萬元就可賴掉12萬元也「值得」。由於李某賴債心切，才使小偷勒索3萬元成功。小偷的行為符合敲詐勒索罪的主客觀要件，故其行為構成敲詐勒索罪。內蒙古扎蘭屯市法院周政宇：本案中，小偷由於盜取物品達不到法定數額而不能構成盜竊罪。但小偷對所盜的欠條後卻突然發現其「價值」，打電話要求李以3萬元購買。小偷這種行為構成敲詐勒索罪。原因在於小偷以手中握有李某的欠條為要挾，利用了李某想要收回欠條賴債的心理，向李某索要3萬元錢，達到了其非法佔有購物的目的，符合敲詐勒索罪的犯罪構成條件。（編者：持此觀點的讀者自然不認為被敲詐的李某構成犯罪。）李某或小偷構成（合同）詐騙罪人民法院報社屠少萌：筆者認為李某構成合同詐騙罪（預備犯），小偷也構成合同詐騙罪（教唆犯）。李某在小偷的授意下花3萬元買下了借條，顯然他有藉此逃避債務的動機，買借條的行為本身也為他下一步訛錢做了準備，構成犯罪預備。合同詐騙罪是指以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。李某和他人之間本來有一個債權債務的合同關係，但是李某在履行合同過程中產生了以買回借條否認曾有借債的故意，他的這個犯罪故意雖然不是在簽訂合同的當時就有的，但在履行合同的過程中產生也同樣符合合同詐騙罪的要件。雖然借條不像股票債券一樣具有無因性而可以作為權利憑證，因此客觀上即便李某取回借條也未必能得逞所願，但即便其未能得逞，也只能歸於手段不能犯，而不能抹殺其詐騙犯罪的本質。小偷雖偷到借條但並不能就此兌現其價值，不能以盜竊罪定性。但他向李某的授意令其產生了買回借條並以此否認債務的動機，沒有小偷提供的這個便利以及這番「苦心勸說」，李某就沒有實施詐騙的條件和決心。很顯然，小偷構成合同詐騙的教唆犯。海軍大連艦艇學院胡磊：欺詐行為可以是作為也可以是不作為，不作為欺詐即行為人有告知對方某事實的義務，但基於獲取非法利益的目的不履行這種義務，使對方陷入錯誤認識處分財產，從而使自己獲取非法利益。債權債務關係屬於民法調整，李某見到欠條後，依誠實信用原則有告知債權人欠條被盜及現在何人手中等事實的義務。然而，李某沒有履行這一義務，反而將欠條用遠低於欠款額的錢「買」下來，希望債權人永遠不知道，希望通過自己掌控欠條使債權人永遠找不到欠條，使債權人陷入錯誤認識 ——欠條已經不知去向了，其無法依欠條來要求李某還債了，再基於這一錯誤認識處分財產——無奈地放棄債權。最後，李某達到不用還債的非法目的，獲取非法利益。李某的行為完全符合詐騙罪的基本構成，屬於詐騙未遂。湖北武漢市東西湖區法院楊漢平：小偷引誘李某與其進行無效「交易」的行為，對小偷而言，是藉助盜竊得來的欠條作道具，利用李某對欠條交易的法律認識錯誤，所實施的詐騙行為。其行為構成盜竊的未遂與詐騙的既遂，並應數罪併罰。而李某隻是小偷在盜竊行為完成卻並未得逞後，實施詐騙行為時的被欺詐的對象。其行為不是幫助小偷實現盜竊行為的延續和既遂得逞的共犯行為，而是在主觀誤認的情況下，與小偷進行的違法「交易」。其行為在民事關係上根本不產生任何法律意義上的權利變更，其行為雖明顯違法，但我國刑法並無相應的定罪和處罰的規定，按罪刑法定的基本原則，不應對其定罪處罰。（編者：持此意見的還有江蘇泗洪縣法院崔永峰等。）小偷和李某屬故意毀壞財物（未遂）陝西西安市中級法院張海榮：如果僅依刑事思維來審視本案，通常會產生定罪量刑的困惑，但如果從民事視角予以觀照，會發現本案並非那麼複雜。小偷將所竊欠條與李某進行交易時，雙方的目的顯然皆具違法性，是以損害第三人（失竊者）利益（債權憑證的喪失）為代價的。考諸合同法，他們的行為當然無效。只是對於欠條承載債務的消滅，李某主觀上是積極追求，而小偷則是放任自流。如果正視小偷與李某的行為在消滅失竊者債權上的一致性，同時從權利代表利益的角度看，他們的行為所損害的債權當歸屬於財物的範疇，如此一來，結合主客觀表現，將小偷與李某的交易行為定性為共同故意毀壞財物，應不失其正當性。只是由於該行為並未給欠條失竊者造成實際損害，應以未遂論處。李某和小偷構成侵占罪江蘇淮安市楚州區法院徐慶余：債權只有實現，不存在被盜、被搶。而對盜搶欠條企圖非法佔有公私財物的行為，筆者認為構成侵占罪。基於合同關係，本案債務人李某實際是佔有債權人的財產權利（合同相對人的貨款），就其性質而言屬於「代為保管」。對於「代為保管」應作寬泛或廣義的解釋，只要解釋不超出該刑法用語可能具有的含義即可。李某出於故意，購買小偷竊取的欠條，企圖使債權人無證據行使公力救濟，從而達到非法佔有他人財物的目的。李某主觀方面是出於非法佔有他人財物的目的，客觀方面以其行為表明拒不返還應給付他人的財物，其行為已符合侵占罪的構成要件。小偷將欠條提供給李某，與李某共同非法佔有他人財物，二人構成共同犯罪。李某構成收購贓物罪廣東佛山市中級法院羅祥遠、佛山科學技術學院法學院朱道華：刑法明確規定，明知是犯罪所得的贓物而予以收購的，構成收購贓物罪。本案小偷賣欠條與李某買欠條之間有明確的意思聯絡和交易行為，李某行為完全符合收購贓物罪的構成要件。小偷將欠條賣給李某，雙方為著各自的利益，一方支付金錢另一方交付欠條，這與盜竊犯將價值數十萬元的汽車以幾萬元價格賣給收贓人並無實質區別，只是欠條是一種特別的贓物。按原文的邏輯，如果欠條是搶劫來的，李某不就成為搶劫共犯？根據刑事法理論，行為人的行為完全符合某一具體犯罪構成之後，行為人對所佔有贓物的處理行為，不構成新的犯罪。小偷找李某兌現欠條的行為也是如此。河南鄢陵縣法院劉宏超：如果小偷偷到的是數千元購物券，那能將經營者的兌換行為定為盜竊嗎？顯然過於荒唐。李某隻是小偷實現3萬元贓款的工具，猶如盜竊信用卡後在取款機上取款一樣，唯一的不同是中間加入了李某的犯罪故意。本案中的欠條作為贓物，既是揭露和證實小偷實施盜竊犯罪的重要證據，也是挽回被害人損失的實物。李某儘管有非法牟利的目的，但他以3萬元收購明知是贓物的欠條，主要侵犯的是司法機關的正常活動。這和李某以3萬元收購價值15萬元的贓車並無實質的區別。對李某應以收購贓物罪定罪處罰。江蘇無錫市南長區法院陳志超：本案中，李某購買欠條的主觀願望並不是要幫助小偷共同完成盜竊行為，與小偷沒有盜竊的共同犯意，他只是想得到欠條賴掉債務。李某對小偷的盜竊行為事前不知曉，事中沒參與，其行為不能認定為盜竊罪。但李某構成了收購贓物罪。欠條本身並不值錢，但對作為債務人的李某就價值巨大，李某花3萬元買的絕不僅僅是一張紙，而是經過毫無懸念的民事訴訟即唾手可得的15萬元，因此，李某在電話中已經得知該欠條是贓物的情況下，仍然欣然同意與小偷做這筆「划算」的買賣的行為，已經構成收購贓物罪的既遂。北京市第二中級法院王麗娜：李某明知欠條是小偷偷來的贓物，仍為了自己的私利而以3萬元的價格收購，屬於收購贓物罪。所謂收購贓物，是指為自己或者他人使用而購買贓物的行為。這裡對「使用」一詞的理解，不應僅僅局限於對贓物的物理使用、消費，應包括所有通過得到贓物而獲取利益的相關行為。李某用3萬元換得小偷的欠條而使自己得到賴掉15萬元欠款的好處，該行為就屬於收購贓物。另外，收購贓物罪的立法目的就是為了懲罰那些為了自己個人的私利而不顧社會秩序的人，李某明顯屬於為貪便宜而肆意妄為的人。（編者：持此意見者，一般認為小偷盜竊欠條構成了盜竊罪。黑龍江望奎縣法院楊長龍、趙慶鵬；江蘇大豐市法院周長青；江西九江市潯陽區法院羅柳軍，瑞金市法院危先平、林輝、楊泉海，豐城市法院章友軍、鄒清平，德興市法院湯向明，萬安縣法院肖良玉、宗雲峰，都昌縣法院張烈忠、韋莉芬，定南縣法院鍾宗元，吉水縣法院廖永南，樂安縣法院胡偉；河南陝縣法院張東超，問津律師事務所律師葛煥振；甘肅民勤縣法院劉文基等，均持此意見。）小偷和李某都不構成犯罪江蘇常州天目湖律師事務所蔣為民：盜竊犯罪所侵犯的客體系公私財物所有權，可以是物權也可以是債權。欠條本身並不是權利，僅是權利存在的一種證明。本案欠條所載明的權利屬於債權，該債權的實現，須經債權人的請求且由債務人為相應的行為而得以成就。盜竊欠條僅是損害了債權的證明難度，其並沒有真正使債權滅失。竊得欠條，不能真正擁有欠條上的權利。同樣，從小偷處非法購買欠條，其永遠也無法真正從法律上使自身原先應當償還的債務消滅。所以，無論是竊得欠條，還是非法購買欠條，原先的債權並沒有受到侵犯。本案被公安機關查實後，無論李某花多少鈔票購買了該欠條，原債權人在沒有欠條的情況下，依然可按請求法院判令李某歸還15萬元的債務。如果一方面認定小偷及李某構成盜竊既遂，另一方面原債權人的債權又被依法認定，豈不自相矛盾！江蘇吳江市法院徐文弢、沈黎紅：欠條不是具體的財物，而是一種財產性利益。通常情況下，財產性利益不可能成為盜竊罪的侵害對象。對於盜竊債權憑證而言，行為人對財物是無法有效建立一個新的支配關係。因為債具有相對性，債權是一種對人權而不是對世權，無關的第三人取得借據無任何意義，此時借據相對於第三人來講無任何財產性。而且，被害人即債權人即便失去債權憑證，也不一定影響其債權的實現。當然，假如是債務人出於消滅債務的目的而竊取借條，筆者贊同可認定為盜竊罪，因為對於債務人與債權人而言，欠條可擬製為兩人之間的有價證券。本案中的小偷並非債務人，因而他偷欠條不構成盜竊罪。小偷將欠條偷來後又與債務人達成交易，與他人撿來欠條 「賣」給債務人的性質相同，不構成犯罪。廣東中山市中級法院吳朝暉：欠條是一種有價支付憑證，根據相關司法解釋，作為盜竊對象的憑證應具備以下兩種特徵之一：一是不記名、不掛失的；二是記名但能隨即兌現的（如無票面數額要看實際兌現的數額）。欠條屬於記名的、不能隨即兌現的債權憑證和支付憑證，竊得欠條不等於竊得了實際價值，達不到成立盜竊罪對客觀方面要件的要求，因而小偷不構成盜竊罪。自然，李某從小偷手中購買欠條也不能構成犯罪。本案是否可因小偷的盜竊及與李某非法交易行為造成了失主的實際財產損失，進而認定盜竊罪成立？筆者認為不可以。欠條被盜，對於失主來講只能認定為欠條滅失，而不是債權不能實現，債權不能實現的結論應通過民事主體的交涉和司法程序來加以證實。與成立盜竊罪情況下失主的損失通過刑事追退程序得到挽回不同，本案失主還是要通過民事程序來實現債權。福建三明市中級法院吳振泉：本案債權人欠條雖然喪失了，但債權債務關係仍然存在，只是債權人喪失了主張債權的關鍵證據，導致其日後主張債權發生困難。李某與債權人之間的債權債務關係除欠條之外還有雙方間的買賣合同以及債權人收款憑證等可以證實。更何況，小偷盜竊欠條並賣給李某事情敗露，債權人沒有欠條也可向李某主張債權，其財產所有權沒有受到侵害。因此，小偷盜竊欠條的行為就不構成盜竊罪。小偷盜得欠條後與李某的交易的行為，因李某是自願給付3萬元給小偷而購得欠條，不存在敲詐勒索和詐騙行為。既然小偷的行為不構成犯罪，那麼盜竊所得的欠條也就不是贓物，李某當然也不構成收購贓物罪，更不是盜竊罪的共犯了。安徽滁州市南譙區檢察院陳華勇：本案的私人欠條是證明債權債務的證據，丟失了欠條並不是債權債務關係消滅，如果有其他證據證明債權債務存在（或債務人認賬），債務人仍要還錢。如果沒有其他證據，債務人也不認賬，債權人就會有財產損失。因此，本案如果借條不被偷走，或雖被偷走，李某沒有買，他只需不認賬，債權人仍會因舉證不能而損失20 萬，可見李某有沒有實施買借條的行為不影響債權人是否會損失財物的發生。筆者覺得李某構買借條的行為只是民事訴訟中的銷毀證據行為，還不能構成犯罪。浙江慈溪市委政法委房培志：小偷竊得對其毫無價值的欠條，當然不構成盜竊罪。但他仍有非法佔有他人財產的意圖，但此時的對象是債務人李某而非失主。他打電話找李某賣欠條的行為，充分反映了他明知這樣會影響失主的訴訟利益而仍積極實施，具有明顯的將重要證據予以轉移、毀滅的直接故意（只要使對方當事人失去佔有和控制有利的證據即達到了毀滅的效果），而客觀上他將欠條交付給了李某。筆者認為，對小偷可視作幫助當事人毀滅證據的行為。訴訟之前毀滅證據的行為是一種潛在的、可預期的侵害，由於本案尚未啟動訴訟程序即案發，使之潛在的危害由於客觀的原因而未發生，因此情節較為輕微，小偷由此而不構成犯罪。李某雖為賴債而與小偷交易，但並不構成犯罪，因為幫助毀滅證據罪追究的是幫助者，對當事人而言，不能期待其本人不實施毀滅不利證據的行為，法律是不予追究的。（編者：持此意見的還有江蘇高級法院史乃興；浙江三門縣法院王良元，寧海縣檢察院葛震偉；福建武夷學院周玉文，晨信律師事務所林威；江西瑞金市法院邱繼東，吉水縣法院劉四根，樂安縣法院鄭木良，上高縣法院羅賢飛；河南鹿邑縣法院關永生，博愛縣法院張保才；湖南衡陽鐵路運輸法院韋楓、張鵬翔；重慶第三中級法院蔡偉等。另，有讀者認為李某不構成犯罪，但小偷構成盜竊罪，理由基本為前述兩種意見的結合。這些讀者為北京自然律師事務所墨帥；江蘇淮安市楚州區法院周立武，吳江市檢察院管義國、沈正華；河南扶溝縣法院郭鈺鑫等。）【】同居期間順手牽羊對方存款 本案是否構成盜竊罪作者：張勝利 馬偉利  發布時間：2004-12-23 07:17:09案情現年２０歲的丹丹打工期間認識了男青年牛某，雙方建立了戀愛關係並在一起同居生活。２００４年７月１２日１９時，丹丹到牛某住處取自己的衣服時，趁牛某的父親不注意，將牛某放在卧室床頭櫃內的工商銀行存摺盜走。７月１３日，丹丹分３次取走存摺上的存款１萬餘元。７月１５日，丹丹被公安人員抓獲，並追回１萬元發還失主。在法庭上，被告人丹丹的辯護人提出，被告人和牛某是戀愛關係，且雙方在一起同居生活，二人在經濟上是不分彼此的，牛某的存款是同被告人的共同存款，二人都有處分權，故被告人無罪。判決法院認為，被告人丹丹以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取他人財物，價值數額巨大，侵犯了公民的合法財產，其行為已構成盜竊罪。遂以盜竊罪判處被告人丹丹有期徒刑三年，並處罰金１萬元。評析本案中，對被告人丹丹的行為是否應當以盜竊罪定罪量刑呢？有意見認為，被告人與男友牛某同居共同生活，二人已形成事實上的婚姻關係，且二人同居期間的財物有不可分性。根據《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的司法解釋，偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理。同時，就算被告人盜走牛某存款，有一定的社會危害性，但被告人已將贓款積極的退還了牛某，可見其社會危害性顯著輕微。根據刑事訴訟法第十五條的規定，情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。因此，被告人的行為不認為是犯罪，也就不構成盜竊罪。筆者認為，被告人的行為構成盜竊罪，應當追究刑事責任。理由是，被告人與男友牛某隻是同居關係，根據民政部發布實施的婚姻登記管理條例中的有關規定，自１９９４年２月１日起，沒有配偶的男女，雖然符合結婚條件，但未經結婚登記而以夫妻名義同居生活的，不受法律保護。這說明，我國確立婚姻關係的惟一法定手續就是結婚登記，也就是說，要求結婚的人除必須具備婚姻法所規定的實質要件外，還要履行結婚的法定程序即形式要件，才能形成合法的夫妻。因被告人與男友牛某之間只是同居關係，不可能存在婚姻法中規定的共同財產，所以以一方名義存的錢是屬於個人的，對方將其秘密取走，就構成了盜竊罪。如果兩人曾約定共同將錢存進銀行，但賬戶名字是一個人的，而對方將錢拿走了，那拿錢的一方就必須證明拿走的錢是屬於自己的，否則也將以盜竊罪論處。但婚姻關係就不一樣了，在婚姻關係存續期間，如果沒有特別約定，夫妻雙方的收入都屬於夫妻共同財產，所以一方將另一方錢全部或部分拿走，都不能構成刑事犯罪。即使一方拿走的是對方的婚前個人財產，也不應該算犯罪，因兩個人存在婚姻關係，只能認定一方侵犯了另一方的財產權，即構成了民法中的侵權。此外，按照刑事訴訟法的規定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，不包括同居男友（女友）。根據以上規定，被告人既不是失主的近親屬，雙方也不是夫妻關係，不符合此條司法解釋的適用條件，所以，被告人偷拿的不是自己家的財物或者近親屬的財物。我國刑法第二百六十四條規定，以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取他人財物，價值數額巨大的或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。由於被告人主觀上具有非法佔有他人財物的故意，客觀上採用了秘密竊取的方法將他人財物轉移到自己的控制之下，且盜竊數額巨大，因此，其行為構成盜竊罪。【】當眾竊取物品應構成盜竊罪作者：李 波  發布時間：2004-12-16 07:23:21案情王某於２００３年１０月至２００４年９月期間，利用十字路口紅燈的停車時間，多次從他人所騎的摩托車後尾箱中取走提包、手機等物品後逃走。２００４年１２月，王某再次作案時被群眾抓獲，被扭送至公安機關。分歧王某的行為構成犯罪是肯定的，但其行為構成何罪卻是一個難點。審理中，存在三種不同的意見：一種意見認為，王某的行為構成盜竊罪。因為王某在被害人不知情的狀態下，秘密竊取他們財物，且數額較大，符合盜竊罪的犯罪構成。另一種意見認為，王某的行為不構成盜竊罪。因為王某在取走他人財物的時候並不是秘密竊取，而是在許多人看到的情況下公然取走的，其行為符合搶奪罪的犯罪構成，構成搶奪罪。第三種意見認為，王某的行為在應然層面上構成了盜竊罪，但是由於我國刑法的缺陷，無法判定其構成該罪。評析本案爭論的焦點就在於王某公然取走他人財物的行為是秘密竊取還是搶奪他人財物。筆者同意第一種意見。王某在下班時間人流的高峰期公然在許多人看到的場合下，取走他人的財物，表面上看不符合我國刑法第二百六十四條規定的「盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的」，但是，筆者認為王某的行為是一種秘密竊取行為。首先，筆者認為「秘密竊取」的「秘密」主要針對的對象是被害人，是指在被害人沒有獲知的狀態下。本案中，雖然許多人看到了被告人的竊取行為，但是被害人卻還蒙在鼓中，這說明該行為對於被害人而言還是處於一種秘密狀態之下。其次，從犯罪人的角度來說，王某在竊取他人財物時，其主觀上肯定是認為被害人無法獲知其盜竊的行為，根據主客觀相一致的原則，該行為應該被認為是秘密狀態，而不是一種公然奪取的行為，不構成搶奪罪。綜上所述，筆者認為王某的行為構成盜竊罪。【】猜測他人的賬戶與密碼並非法轉賬佔有他人財物構成盜竊罪作者：陳建華  發布時間：2008-07-02 08:12:33案情  　　被告人王常生原系南昌市商業銀行東湖支行李家莊二級支行的保安，同時兼代收客戶以現金方式交納的水電費並指導客戶使用自助終端機。2007年4月始，王常生利用工作便利在自助終端機上先後猜測到78位儲戶的密碼、賬號，並以化名「王劍波」的假身份證在商業銀行開設2個賬戶，用於轉賬支取款項。自5月1日至4日，王常生在自助終端機上分84筆，通過儲戶鄧冬妹的賬戶為中轉賬戶或直接經轉賬的方式，將78位儲戶共計235372元的存款轉至「王劍波」賬戶上，並於5月1日、2日從該賬戶支取現金23500元。當銀行追查時，王常生4日下午從該賬戶中支取現金20萬元，藏匿於家中，當日被抓獲。案發後，追繳贓款20萬元，王常生揮霍2.31萬元，餘款在賬戶中未支取。裁判檢察院以王常生犯盜竊罪向法院提起公訴。王常生及其辯護人對指控的事實不持異議，但認為王常生是利用職務之便利秘密竊取商業銀行的巨款，構成職務侵占罪。法院審理後以盜竊罪對被告人王常生定罪處刑。評析本案被告人利用熟悉掌握自助終端機操作，通過猜配未改原始密碼儲戶的賬號的方式竊取儲戶信息，然後使用儲戶的賬戶與密碼將存款轉出，非法佔有他人財產。這其中，行為人既冒用了儲戶名義欺騙銀行，又背著儲戶秘密竊取了其財產。盜竊行為與詐騙行為交織在一起，如何定性，存在不同的意見：第一種意見認為，行為人採取秘密手段竊取儲戶的銀行信息資料，並利用這些信息資料騙取銀行「自願支付」存款，應定詐騙罪。理由是：被告人通過自助終端機猜測的秘密方式獲取到儲戶賬號等信息資料，雖是一種盜竊行為，但其所指向的對象來看，並不具備實際價值，被告人此時的行為尚未取得被害人的財物，取得賬號等信息資料並不等同於實際或者必然可以佔有相應的財產。因此，僅僅獲取到儲戶的賬號等信息資料尚不能認定已構成盜竊罪，至多可視為犯罪的預備。而其利用猜測獲取到的儲戶信息資料冒用儲戶的名義取款，實質是一種虛構事實，騙取銀行（自助終端機）的信任，從而使銀行產生錯誤認識而做出「自願支付」的行為（實施轉賬），使犯罪行為得以實施。該犯罪的主行為本質上不是秘密竊取行為，而是冒用騙取，符合詐騙犯罪的特徵，故應定詐騙罪。第二種意見認為，行為人通過猜測獲取他人未改原始密碼的賬號，本身是一種竊取行為，其直接目的也是為了竊取賬戶內的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用銀行只讀客戶信息並在驗證客戶信息相符的情況即能實施轉賬的功能達到其進一步竊取客戶存款的目的，被告人這一階段的行為不能認為是冒用客戶的名義，而應視為先前盜竊的繼續。因為，銀行的機器不能作為被詐騙的對象，機器並不具備人的「意識」，因此認為自助終端機「有意識」地作了處理（轉賬）行為有點牽強，銀行的機器是不能成為被詐騙的對象。因此被告人的行為應定性為盜竊罪。第三種意見認為，行為人通過猜配出他人未改原始密碼的賬號，是一種秘密竊取的行為，其目的是為了竊取儲戶的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用自助終端機機械地判讀儲戶信息資料進一步竊取儲戶的存款，應視為系先前盜竊的繼續，構成盜竊罪，但並不因此否認自助終端機可成為被詐騙的對象。因為控制自助終端機的程序是人設計的，是人的意志的體現，使自助終端機做出錯誤判斷，實質上等同於使程序的設置者（銀行管理者）陷於錯誤——受騙。如同用偽造的信用卡在自助終端機上提款構成詐騙罪一樣。筆者認為，盜竊行為與詐騙行為交織在一起時應注意綜合分析：(1)取得儲戶財產信息資料的方式。儲戶信息資料包括儲戶信息資料有形載體（如存摺、信用卡、有價證券等）和無形載體（如賬戶、密碼、個人身份識別信息等）。一般來說，儲戶財產信息資料是盜竊取得的，應定盜竊罪；是搶劫取得的，應定搶劫罪；是撿來的遺失物，應定詐騙罪；是非法佔有的遺忘物，應定侵占罪等等。(2)實現儲戶信息資料中財產的方式。一般來說，持有儲戶財產信息資料，即可獲得相應財產的控制權的，按其取得儲戶財產信息資料的方式定罪。如上條，支取盜竊所得的不記名有價證券、不加密存摺等款項，構成盜竊罪。但若實現儲戶信息資料中財產還需採用其他手段的，構成犯罪手段上的牽連，應從一重罪而論。刑法規定的「盜竊信用卡並使用的」按盜竊定罪，實際上就是從一重罪論，因為使用盜竊的信用卡很可能要偽造身份證明等。（作者單位：江西省南昌市中級人民法院）  【】利用有權進入網路系統之便修改數據變賣牟利之定性作者： 鄭文健  發布時間：2008-07-02 08:12:07案情  　　張某於2000年4月進入中國聯合通信有限公司涪陵分公司工作，擔任該公司綜合市場部計費及維護員。張某作為公司計費營帳系統的管理員，擁有該系統的工號和密碼，可以直接進入該系統進行查詢、調研和數據統計等工作。該計費營帳系統與充值卡數據系統分屬於不同的系統，但共用同一資料庫。按照聯通重慶分公司對計費及維護員職責的規定，張某無權對公司計費營帳系統內的充值卡數據進行新生成或修改。2004年10月至11月期間，張某在辦公室的電腦上用自己掌握的密碼，進入了聯通重慶分公司的充值卡數據系統，通過運行資料庫的操作語言修改了資料庫中的充值卡數據，將已充值使用過的每張面值為50元的7000張充值卡修改為未使用的狀態，共計價值35萬元，並將數據保存於自己的電腦中。其後，被告人徐劍心把充值卡的卡號、密碼等數據按面值七折的價格出售給他人，有5850張充值卡在重慶、涪陵等地銷售，銷售獲款20萬餘元，造成聯通公司經濟損失29.25萬元。分歧對張某的行為構成何罪，有兩種不同觀點：第一種觀點認為，張某利用有權進入網路系統的工作之便，秘密修改聯通重慶分公司已使用過電話充值卡數據，新生成電話充值卡數據即35萬元，銷售他人，從中牟利，其行為已構成盜竊罪。第二種觀點認為，張某擁有進入聯通涪陵公司的計費稽核網路系統的工號和密碼，其具有負責公司數據系統的查詢、調研、統計的工作職責，統計就是對充值卡銷售、使用情況的數據統計，其具有經手的職能，其具有職務之便，徐劍心的行為構成了職務侵占罪。評析筆者同意第一種觀點。兩種觀點爭議的焦點是張某的行為到底利用工作之便還是利用職務之便，如果認為張某的行為只是利用工作便利條件實施的，則應認定盜竊罪，倘若認為張某的行為系利用職務上的便利實施的，則應認定職務侵占罪。為了正確界定盜竊罪與職務侵占罪的區別，有必要作如下的探討。職務侵占罪與盜竊罪雖然同屬侵犯財物所有權的犯罪，主觀方面都是以非法佔有為目的，但兩罪在犯罪構成上的區別主要是客觀方面不同。構成職務侵占罪，客觀上首先要求行為人必須利用其職務上的便利，即利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件；不是利用職務之便，而是利用工作之便侵佔本單位財物的行為，不能構成本罪。其次，前者必須將本單位財物非法佔為己有，即利用職務之便實施了侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法佔有單位財物的行為，盜竊只是職務侵占罪的行為方式之一。而盜竊罪的行為表現是採取秘密竊取方法非法佔有他人財物，行為人始終沒有利用職務之便。從犯罪客觀方面如能分辨出利用職務上的便利與利用工作條件便利的區別，就好界定職務侵占罪與盜竊罪的區別。如何理解職務之便與工作之便，有必要了解「職務」和「工作」的含義。就內涵而言，「職務」的基本含義是指職位規定應當擔任的工作。其一，職務是一項工作，不能與「職權」畫等號；亦即不能把利用職務上的便利僅僅解釋為利用職權便利。一般來說，「職權」的含義窄一些，它容易僅與擔負單位的管理職責相聯繫。「工作」的含義相對較廣一些，既包括在一定單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業務活動。就「職務」的外延來說，一般認為包括主管、管理、經手單位財物幾種情形。詳言之，「主管」是指行為人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。如公司的總經理在一定範圍內擁有調配、處置單位財產的權力。「管理」是指行為人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權。如企業的會計負有管理單位財務的職責。「經手」是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物一度由其經手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。無論是行為人對單位財物的支配、決定權，一定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以行為人所擔負的單位職責為基礎，或者均因行為人所擔負的單位職責而產生。換言之，只有行為人利用本人職責範圍內的、對單位財物的一定許可權而實施的侵佔行為，才屬於利用職務上的便利而實施的侵佔單位財物的犯罪，因而應當認定為職務侵占罪。如果行為人與非法佔有的單位財物沒有職責上的許可權或直接關聯，僅僅只是利用了工作中易於接觸他人管理、經手中的單位財物，或者熟悉作案環境的便利條件，則屬於利用工作條件便利，由此實施的財產犯罪，應當根據行為人具體採用的非法佔有單位財物的不同手段，分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。本案張某的崗位職責是有查詢網路系統內的計費或營業數據的許可權，擁有進入公司計費網路系統的密碼，公司沒有授予其進行計費營帳系統內的充值卡數據新生成或修改的許可權，其只是利用在工作中發現的單位管理電腦系統中存在的漏洞、熟悉工作操作流程和易於接近犯罪對象的方便條件，具體而言，就是利用擁有進入公司計費網路系統密碼的工作之便，對他人經手管理的充值卡數據進行了修改，新生成電話充值卡數據即人民幣35萬元進行變賣，侵害了單位的財產所有權。雖然該行為侵害了本單位的資金所有權，但在犯罪過程中，始終沒有利用自己職務上的便利條件。張某利用有權進入網路系統的工作之便，秘密修改聯通重慶分公司已使用過的電話充值卡數據，新生成電話充值卡數據銷售他人，從中牟利，且犯罪數額特別巨大，其行為符合盜竊罪的構成要件，應當認定為盜竊罪。本案按第一種觀點認定盜竊罪是正確的。（作者單位：重慶市第五中級人民法院）【】偷換價格標籤購買西服構成何罪作者：周玉文  發布時間：2008-02-20 08:38:50案情    趙某與黃某是在校大學生。兩人看好了某服裝專賣店的高檔西服，但一直苦於沒有錢買。2007年10月2日上午，趙、黃兩人來到該服裝店，看見新換了一個營業員（該店共有兩個營業員），於是兩人合計：趁營業員中午換班吃飯時間，新來的營業員一人在店時，更換服裝價格標籤，一人買兩套服裝。10月2日中午時分，兩人又來到該服裝店，趙某負責掩護，黃某趁新來的營業員在對另一顧客介紹服裝時，偷偷地將標價3800元一套的西服的標籤與標價1100元的標籤互換。然後，兩個人假裝認真觀看服裝，最後看到了標價1100元（互換後的）的西服套裝後發生興趣，表示如能優惠一點，他們給兩個朋友也買一套，在營業員表示買三套以上每套可優惠100元。最後，趙、黃兩人花4000元買了4套，每套可實際售價3200元（按買4套的最低售價）。該服裝店老闆得知情況後向公安機關報案，公安機關在其學校找到了趙、黃兩人，兩人如實供述了事情的經過。分歧   對本案如何定性有三種不同意見：第一種意見認為，趙、黃兩人的行為是屬於掩蓋真相的方法使對方交出財物，其行為性質應當認定為詐騙罪；第二種意見認為，行為人有非法佔有的目的並且採用了秘密的手段取得他人財物，其行為應當認定為盜竊罪；第三種意見認為，主要是財物的佔有人自己的疏忽導致行為人佔了便宜，趙、黃兩人的行為只能認定為是民法上的不當得利。評析   筆者同意第一種意見，認為趙、黃兩人的行為已構成詐騙罪。其主要理由如下：   首先，趙、黃兩人取得財物的方式是虛構事實、隱瞞真相，使財物佔有人自願交出財物。詐騙罪與盜竊罪等其他財產犯罪在取得財物方式上的不同就在於行為人通過虛構事實、隱瞞真相的行為欺騙被害人使其產生錯誤認識，從而自願向行為人交出財物，而本案趙、黃兩人取得財物的方式即是如此：通過偷換服裝價格標籤，使被害人錯誤地認識到價格為12800元的4套服裝就是4000元的服裝，從而自願賣給行為人，由此行為人獲利8800元，即等於自願向行為人交出8800元財物。    其次，趙、黃兩人在取得財物過程中秘密的性質是欺騙手段的秘密而非取財本身的秘密。第二種意見之所以認為趙、黃兩人的行為構成盜竊罪，實際上是把兩人秘密互換服裝價格標籤的行為認為就是取財的本身了。本案詐騙的成功當然是離不開秘密互換服裝標籤這一重要或者說是關鍵步驟的，但無論這一步驟如何重要和不可或缺，都不是直接獲取財物本身，都不是盜竊罪的秘密竊取行為，這一步驟的目的或者說它實際起到的作用只是也僅僅是使被害人發生錯誤認識，為下一步「光明正大」地取得財物進行的一個準備和鋪墊，這前後兩個步驟結合起來才可能取得財物，整個過程結合起來即是一個典型的詐騙犯罪行為，趙、黃兩人的行為構成詐騙罪。    第三，被害人的疏忽是因為行為人的故意行為導致的，所以行為人的行為不是不當得利。在這裡我們當然不能否認有新來的營業員的疏忽和對業務不熟悉的原因，但是如果這種疏忽和對業務的不熟悉並不是由行為人的原因引起的話，行為人的獲利當然就是民法上的不當得利了。而在本案中，被害人——新來的營業員的疏忽是或者說主要是由於趙、黃兩人的偷換標籤的行為造成的，這樣兩人的獲利就與不當得利無緣了。    綜上筆者認為，趙、黃兩人以不法佔有為目的，採取偷換服裝價格標籤的欺騙手段——虛構事實、隱瞞真相，由此使被害人產生錯誤認識，違心地使兩人獲得8800元的「便宜」，其行為構成詐騙罪。（作者單位：福建省武夷山市武夷學院）【】本案的被告人是否構成詐騙罪作者：王志勇 劉 虹  發布時間：2007-12-12 10:00:04案情2007年4月30日，被告人張明、李軍合夥將41.5萬股高科環保股票，以每股3.5元的價格賣給王林。同年5月1日，王林得知該股票業績不好且市場價格僅為每股0.8元左右，便向張明、李軍要求退股還錢。5月12日上午，王林約兩被告人在福建省廈門市鼓浪嶼商議退股之事。兩被告人為了轉嫁責任，謊稱41.5萬股高科環保股票系從上海人趙光處購買，他們也是受害者。張明提議，讓王林扮演客戶假裝需要股票，李軍假扮中介，欺騙趙光先墊資購買股票並帶至廈門，將該股票過戶手續騙取後，再和趙光攤牌，要求趙光退股還錢，如果不退，就把騙取的股票全部歸屬王林，以補償此次交易的損失。王林和李軍表示同意，並由李軍打電話詢問趙光：「有位客戶需要股票，你能否墊資購買，此客戶非常有實力，股票過戶立即付款。」趙光應允，李軍便將電話交給王林，王林則假扮客戶與趙光商定，以每股3.8元的價格向趙光「購買」新瑞華股票15萬股。第二天，為了把趙光騙至廈門市，李軍前往成都與趙光見面，繼續商談「購買」股票一事。在成都，李軍私自將「購買」新瑞華股票的數量由原定的15萬股增至18萬股。5月15日，趙光出資41.4萬元人民幣購買18萬股新瑞華股票，並在成都託管中心將該股票過戶到兩被告人和王林指定的許麗月（李軍之姐）、王榮（王林之兄）的名下。5月16日，趙光攜18萬股新瑞華股票過戶手續隨同李軍從成都到達廈門市，在該市舒心茶藝館把股票過戶手續交給了王林。王林為了不付款就脫身，便以信號不好為由，邊接聽電話邊攜帶股票過戶手續離開了舒心茶藝館。趙光發現自己被騙，便找兩被告人索要該股票，張明謊稱：「你前次賣給我的高科環保股票，我又全部賣給了王林，因為你賣的價格太高，所以王林才拿走了你的新瑞華股票過戶手續。如果想要新瑞華股票，必須賠償高科環保股票的交易損失，即退股還錢。」趙光同意退股還錢，但兩被告人又提出先給錢後退股，趙光堅持一手交股票一手交錢。因此，雙方沒能達成協議。之後，王林將3萬股股票過戶手續通過張明交給李軍，另15萬股自己持有。5月17日，趙光再次與兩被告人「協商」此事，未果。此後趙光聯繫不上兩被告人，遂於同年5月21日向廈門市公安局報案。案發後，廈門市公安局追回了18萬股新瑞華股票的價款41.4萬元並返還被害人趙光。分歧對張明、李軍兩被告人的行為是否構成詐騙罪有兩種意見：第一種意見認為，兩被告人的行為均已構成詐騙罪。理由為：兩被告人的主觀目的是將王林的經濟損失轉嫁趙光，從而佔有與王林交易中獲取的巨額盈利；客觀方面，依據成都股票託管中心的託管規定，憑股票過戶手續及身份證即可辦理股票所有權的轉移或取息，故18萬股新瑞華股票所有權，事實上已被兩被告人控制。因此，兩被告人的行為均已經構成詐騙罪。第二種意見認為，認定兩被告人的行為構成詐騙罪證據不足，要件不完備，以無罪論處為宜。理由為：兩被告人主觀上存在兩種意圖，即趙光若同意退還高科環保股票，就將新瑞華股票返還；反之，就以扣下的新華股票抵償給王林，並且雙方還有「協商」過程。因此，難以確定兩被告人是否具有非法佔有為目的；從客觀上看，兩被告人與被害人雙方非法轉手買賣股票的行為，實際上是一種民事欺詐行為，這與被告人意圖佔有新瑞華股票有別。評析筆者認為，被告人張明、李軍的行為均已構成詐騙罪。理由為：從主觀上講，兩被告人具有非法佔有趙光財物的故意。張明、李軍二人為了搪塞王林退股還錢的要求，虛構41.5萬股高科環保股票是從趙光處購買，其二人也是受害者的理由，意圖把造成王林經濟損失的責任轉嫁給趙光。這充分證明了兩被告人具有非法佔有趙光財產的主觀故意。有人認為，兩被告人與趙光之間是經濟糾紛，不構成詐騙罪。事實上他們之間根本不存在經濟糾紛的前提，張明在此之前確實與趙光有過股票交易，但雙方已結清，且張明從中獲得巨額利潤，而兩被告人與王林交易的41.5萬股高科環保股票並非從趙光處購買。至於兩被告人與趙光的「協商過程」，是因趙光誤認為兩被告人賣給王林的股票是其以前賣給該兩被告人的股票，在「協商」中，趙光同意退股還錢，兩被告人又提出先給錢後退股的要求。由此說明，兩被告人並無協商誠意，詐騙是其目的。從客觀上講，兩被告人和王林事前通謀，虛構「購買股票的事實」，讓被害人先墊資購買18萬股新瑞華股票，然後分工合作，共同實施了詐騙行為。鑒於18萬股新瑞華股票已經過戶給兩被告人和王林，其取得股票手續後，便可以自由對上述股票行使佔有、收益、處分的權利，因此，應認定為詐騙罪的既遂。在財產關係非常複雜的年代，刑法規定財產罪，並不只是保護所有權，而且要保護一定的占有權本身。否則，就沒有財產秩序可言了。所以，即使張明、李軍是為了讓趙光退股還錢，也不妨害詐騙罪的成立。因為18萬股新瑞華股票本身是趙光的合法財產，即使趙光以前詐騙過兩被告人，該財產相對於兩被告人以及其他人而言，仍然是刑法保護的財產。至於在一級半市場上股票交易是否違法，是否應對相對人進行行政處罰，不影響對兩被告人的行為構成詐騙罪的認定。綜上，本案儘管交織著民事糾紛，但張明、李軍在處理其與王林、趙光的民事糾紛的行為時已經觸犯了刑法，符合詐騙罪的構成特徵。不能以其中有民事糾紛的成分而否定兩被告人的嚴重危害社會並觸犯刑律的犯罪特點。因此，兩被告人和王林的行為均已構成詐騙罪。（作者單位：最高人民法院 中國青年政治學院）【】謊稱車主讓人打開鐵鏈騎走車輛：盜竊還是詐騙——關鍵看取得財物所使用的方式時間:2008年03月27日  07時15分   作者: 胡渠凡 劉德華   新聞來源:檢察日報   案情一天深夜，張某、李某二人從一網吧出來時，見王某停在該網吧門口的一輛電動自行車（價值３０００元）的鑰匙插在車上沒有取走，便商量將該車弄走。由於該車與其他人的車輛被該網吧管理員用鐵鏈鎖在一起，張某對網吧管理員謊稱插有鑰匙的那輛車是自己的，在網吧管理員打開鐵鏈後，二人將該車騎走，後以５０元的價格銷贓。分歧由於張某、李某是從網吧管理員手中取走王某的電動自行車，該行為屬於盜竊還是詐騙有兩種不同意見。第一種意見認為，張某、李某在王某不知曉的情況下，採取秘密手段非法佔有了王某的財物。雖然該車是從網吧管理員手中取走的，但王某與網吧管理員之間並無保管合同，網吧管理員將該車與其他車輛鎖在一起只是出於好心，而無保管責任。該車被盜後，網吧並無賠償義務，對張某、李某的行為應定盜竊罪。第二種意見認為，張某、李某對當時該車的實際保管人謊稱該車是自己的，實施了欺騙的行為從而佔有該車，應定詐騙罪。評析筆者同意第二種意見，對張某、李某的行為應定詐騙罪。理由如下：現實中，盜竊犯罪活動中可能夾雜著欺騙行為，而詐騙犯罪活動中又帶有秘密竊取行為。兩罪的區別主要是犯罪行為的客觀方面不同，區分兩罪的關鍵是行為人非法佔有財物的作用和手段是什麼，看行為人是採取秘密竊取的方式取得財物，還是採用欺騙手法使財物控制者受騙而產生處分其財物的意思和行為。本案中，雖然網吧管理員與王某沒有保管合同關係，但當時該車輛的實際控制者是網吧管理員。兩名犯罪嫌疑人雖然沒有欺騙財物所有人，但他們欺騙了當時的財物實際控制人——網吧管理員，讓網吧管理員自願將鎖車的鐵鏈打開，二人將車騎走。張某、李某使用欺騙手段，使財產實際管理人作出自願處分其財產的意思和行為，並非法佔有該財物，其主要依靠的是欺騙手段，因此本案應定詐騙罪。（作者單位：成都市青白江區檢察院、四川省檢察院）【】夜行掉入下水道，手包落在路面，路人不顧喝止撿走——該行為應如何定性作者：李賢森  發布時間：2006-02-08 08:18:44案情王某晚上下班回家，途經一拐彎路口時不慎掉入下水道，胳膊摔傷，手包（內有現金1.2萬元）掉在路面上。此時，陳某路過，發現手包，環顧四周無人，便將其撿起。王某看見陳某撿走了他的包，大聲吼道：「包是我的，還給我！」陳某見王某出不來，便揚長而去，後被抓捕歸案。分歧該案在審理過程中，對陳某行為的定性存在較大分歧：第一種觀點認為，陳某看見路上有包，環顧四周無人，將包撿起，儘管被王某發現，但王某已處於不能為的情況下，發現與不發現對其獲取手包的關係不大，可視為一種帶有掩蓋性質的竊取行為，構成盜竊罪；第二種觀點認為，陳某撿包時，是出於一種對遺忘物的佔有，當其佔有遺忘物時，被主人發現，他拒不歸還，符合侵占罪的構成要件，應定侵占罪；第三種觀點認為，陳某當著王某的面，乘其不能防範之機，在公共場所公然奪取，構成搶奪罪。評析筆者認為，該案應定搶奪罪較妥。搶奪罪是指以非法佔有為目的，乘人不備，公然奪取數額較大的公私財物的行為。該案中，陳某將王某的財產佔為己有，具有非法佔有的目的；王某身陷下水道，雖失去對手包的佔有，但該物還在其視線控制範圍內，並未完全失控，陳某乘其不能完全控制和防備之機將物佔為己有，具有乘人不備之特點；陳某佔有王某的包是在道路上，處在一種公共場合下，而且是當著王某的面進行的，應視為是一種公然獲取他人財物的行為；陳某在獲取王某財物時，王某說明了包是他的，陳某在未採用暴力的情況下強行取之，其行為具有搶奪的性質。綜上，陳某的行為是當著王某的面取得的財產，不是秘密竊取，不構成盜竊罪。王某已說明包是他的，並處在其視線範圍內，該手包不屬遺忘物，更不是陳某管理之物，也不構成侵占罪。【】趕跑劫賊 自己取財——搶劫還是盜竊或搶奪作者：王永軍  發布時間：2006-01-18 08:31:11案情丙將甲綁在樹上，欲劫其財。乙路過，聞甲呼救，乙將丙趕跑，後反將甲身上的5000多元錢拿走。分歧對乙應如何處理，第一種觀點認為定搶劫罪。筆者認為不妥。搶劫罪的犯罪客體是複雜客體，既侵犯公民財產權，同時也侵犯公民人身權。乙未施加任何外力於甲身，根本未侵害甲的人身權利，故乙的行為不宜認定為搶劫罪。第二種觀點認為是盜竊罪，因為公然拿走一個無行為能力人（甲當時被綁在樹上，可被視為無行為能力人）的財物，以盜竊論。筆者認為此觀點亦不可取。行為能力的劃分是民法上的一種旨在保護限制行為能力人和無行為能力人的合法權益的制度，其劃分標準是：自然人對其行為的性質和行為後果的認知能力。本案中，甲被綁於樹上，對其認知能力並無影響，故不能因甲無法反抗而說其是無行為能力人。評析筆者認為本案應定搶奪罪，即搶奪公私財物數額較大的行為。但認定為搶奪罪有兩個問題需要解決：搶奪行為是否需公然進行，以及搶奪行為是否需乘人不備。對第一個問題，筆者認為搶奪行為需具公然性，但此處的公然並不是說必須是在公眾場合當眾進行，而只需被害人能當即感知該搶奪行為即可。對第二個問題，筆者認為搶奪並不以乘人不備為要件。有些搶奪行為發生在被害人「有備之時」，比如把公文包緊緊抱在懷裡、把挎包置於胸前甚至帶保鏢護衛等等，在這種情況下，行為人實際上是「乘人有備」而實行搶奪。編後：上述兩案均非典型的犯罪形態，確實耐琢磨，兩位作者的論證與結論也出乎常人意料。第一個案件由詐騙行為轉認定為盜竊罪，編者感到較令人信服。而從第二個案件，似乎可得出「搶奪就是以非法佔有為目的而公然拿走他人財物」的結論，這與「奪取」之字義似有所不合，令編者更難以把握搶奪行為之形態而心存疑慮。巧合的是，兩案都涉及到犯罪對象是無行為能力人（第二個案件存疑）的問題。在以往研究侵犯財產類犯罪中，當無行為能力人成為犯罪對象時對犯罪性質的影響，還少有人涉獵。仔細想來，編者覺得問題多多。比如，犯罪對象對犯罪性質是否會產生影響？搶奪、敲詐小孩的財物也可定盜竊罪嗎？搶小孩的財物，小孩死拽不放，終因力小搶不過，搶的人構成搶劫罪嗎？那如果搶的人嚇唬了小孩一下，小孩鬆手了呢？諸多問題，留給讀者思考吧。【】承運人竊取貨箱內的現金是侵佔還是盜竊--關鍵在於貨箱內的現金是否系委託代管的財物 作者: 張信任  新聞來源:檢察日報  時間:2008年02月17日  00時57分        案情王某委託貨車司機李某從甲地承運一車泡沫箱到乙地，與此同時王某委託李某捎帶人民幣５萬元給乙地接貨的張某，李某以路上帶這麼多錢不安全為由予以拒絕。王某自認為將這些錢藏於其中的一個泡沫箱內不會丟失，遂在裝貨時趁李某不注意將現金藏於其中的一個泡沫箱內。李某在運輸途中，懷疑王某可能將錢藏於泡沫箱內，停車翻找，找到後將錢取走。泡沫箱運到後，張某在泡沫箱內找不到現金即與王某聯繫，王某趕到乙地追問李某，李某推說不知道，拒不將錢退還。分歧對本案存在兩種意見：一種意見認為，李某構成侵占罪。李某將自己運輸的貨物內藏有的現金佔為己有，應視為將自己代為保管的財物佔為己有，數額較大且拒不退還，符合侵占罪的構成要件。王某委託李某承運貨物，王某與李某之間形成了貨物運輸合同的民事法律關係。承運人李某負有對託運人王某所託運的貨物妥善保管和安全運送的義務。這貨物包括貨物的內容物，王某藏於泡沫箱內的現金就是貨物的內容物。李某在整個承運泡沫箱的過程中負有代管泡沫箱及泡沫箱內容物的義務，李某將泡沫箱內的現金據為己有拒不退還的行為就是侵佔行為。第二種意見認為，李某的行為構成盜竊罪。其理由是李某對藏於泡沫箱中的現金並不知情，並沒有保管這筆現金的義務。李某憑主觀猜測認為現金可能藏在泡沫箱內並進行翻找後將錢取走的行為，不能視為將他人代為保管的物品佔為己有，而是一種秘密竊取的行為。評析筆者同意第二種意見。本案定性的關鍵在於判斷託運的泡沫箱內的現金能不能視為委託代管的財物。第一種觀點認為託運泡沫箱自然包括泡沫箱的內容物，有失偏頗。我國《合同法》第三百零四條規定，託運人辦理貨物運輸，應當向承運人準確表明收貨人的姓名，貨物的名稱、性質、重量、數量，收貨地點等有關貨物運輸的必要情況。因託運人申報不實或遺漏重要情況造成承運人損失的，託運人應當承擔損害賠償責任。根據《合同法》這一規定，貨運合同中運輸貨物的名稱、性質、重量、數量等必須由雙方約定。貨幣是充當一般等價物的特殊商品，是一種特殊的種類物，國家對其管理有專門的法律制度。我們姑且不探討現金能不能由私人進行運輸，單從運送特殊物品這一角度來說，首先，本案王某寄運現金的主張已被李某明確拒絕；其次，王某私自藏現金於泡沫箱中的行為，一沒有如實申報，二不是合同約定所運送的貨物。根據前述規定，若發生現金丟失或毀損，不僅責任不能由承運人李某承擔，而且造成李某損失的，王某還應當承擔損害賠償責任。把現金視為泡沫箱的內容物的說法顯然是不能成立的。此外，根據刑法學界的通說，秘密竊取行為的「秘密」是針對物主而言，而且是行為人主觀上的自我感覺。李某在運輸途中將錢取走，物主王某自然無法知曉，後來雖趕來追問李某，但也不能肯定錢就是李某拿走的。李某被追問時推說不知道這一事實說明了李某自認為取錢神不知鬼不覺，即使被懷疑也可一推了之的主觀心理態度。這些情況說明，李某取錢一是背著王某，二是自認為可以推脫，符合盜竊罪秘密竊取的特徵。（作者單位：福建省詔安縣檢察院）【】以猥褻手段嚇走女青年後取得財物行為如何定性作者：周 軍  發布時間：2008-01-30 09:25:40案情某日傍晚，戴某看見女青年高某獨自一人用自行車推著一台新買的電腦經過小巷，戴某見周圍沒有其他人，遂走到高某前面，突然脫下自己的褲子。高某見狀大驚，丟下電腦，轉身就跑。戴某將高某的電腦拿回家，佔為己有。分歧對戴某的行為如何定性，存在以下幾種不同的意見。    第一種意見認為，戴某的行為構成強制猥褻婦女罪和盜竊罪，屬於牽連犯，應擇一重罪處罰。理由是：戴某雖然實施了兩個行為，即強制、猥褻婦女的行為和盜竊行為，但其主觀故意並非為了猥褻、侮辱高某，而是企圖通過這一猥褻行為達到嚇走高某，然後竊取其財物的目的，其前一種行為與後一種行為之間存在手段行為和目的行為的牽連關係，故應按牽連犯來處理，對戴某按盜竊罪來定罪處罰。 　 第二種意見認為，戴某的行為在刑法中難以找到準確合適的條款予以定性，按照罪刑法定原則，對戴某的行為應認定為無罪，按照民事侵權行為來處理。    第三種意見認為，戴某的行為構成侵占罪。理由是：高某在被戴某的猥褻行為所驚嚇後，丟棄自己的電腦逃跑，此時電腦處於一種無主狀態，性質上屬於「遺忘物」，戴某乘機佔有被遺忘的電腦，應構成侵占罪。    第四種意見認為，戴某的行為構成搶劫罪。理由是：戴某以非法佔有他人財物為目的，採用脫掉褲子的猥褻方法嚇走高某，然後拿走電腦，其行為屬於以脅迫的方法搶劫公私財物的行為，應按搶劫罪定罪處罰。評析筆者同意第四種意見。理由如下：  　第一，戴某的行為不構成盜竊罪。盜竊罪的本質特徵在於以「秘密」手段竊取他人財物。所謂秘密竊取，是指行為人採取自認為不為財物所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中將財物取走的行為。本案中，戴某的行為顯然具有公開性，而不是一種秘密實施的行為。第二，戴某雖然對被害人高某實施了猥褻行為，但戴某的主觀故意不在於猥褻高某，而在於以猥褻手段竊取高某的財物，因此，戴某的行為不構成強制猥褻婦女罪。第三，戴某的行為在客觀方面雖然有其特殊性，屬於一種非典型的侵犯財產的行為，在與刑法的對應性上不是很明顯，但是這不等於刑法對此無相應規定。戴某主觀上具有非法佔有他人財物的故意，客觀上實施了侵佔他人財物的行為，侵犯了刑法所保護的財產所有權關係。第四，戴某的行為不構成侵占罪。侵占罪的一個顯著特點，就是行為人首先是以合法方式持有他人的財物，然後非法將該財物轉歸己有，拒不退還。因此，從犯罪行為的發展過程看，侵佔行為的發生是建立在合法持有他人財物基礎之上的，本案並不屬於該種情形。高某面對戴某的猥褻行為產生可能遭受性侵犯的恐懼心理而逃離現場後，其電腦顯然不能視為被害人的遺忘物。第五，搶劫罪的本質在於當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行佔有公私財物。搶劫罪在客觀方面表現為三種形態：一是暴力，二是脅迫，三是其他方法。所謂「暴力」是指對公私財物的所有人、管理人實行毆打、傷害、捆綁等強力襲擊或身體強制，使其不敢反抗或失去反抗能力、當場劫走或迫使其交出財物。所謂「脅迫」是指以當場使用暴力相威脅，對公私財物的所有人、管理人實行精神上的強制，使其產生恐懼而不敢反抗，迫使其當場交出財物。所謂「其他方法」，是指除暴力、脅迫以外的、足以使財物的所有人、管理人失去反抗能力、無力反抗、不知反抗的一切方法。這類行為具有三個特性：一是侵犯人身權利的行為，這也是搶劫罪所有手段行為的共性；二是這種行為是犯罪人對財物的所有人、管理人本人施加暴力或脅迫以外的某種影響，使之失去反抗知覺或反抗能力；三是這種行為與非法取得被害人財物的行為之間存在手段和目的關係。本案中，戴某的行為是一種比較特殊的方式，行為的表現形式在實踐中不是很常見。戴某在周圍無人的情況下，在高某面前突然脫下褲子，這對高某而言，不僅僅是一種猥褻，而且足以令其產生將要遭受性侵犯的恐懼，在這種恐懼心理的支配下，高某選擇逃離。戴某的行為實質上是採用性威脅的方式，使被害人放棄反抗，從而迫使其交出財物的行為，因此，戴某的行為構成搶劫罪。（作者單位：江西省弋陽縣人民法院） 【】本案是詐騙 還是職務侵佔作者： 孫明放  發布時間：2008-01-16 09:07:11案情    汪某自1986年至2000年被聘任為農村信用合作社的信貸員，職責是為其所在村的村民發放小額貸款並代收村民償還的貸款。在此期間，他將收取的20名村民償還的20786元貸款不入賬佔為己有，向村民出具白條，不開具正式還款憑證，告訴村民貸款已經清償。後因農村信用合作社向那些村民催要貸款而案發。分歧  　對被告人汪某的行為如何定性存在兩種意見。第一種意見認為被告人汪某的行為構成詐騙罪。其理由是，汪某採取了虛構事實、隱瞞真相的手段，使村民誤認為貸款已經償還，不再向他索要正式的還款憑證，從而佔有村民財物。  　　第二種意見認為被告人的行為構成職務侵占罪。評析  　筆者同意第二種意見。  　一、被告人主體身份的界定  　詐騙罪的主體是一般主體，而職務侵占罪的主體為特殊主體，包括公司、企業或者其他單位中除國家工作人員以外的人員，以及在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事勞務的人員。  　這兩罪的主要區別在於犯罪客觀方面的表現不同，詐騙罪在客觀方面表現為行為人以欺騙方法騙取公私財物，且犯罪的實施與行為人的職務無關；職務侵占罪在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利將本單位財物非法佔為己有，其方法包括竊取、騙取、侵吞等等。因此，對財產性犯罪應注意考察行為人實施犯罪時是否與其職務有關。結合本案，被告人汪某被信用合作社聘用，經信用合作社授權並提供工作條件，以信用合作社名義對外開展發放與收取貸款業務，並接受信用合作社的監督與管理，信用合作社對其實施的授權範圍內的行為對外承擔法律後果，其在此期間的身份具備職務屬性，應認定為信用合作社的工作人員。雖然他在收取貸款時向村民出具的是白條，但是他的身份使村民有理由相信他是為信用合作社收取貸款，是從事職務的行為。  　二、被告人佔有的貸款性質的界定  　職務侵占罪等職務性侵犯財產犯罪所侵犯的對象是本單位的財物，與詐騙罪等普通侵犯財產犯罪不同。結合本案，被告人收取的村民償還的貸款是否屬於信用合作社的財物，是認定被告人的行為構成職務侵占罪還是詐騙罪等其他侵犯財產犯罪的關鍵。  　被告人收取貸款的行為系基於職責而實施，且未超出被授予的職權範圍，其行為實質上屬於職務行為而非個人行為。收取貸款的主體應是信用合作社，村民向被告人償還了貸款應視為已經向信用合作社償還了貸款，即使被告人未向信用合作社如實報賬而將此款佔有，信用合作社也無權再向村民催要。  　綜上所述，被告人汪某在佔有村民償還貸款的行為中，雖然使用虛構事實、隱瞞真相的手段，但是，其行為的實質是利用職務的便利佔有信用合作社的財物，因此，汪某的行為構成職務侵占罪而不是詐騙罪。（作者單位：河南省確山縣人民法院）【】以「吻」「竊」物如何定性作者：楊倉倉  發布時間：2008-01-23 09:26:49案情一天，一位六旬老婦在散步時，突然有一中年男子從其後面將其抱住，吻其臉及耳根，老婦大異時，中年男子迅速離去。老婦回家後，發現一對鉑金耳環已被「竊」，耳環價值2000餘元。分歧  　第一種觀點認為，男子是在吻老婦時，趁其不備，奪取其財物，是搶奪行為，構成搶奪罪。第二種觀點認為，男子是在吻老婦時，秘密竊取其財物，因當時老婦並未發現財物丟失，因此應是盜竊行為，構成盜竊罪。第三種觀點認為，男子是以抱住老婦，吻其臉及耳根的手段，使老婦不能反抗、不知反抗，適用刑法第二百六十三條的以其他方法搶劫他人財物的規定，定搶劫罪。評析  　筆者同意第三種觀點。  　搶奪罪，是指以非法佔有為目的，公開奪取數額較大的公私財物的行為。搶奪是「公然奪取」財物，其「搶」著力於物，而非人。本案中，中年男子並沒「公然奪取」的情節，而是在秘密中進行。將老婦人「抱住」，具有暴力性質，是直接針對受害人人身的行為，而非直接針對財物，所以不能認定為搶奪罪。盜竊罪，是指以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊的行為。本罪侵犯的客體是公私財物的所有權，客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊的行為。本案中，如果單純分析男子的第三個行為，則其實施了自認為他人不能被發現的秘密「拿」走他人財物的行為，但此三個行為應共同分析，不應孤立看待，因為只有先「抱」再「吻」才能「拿」。  　搶劫罪，是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物搶走的行為。本罪侵犯的客體屬複雜客體，既包括公私財物的所有權，又包括公民的人身權利。客觀方面表現為以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物搶走的行為。行為人實施了強制性的行為是構成搶劫罪的基本條件，表現為暴力、脅迫或其他方法三種情形。行為人的強制性行為造成被害人不知反抗、不敢反抗、無法反抗的狀態，即行為人的強制性行為與被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態之間具有刑法上的因果關係。本案中，男子實施了「抱」的行為致老婦不能反抗，實施了「吻」的行為致老婦不知反抗。「抱」和「吻」兩個行為均是「拿」的先行行為，與「拿」的結果的發生具有因果關係，因此本案應定搶劫罪。（作者單位：江西省石城縣人民法院）【】以搶劫為掩飾實施傷害的行為之定性——濟南中院判決李憲蓮、郭書信等人故意傷害、搶劫案作者：張威力 李洪川 | 文章來源：正義網－檢察日報 | 更新時間：2007-11-2 |裁判要旨　　僱傭人意圖傷害他人，被僱傭人在具體實施犯罪過程中，以搶劫行為掩飾其傷害行為，由於傷害罪與搶劫罪存在著評價性的法條競合關係，應當以搶劫罪一罪對被僱傭人定罪處罰。被僱傭人的行為對僱傭人而言屬實行過限行為，對僱傭人應認定為故意傷害罪。案情　　被告人李憲蓮得知其丈夫徐某與飯店服務員費某有不正當男女關係，制止不成，遂對費某懷恨在心，蓄意報復。李憲蓮找到被告人郭書信，讓郭聯繫人對費某實施人身傷害，並約定支付的傭金。郭書信又找到被告人董法燕和王某（在逃），要求董、王二人進入費某住宅後，借搶劫財物為由對其實施人身傷害，以轉移視線，並約定了傭金。2006年10月29日3時許，董、王二人持彈簧刀闖入費某租住的房屋內，向其索要現金、手機，費某請求不要傷害她，表示願意交出現金和手機。董、王二人用刀將費某的臉部、臂部等處砍傷，並搶走其放在枕頭旁的一部價值900餘元的手機後逃離現場。經法醫鑒定，費某的傷情構成輕傷。裁判　　山東省濟陽縣人民法院經審理認為，被告人董法燕在被告人郭書信的指使下，故意傷害他人身體健康，並採取暴力手段強行劫取他人財物，二人的行為均構成搶劫罪、故意傷害罪，應當數罪併罰。被告人李憲蓮僱傭郭書信、董法燕等人故意傷害他人身體健康，造成輕傷，其行為構成故意傷害罪。　　一審宣判後，被告人董法燕、李憲蓮均服判不上訴。被告人郭書信以其行為不構成搶劫罪為由，提出上訴。山東省濟南市中級人民法院二審後認為，一審判決認定原審被告人李憲蓮的行為構成故意傷害罪正確。上訴人郭書信、原審被告人董法燕雖受人指使只是故意傷害他人，但其為掩人耳目而共同預謀製造搶劫假象，在實施傷害過程中，又當場劫取他人財物，其故意傷害行為與搶劫行為存在吸收競合關係，應認定郭書信、董法燕的行為構成一罪，即搶劫罪。一審判決認定上訴人郭書信、原審被告人董法燕的行為構成故意傷害罪、搶劫罪，並進行數罪併罰不當。一審判決認定的犯罪事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，但適用法律錯誤，二審予以糾正。評析　　搶劫罪的犯罪構成與採用暴力方法劫取財物並致人傷害的行為具有以下關係：一方面，只要當場使用暴力方法，強行劫取公私財物，即充足了搶劫罪的客觀要件，是否致人傷害並不是該罪的構成要件；另一方面，如果採用暴力方法實施搶劫致他人輕傷甚或重傷、死亡，該傷害行為並沒有超出搶劫罪的犯罪構成內容，不能以搶劫罪、故意傷害罪數罪併罰。基於這二者之間的關係，刑法理論認為，搶劫罪與故意傷害罪存在著整體法與部分法之間的吸收競合或者說包容競合關係，從其競合原因上看，屬於同邏輯性法條競合相對應而言的評價性法條競合。評價性的法條競合不是通過靜態的法條文字表述予以體現，而是在一定的條件下得以表現出來。　　本案中，被告人董法燕與王某在被告人郭書信的指使下，實施犯罪的主要目的是為了傷害費某，但為了轉移視線，二人以實施搶劫來掩飾其傷害費某的真正目的。既要傷害費某，又要給費某造成圖財搶劫的假象，均是行為人主觀上希望實現的結果（假象也是客觀實在）。因此，無論是傷害的真相，還是搶劫的假象，均應當在刑法上予以評價。但對二者均予評價，並不等於行為人的行為性質即是傷害加搶劫，因為真相事實與假象事實之間有可能存在著重合或者包容的關係。在對由董、王二人的行為所造成的傷害真相事實與搶劫假象事實進行刑法上的評價時，即出現了上述評價性法規競合，在這種競合情形下，應當以整體法即搶劫罪定罪處罰。　　與典型的搶劫罪犯罪構成相對照，董、王二人的行為雖有其特殊之處，但不足以影響構成該罪。從主觀要件看，行為人對於傷害他人和劫取財物在主觀上均持希望的心理態度，且其傷害他人的故意產生於最終取得財物之前而不是之後，因此，行為人的故意內容沒有超出搶劫罪的犯罪故意內容。至於行為人的圖財動機不明顯、傷害動機卻相對突出的情況，由於犯罪動機不屬於犯罪構成要件要素，其並不影響行為的定性。從客觀要件看，董、王二人採用暴力手段劫取錢財屬於搶劫行為當無疑問，有疑問的是，二人實施的故意傷害行為具有明顯的目的性，這與搶劫罪中的暴力行為是手段性實行行為的特點不大相符，而且，從行為人實施作案的時間、力量對比及被害人受到暴力威脅後的反映情況看，該故意傷害行為似乎並不為下一步緊接著劫取財物所必需，至少是已經超出了其作為搶劫財物手段性行為所必需的程度。筆者認為，基於以下理由，該故意傷害行為所表現出來的特殊性不足以否定行為人所實施的犯罪行為在整體上構成搶劫。一方面，所謂的手段性行為與目的性行為是相對而言的，單從手段性行為自身看，其又具有相對獨立的目的性。董、王二人實施的故意傷害行為，僅從其自身看所表現出來的是較強的傷害目的性，但聯繫傷害行為的前後具體行為看，其又具有一定的手段性，即該傷害行為集目的性、手段性於一身，這是合情合理的正常現象。另一方面，在認定搶劫罪的犯罪理論和司法實踐當中，並不考慮故意傷害、故意殺人等暴力行為是否為實施搶劫所必需，也不對其在程度上是否超出搶劫需要作出衡量，即便故意傷害、殺人行為明顯不需要或者超出所需要的程度。因為搶劫罪本身即是重罪，不作出上述評價不會出現罪刑失衡的局面，且進行該評價既困難又繁瑣，實屬沒有必要。2001年5月26日最高人民法院《關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》中將「行為人為劫取財物而預謀故意殺人」定性為搶劫罪，顯然並沒有考慮其中的故意殺人是否為實施搶劫所必需，那麼，對於搶劫犯罪中的故意傷害行為當然更無考量的價值和必要。實際上，如果將行為人實施的故意傷害行為單獨抽出來定罪，不僅對於實現罪刑均衡無補，反倒有違反禁止重複評價原則之嫌。本案的具體犯罪構成事實與典型犯罪構成有不相契合之處是正常的，對於非典型的犯罪構成事實，應拋開與定性無關的情節，遵循相關的理論、原則準確定性。　　被告人郭書信與董、王二人預謀以實施搶劫掩蓋傷害行為，其行為亦構成搶劫罪。被告人李憲蓮只是僱傭他人實施傷害，對於三人的以搶劫掩蓋傷害的策劃、實施並不知情，三人的搶劫行為對其而言，屬於實行過限行為，因此，李憲蓮的行為構成故意傷害罪。　　本案一審案號為：(2007)濟刑初字第57號　　本案二審案號為：（2007）濟刑二終字第48號　　案例編寫人：山東省濟南市中級人民法院  張威力  李洪川
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