向陳興良老師學刑法（5）

博主：此文應詳讀細品。肯定常讀常新，越品越美。可增營養添功力。

毆打致使他人跳水溺亡行為之定性研究

案名：李寧故意殺人案

本案刊載於最髙人民法院編：《刑事審判參考》，第47集，北京，法律出版社，2006

主題：作為與不作為的區分   間接故意與過於自信的過失的區分

在司法實踐中，間接故意殺人與過失致人死亡之間的區分較為疑難。在李寧案中，對於被告人的行為究竟如何定罪，在司法機關之間存在較大分歧，值得我們深入研究。

一、案情及訴訟過程（略）

二、分歧意見的初步分析

對於本案李等的行為，檢察機關以故意殺人罪、尋釁滋事罪提起公訴，一審認定故意殺人罪，二審改為過失致人死亡罪，在法律定性上存在較大差別。在司法機關討論當中，對於李等的行為性質如何認定，存在以下三種分歧意見：

第一種意見認為，二人對被害人的毆打，迫使被害人跳水逃跑，使被害人的生命安全處於危險狀態，二人因此有釆取有效措施、積極防止被害人被淹死這一危害後果發生的義務。二人置被害人的安危於不顧，不履行因自己先前行為產生的救助義務，主觀上對被害人死亡結果的出現持放任態度，構成不作為形式的犯罪，故二上訴人的行為構成（間接）故意殺人罪。

第二種意見認為，二人實施的是將被害人強制帶到異地限制其人身自由並進行毆打的行為，其行為符合非法拘禁罪的特徵。此後，被害人為了擺脫二人的糾纏和毆打，跳水逃跑。二人對其未積極施救，但也未進一步實施加害行為，而任由其自行選擇出路。其對被害人溺水死亡的結果既不追求，也不放任，而是一種過失行為。由此，二上訴人的行為構成非法拘禁（致人死亡）罪。

第三種意見認為，二人對被害人毆打併將其強制帶至西湖進行毆打，逼問綁架對象，且威脅被害人拿出錢財，否則將其送交公安機關。二人向被害人勒索錢財的目的十分明顯。在被害人跳水以求擺脫之後，二人實施了一定的勸阻行為，並離開現場，意欲讓被害人消除顧慮，儘快脫離危險。由此可見，二人並沒有殺人的故意。其基於勒索財物的目的而糾纏、威脅並毆打被害人的行為符合敲詐勒索罪的特徵，應以敲詐勒索罪對二人定罪處罰。

從上述訴訟過程中的分歧意見可以看出，涉及的罪名達五個之多：故意殺人罪、過失致人死亡罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪和敲詐勒索罪。在此，我先對本案涉及的後三個罪名加以分析：

(一）關於尋釁滋事罪

根據我國刑法第293條的規定，尋釁滋事罪是指在公共場所無事生非，起鬨搗亂，無理取鬧，毆打傷害無辜，肆意挑釁，橫行霸道，破壞公共秩序的行為。從立法原意上看，尋釁滋事是一種破壞公共秩序的行為。因此，公共秩序是本罪的法益。這也是本罪與一般的侵犯人身權利的犯罪與侵犯財產權利的犯罪的根本區分之所在。但是，僅僅根據某一侵犯人身權利或者侵犯財產權利的犯罪行為是否具有破壞公共秩序的性質，仍然不能將其與尋釁滋事罪相區分。因為在侵犯人身權利的犯罪中，在公共場所傷害他人致其重傷的，同樣具有破壞公共秩序的性質，但不能定尋釁滋事罪而應定故意傷害罪。在侵犯財產權利的犯罪中，在公共場所公然搶劫或者搶奪的，同樣具有破壞公共秩序的性質，但也不能定尋釁滋事罪而應定搶劫罪或者搶奪罪。在這個意義上說，我贊同張明楷教授的以下觀點：刑法關於尋釁滋事罪的規定，具有補充性質，凡是故意造成他人傷害的，暴力、脅迫手段取得財物的行為達到搶劫、敲詐勒索罪程度的，以及故意毀壞公私財物數額較大或者情節嚴重的，應分別認定為相應的犯罪，不宜認定為尋釁滋事罪。①（①張明楷：《刑法學》，3版，768頁，北京，法律出版社，2007。）這裡所謂補充性質，是就客觀行為而言的。當然，僅此還不能為尋釁滋事罪的認定提供足夠的根據。在這裡，涉及尋釁滋事的主觀構成要素，即本罪是否需要具備特定的目的？由於本罪是從79刑法中的流氓罪分離出來的，因此這裡的特定目的指的就是流氓動機。這裡將流氓動機稱為目的，似乎有混淆動機與目的之嫌。但在刑法理論上，目的有兩種情形：一是直接故意中的目的，這種目的與動機是相區分的。二是目的犯的目的，即所謂主觀的違法要素，它指的就是動機，這種目的與動機是可以互換的。而尋釁滋事罪中的流氓動機，指的就是目的犯之目的。

關於尋釁滋事罪在主觀上是否包括流氓動機，在我國刑法學界一般均肯定流氓動機是本罪的主觀構成要素。例如立法機關在解釋尋釁滋事的四種行為時，都把出於耍威風、取樂、尋求精神刺激等目的作為主觀違法要素。①（①參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，3版，448頁，北京，法律出版社，2006。）在我國司法實踐中，一般認為尋釁滋事罪的犯罪動機有的是為了逞強爭霸，顯示威風；有的是為了發泄不滿情緒，報復社會；有的是為了開心取樂，尋求精神刺激，獲取某種精神上的滿足。（②參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，3版，570頁，北京，人民法院出版社，2007。）然而，我國學者張明楷教授認為：尋釁滋事罪雖然是從79刑法的流氓罪中分解出來的，但是，在現行刑法之下，沒有必要也不應當將所謂「流氓動機」作為本罪的主觀構成要件要素。例如，即使沒有流氓動機，而是為了取得財物，但強拿硬要行為擾亂了公共秩序，不構成侵犯財產罪的，也應認定為本罪。③（③張明楷：《刑法學》，3版，768頁，北京，法律出版社，2007。）

我認為，尋釁滋事罪屬於非法定的目的犯，流氓動機是本罪必不可少的主觀違法要素。在尋釁滋事行為中，其他三種行為存在流氓動機，在刑法學界認識較為一致，唯獨對於強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物是否應當具有流氓動機存在意見分歧。這裡的強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，是指以毫不講理的手段，強行拿去、強行索要市場、商店的商品以及他人的財物，或者隨心所欲地損壞、毀滅、佔用公私財物。那麼，這種尋畔滋事行為與搶劫罪、故意毀壞財物罪如何區分呢？從字面上來看，強拿硬要伴隨著一定的強制性，它與搶劫罪的區分主要在於強製程度較低。除此以外，還要求行為人主觀上具有流氓動機。任意損毀財物，如果損毀財物的損失數額已經達到故意毀壞財物罪的起刑點，當然應以故意毀壞財物罪論處。雖然沒有達到故意毀壞財物罪的起刑點，如果具有流氓動機的，則構成尋釁滋事罪。因此，流氓動機作為尋釁滋事罪的主觀違法要素對於認定本罪具有重要意義，起到了一種限縮的作用。

在李寧案中，檢察機關除起訴了故意殺人罪以外，還起訴了尋釁滋事罪。尋釁滋事的犯罪事實，主要是指李等對被害人拳打腳踢。法院對尋釁滋事罪沒有認定，但沒有說明理由，只是簡單地說：「公訴機關指控二人犯尋釁滋事罪不當，不予支持。」我認為，在本案中李等對被害人的毆打行為之所以不構成犯罪，主要是基於以下兩個理由：一是不存在流氓動機，即並非隨意毆打他人。李等對被害人拳打腳踢是為了追問綁架何人，具有某種特定目的，而不是為了耍威風、取樂等目的。二是沒有達到情節惡劣的程度。這裡的隨意毆打他人情節惡劣，是指多次無故毆打他人、無故毆打多人，或者毆打他人手段殘忍等。顯然，在本案中不符合上述特徵。

(二）關於非法拘禁罪

根據我國刑法第238條的規定，非法拘禁罪是指以拘禁或者以其他方法剝奪他人人身自由的行為。因此，非法拘禁的本質特徵是在一定時間內非法剝奪他人的人身自由。刑法第238條第2款是關於非法拘禁罪的結果加重犯的規定，包括非法拘禁致人重傷和非法拘禁致人死亡兩種情形。這裡的致人重傷，是指在非法拘禁過程中，由於捆綁過緊，長期囚禁、進行虐待等致使被害人身體健康受到重大傷害的；被害人在被非法拘禁期間不堪忍受，自傷自殘，身體健康受到重大傷害的。致人死亡，是指在非法拘禁過程中，由於捆綁過緊、用東西堵住嘴導致窒息等，致使被害人死亡的，以及被害人在被非法拘禁期間自殺身亡的。①（①參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，3版，369頁，北京，法律出版社，2006。）由此可見，只有在行為構成非法拘禁罪的前提下，才可能構成非法拘禁罪的結果加重犯。

本案爭議的第二種意見，認為李等的行為構成非法拘禁（致人死亡）罪，即非法拘禁罪的結果加重犯。對於這種意見，裁判理由作了以下駁斥：首先，非法拘禁罪侵犯的客體是他人的人身自由杈利，行為人的主觀目的主要是剝奪、限制他人人身自由，客觀表現是非法拘押、禁閉他人。本案中二人雖對被害人實施了一定的強制限制行為，但其主要目的是為獲知被害人綁架對象和藉此敲詐被害人，非法拘禁的客觀表現並不明顯。其次，非法拘禁致人死亡通常是由被告人的拘禁、傷害行為造成的，大都發生在對被害人的人身自由進行限制的過程當中。而本案中二人對被害人的人身自由的限制行為並沒有對被害人產生重大傷害，被害人的死亡並不是傷害行為造成的；而且死亡結果發生在對被害人的人身自由限制解除之後，即跳湖逃跑之後。因此，二人的行為不構成非法拘禁罪。

在這一裁判理由中，第一點講的是非法拘禁的客觀表現並不明顯，第二點講的是死亡結果並非拘禁行為所造成。因此，被告人的行為不構成非法拘禁罪的結果加重犯。這裡的關鍵問題是：被告人是否存在非法拘禁的行為？從案情介紹來看，疑似非法拘禁的是指以下行為：李等乘坐吐遜江駕駛的白色奧拓車將閻拉至阿克蘇市團結路一茶園處。後又將其強行拉上車帶至西湖後湖堤處。在這過程中，被告人在一定程度上限制了被害人的人身自由，但並非只要限制了被害人的人身自由就一定構成非法拘禁罪。從司法實踐看，非法拘禁他人時間較長的；多次非法拘禁他人或者非法拘禁多人，造成很壞影響的；非法拘禁造成其他嚴重後果的，等等，應以非法拘禁罪論處。如果非法拘禁行為情節顯著輕微，危害不大的，則不構成犯罪。①（①參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，3版，434頁，北京，人民法院出版社，2007。）從本案的情況來看，被告人限制他人人身自由的情節輕微，遠遠沒有達到構成犯罪的程度。由於該行為本身不構成非法拘禁罪，因此也就不存在構成非法拘禁罪的結果加重犯的問題。在這一點上，裁判理由是正確的：被害人死亡並非非法拘禁行為所造成。

 (三）關於敲詐勒索罪

根據我國刑法第274條的規定，敲詐勒索罪是指以非法佔有為目的，對公私財物的所有人、保管人使用威脅或者要挾的方法，勒索公私財物，數額較大的行為。 敲詐勒索罪是復行為犯，其行為由敲詐的方法行為與勒索的目的行為所構成。在李案中，涉及敲詐勒索罪的只有一句話：「李等人將閻拉下車，拳打腳踢逼問其欲綁架的具體對象，並以此敲詐其錢財」。在這裡，存在拳打腳踢的毆打行為，又存在敲詐錢財的意圖，因而認定為敲詐勒索罪。顯然，這種意見是十分形式化地看待犯罪，因而是不能成立的。對此，裁判理由正確地指出：

二人雖對被害人實施了強制威脅手段，意欲非法從被害人處強行索取財物，被害人也因此產生了恐懼心理，但敲詐勒索罪屬於結果犯，必須是敲詐勒索公私財物數額較大的才能構成此罪。本案中被害人並未交出財物，被告人沒有實現其勒索財物的目的，則當然不構成敲詐勒索罪。同時，二被告人敲詐勒索的行為與被害人死亡的結果之間沒有必然聯繫，也不存在法律上的因果關係，故本案亦不能以敲詐勒索罪處理。

三、作為還是不純正的不作為：罪體的分析

李案在定性上的主要分歧還是表現在是定故意殺人罪還是過失致人死亡罪。其中，一審法院定故意殺人罪，二審法院定過失致人死亡罪。但一、二審判決對本案定性的分析，均側重於主觀罪過，對於客觀行為性質則未作分析，這是存在缺陷的。無論是定故意殺人罪還是定過失致人死亡罪，被告人的實行行為是什麼？實行行為與死亡結果之間的因果關係又如何確定，這些問題在裁判理由中都未予涉及。

我們先對一審判決認定的故意殺人罪加以分析。一審判決認定被告人毆打被害人，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡的行為構成（間接）故意殺人罪。這裡的問題是：毆打被害人的行為何以被認定為殺人行為？被害人系跳湖逃生中不幸溺水死亡，毆打行為與死亡結果之間並不存在因果關係。從否認本案應定故意殺人罪的裁判理由中，我們似乎看到是不作為的間接故意殺人的定罪思路。當然，裁判理由對此是持否定觀點的。裁判理由指出：

從本案來看，被害人跳水雖是二人侵害行為所致，但被害人作為成年人，有完全的判斷和認知能力，能夠控制自己的行為和意識，其選擇跳水逃走，說明其具備一定的自我救助條件和能力；而且，從本案現有的證據反映，二人並不具備對被害人施救的能力。故二人不符合行為人負有某種特定義務並能夠履行的不作為犯罪的前提，不屬於不作為的間接故意犯罪。因此，本案不構成（間接）故意殺人罪。

因此，如果一審判決認定李等構成故意殺人罪，應該是不作為殺人。這裡的不作為，主要是指對被害人不履行救助義務。就此而言，被告人的行為是否構成不作為的故意殺人罪，關鍵在於如何認定其救助義務。

關於救助義務的問題，我在宋福祥案中已經作了較為充分的論述。從本案的情況來看，首先涉及的是被告人對被害人的毆打行為與跳湖行為之間的因果關係問題。應當指出，在本案中，被害人並不是在被告人的毆打下直接跳湖，而是為躲避毆打而跳湖。無論如何，毆打與為逃避毆打而跳湖之間是存在因果關係的。那麼，能否就此而認為這就是被告人應對死亡結果承擔刑事責任的因果關係呢？顯然不能。因為毆打行為並沒有直接致他人死亡，被害人是為逃避毆打而跳湖並因此溺水死亡，這一溺水死亡與毆打之間並無因果關係。一審法院之所以對本案以故意殺人罪論處，就是把毆打行為當作致人死亡的原因行為看待的，因而本案的行為是作為而非不作為。例如一審裁判理由指出：二被告人毆打被害人，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡，其二人的行為構成（間接）故意殺人罪。

在上述裁判理由的邏輯思路中，毆打被害人是構成要件的作為，而跳湖逃生以致溺水死亡是構成要件的結果。我認為，這是刑法評價上的錯位：毆打行為本身並非殺人行為，它也沒有造成死亡結果。因此，在本案中只有對於溺水死亡的結果不予防止的不作為才是刑法評價客體。

二審判決對本案的定性從作為的間接故意殺人改為不作為的過失致人死亡，不僅在主觀罪責形式上發生了重大變化，而且在客觀行為方式上也發生了變化。在二審裁判理由中並沒有論及不作為問題，而只是對為什麼不是間接故意而是疏忽大意的過失作了簡單論證，這是有所不足的。實際上，一審判決結論的主要失誤不在於把過失判斷為間接故意，而是把不作為判斷為作為，在刑法評價客體上完全混淆。 當然，在本案的裁判理由中，對不作為問題有所論及，指出：在本案中，二人的行為巳經表現出不希望被害人死亡的明確意願，不具有既不追求也不反對的主觀心態。而不作為的犯罪以行為人負有某種特定義務並能夠履行為前提。即，首先，行為人負有某種特定的義務，這種義務是法律賦予的或是行為人職務或業務上的要求，或者行為人在先前行為具有發生一定危險結果的危險而負有的防止其發生的義務；其次，行為人有能力履行該種義務，這種能力包括身體素質、技術條件、環境因素、客觀可能等方面環節。在這種情況下，履行該特定義務是刑法的要求。本案被告人對於被害人溺水死亡結果是否具有防止義務，因而是否構成不作為，這才是本案定罪的關鍵問題。

關於不作為的作為義務，我國刑法學界通常討論作為義務的來源，即四種來源：（1)法律明文規定的義務；（2)職務或業務上要求的義務；（3)法律行為引起的義務；（4)先行行為引起的義務。①（①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，72?73頁，北京，北京大學出版社、髙等教育出版社，2000。）這種關於不作為的作為義務的觀點基本上屬於形式的作為義務論。在德日刑法理論中，作為義務論存在一個從形式的作為義務論到實質的作為義務論轉變的過程。日本學者西田典之教授論述了早期的形式性三分說：從歷史上看，最初的學說為了限定不真正不作為犯的成立範圍，僅以法律、合約為作為義務的根據。例如，限於具有民法上的撫養義務、監護義務，或者存在撫養合同、養育合同時，才認定具有作為義務。但並未提出法律上的義務為何能成為刑法上的作為義務。總之，考慮到將範圍限定得過窄，其後又加上了條理（社會一般觀念）。這就是所謂的形式性三分說（法律、合約、條理）。但因加入了條理這一相對曖昧的根據，使形式性三分說喪失了其本身的形式性，作為義務論也更多地融入了倫理性義務。①（①[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，93頁，北京，中國人民大學出版社，2007。）

由以上論述可見，最初的形式的作為義務論，是為了避免不純正不作為犯的作為義務毫無邊界，會不適當地擴大作為義務的範圍，因而從規範的觀點指出形式的作為義務論加以限制。最初的形式，僅限於法律規定，主要是指民法的規定，後來擴大到合約，最後又進一步擴大到條理。因為條理屬於不成文的道德義務，因而將條理作為不作為犯的作為義務加以確定，既有混淆道德與法律之嫌，又有曖昧不明之弊，引起較大爭論。正如日本學者西田典之教授所言，包含了條理的作為義務已經突破了形式的界限。

在上述形式的作為義務三分說中並不包含先行行為，將先行行為吸納到作為義務來源當中，更在很大程度上違背了形式說的標準。先行行為作為作為義務的發生根據之一，是德國學者斯鳩貝爾的見解，他從生活的實際感覺及明白的法感情中歸納出了這個結論。後來在19世紀中葉所展開的不作為的因果性的爭論中，先行行為作為義務的發生根據逐漸在理論上被確認。②（②參見黎宏：《不作為犯研究》，124頁，武漢，武漢大學出版社，1997。）就先行行為之作為義務是從法感情中推論出來而非從法規範中引申出來而言，是一種明顯的實質論。但把法律、合約、先行行為確定為不作為的作為義務來源，採取了一種列舉的方式，只要具備刑法理論所列舉的作為義務來源之一，就認為具備不作為之作為義務，這又是一種典型的形式判斷。形式的作為義務論存在明顯的缺陷，這就是不能科學地揭示處罰不作為犯的實質根據，因而難以區分純正的不作為犯與不純正的不作為犯。在刑法沒有規定純正不作為犯的情況下，容易將本應作為純正不作為犯處罰的行為因刑法沒有規定而作為不純正不作為犯處罰。例如，在不救助的場合，簡單地把只要具有救助義務而不救助就認為是不作為殺人，有可能擴大不純正不作為犯的範圍。我國學者試圖把救助義務區分為行為義務與結果義務，認為不履行救助的行為義務只是一個純正不作為犯問題，只有不履行防止危害的結果義務才構成不純正不作為犯。①（①參見葉慧娟：《見危不助犯罪化的邊緣性審視》，270頁，北京，中國人民公安大學出版社，2008。）這種觀點雖然具有一定新意，然而救助的行為義務與結果義務之間的區分具有不可操作性。即使是在刑法對純正不作為犯已有明文規定的情況下，僅根據作為義務的形式論也很難區分兩種根本不同的犯罪類型，例如故意殺人罪與遺棄（致人死亡）罪。父母具有撫養子女的義務是法律義務，對一名剛滿月的嬰兒不履行撫養義務而致其死亡與對一名已滿15周歲的少年不履行撫養義務而致其死亡，從撫養義務之不履行上來說是完全相同的。但是，對於這兩種情形在刑法上都評價為殺人行為或都評價為遺棄行為是不妥當的。前者是殺人，後者是遺棄。對此，不能從形式的作為義務上尋求根據，而必須在具備形式的作為義務的基礎上，再進一步進行實質判斷，這就是作為義務的實質論。我國學者在論及實質的作為義務論之提出時指出：本世紀（指20世紀——引者注）60年代以來，西德的刑法學者們便避開作為和不作為構成上的差別，而從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間的特殊關係出發來確認不作為犯的作為義務的實質根據，並取得了豐碩的成果。其中有阿米·考夫曼及亨克爾的同價值的作為義務說；安德魯·那克斯的社會保護關係說；烏兒夫的本來的依存關係說；威爾普的特殊的依存說；貝爾汶格魯的社會的作用說；魯德爾夫的統括者說等等。這些學說由於拋開作為與不作為存在結構上的差異而從不作為者所起的社會作用及所處的社會環境來研究作為義務的實質內容，而被稱為社會的不作為犯論。其共同特點是對傳統的義務違反說中規範的形式的方法進行反省而向存在論的實質性的研究方法過渡。這種研究方法論上的變化，給其他囯家以很大的影響。②（②黎宏：《不作為犯研究》，127頁，武漢，武漢大學出版社，1997。）

從形式的作為義務論到實質的作為義務論是一種研究方法的轉變。但實質的作為義務論並不是對形式的作為義務論的否定，毋寧說，在兩者之間存在一種邏輯上的位階關係：形式的作為義務論是對作為義務的形式判斷，實質的作為義務論是對作為義務的實質判斷。只有在對作為義務進行形式判斷，確認形式的作為義務存在的基礎上，才能進一步對作為義務進行實質判斷。形式的作為義務是存在論意義上的作為義務。而實質的作為義務則是價值論意義上的作為義務。

在實質的作為義務的認定中，我以為應當強調以下三種觀點：

   1.主體具有保證人的地位

在對不作為犯之作為義務作實質判斷的時候，主體是否具有保證人的地位是重要根據之一。保證人說是德國學者納格勒首倡的。納格勒指出：所謂保證人，是指在發生某種犯罪結果的危險狀態中，負有應該防止其發生的特別義務的人，保證人雖然能夠盡其保證義務，卻懈怠而不作為時，就能成為基於不作為的實行行為。因此，必須把不真正不作為犯中的作為義務理解為構成要件的要素。不作為犯所處的這種保證人地位，使其承擔防止結果發生的實質性義務，如果不履行這種義務，則應對法益侵害結果承擔刑事責任。正如德國學者指出：在不純正的不作為犯情況下，保證人被賦予避免結果發生的義務，結果的發生屬於構成要件，違反避免結果發生義務的保證人，應當承擔構成要件該當結果的刑法責任。②（②參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論)，徐久生譯， 727頁，北京，法律出版社，2001。）因此，主體是否具有保證人地位就成為實質的作為義務的一種判斷標準。

   2.行為具有等價值的性質

這裡的行為等價值，是指作為與不純正的不作為之間具有等價值性。因為作為與不純正的不作為是共用一個構成要件，刑法對不純正的不作為並未作出專門規定。在這種情況下，只有與作為具有等價值性的不純正的不作為才能認定為犯罪。例如刑法只規定了殺人行為，如果是作為的殺人，當然可以被刑法關於殺人的規定所統攝。在不純正的不作為殺人的情況下，應當考察與作為殺人的等價值性。這種構成要件的等價值性理論是日本學者日高義博教授提出來的，日高義博教授指出：填補不真正不作為犯與作為犯存在結構上的空隙而使兩者價值相等，這種等價值性的判斷標準必須在構成要件相符性階段來考慮。也就是說，為了解決等量問題，首先在犯罪成立的第一步構成要件相符性階段，不真正不作為犯和作為犯必須是等價值的。①（①[日]日髙義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，105?106頁，北京，公安大學出版社， 1992。）等價值性理論為我們對作為義務進行實質判斷提供了一個方向，對於認定不純正的不作為具有重要意義。

3.原因設定與結果支配

在認定不純正的不作為犯的時候，對作為義務的實質判斷中，是否具有原因設定和結果支配，是重要的根據。原因設定是指不作為者在該不作為成立之前，必須自己設定傾向侵害法益的因果關係，它是具有實質性意義的等價值的判斷標準。這一觀點是日本學者日高義博教授提出的，也稱為實質的原因設定性理論。②（②參見黎宏：《不作為犯研究》，132頁，武漢，武漢大學出版社，1997。）原因設定與作為和不作為的等價值性判斷密切相關，但它也可以成為一種獨立的判斷根據。原因設定的觀點與危險創製的觀點具有相似性，它為作為義務的存在提供了實質性的根據。結果支配是指對結果發生具有支配性。德國學者許乃曼在1971年關於《不純正不作為犯的基礎和界限》一文中，提出了對造成結果的原因有支配的對等原則：僅有當不作為人針對造成法益受侵害之事實的法律地位，以對於結果歸責具決定性的觀點與作為行為人的法律地位可加比較時，那麼以作為犯的構成要件處罰不作為才屬適當。③（③參見[德]許乃曼：《德國不作為犯學理的現況》，陳志輝譯，載陳興良主編：《刑事法評論》，第13 卷，397頁，北京，中國政法大學出版社，2003。）日本學者進一步地強調這種對結果的支配是一種排他性支配。例如日本學者西田典之教授指出：不作為要與作為具有構成要件性等價值，不作為者就必須將正在發生的因果流程式控制制在自己的手中，即獲得基於意思的排他性支配。①（①[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，94頁，北京，中國人民大學出版社， 2007。）

這種結果支配的觀點對於認定不純正不作為犯的作為義務同樣具有指導意義。根據以上不純正不作為之作為義務的理論分析本案，可以看出本案的形式意義上的作為義務來源於先行行為，即被害人之逃生跳湖溺水死亡，而被告人具有救助義務，這種義務是其毆打的先行行為引起的。在具有這種先行行為引起的救助義務的基礎上，再進一步進行實質的判斷，被告人的行為使被害人置於某種危險境地，如果不履行這種救助義務就會發生死亡結果，因而從客觀上來說，作為義務之不履行與死亡結果發生之間是存在因果關係的，構成不純正的不作為。

四、間接故意還是過於自信的過失：罪責的分析

本案在一審判決與二審判決之間的分歧更多的是集中在罪責形式上：到底是間接故意還是疏忽大意的過失。裁判理由對二人的行為構成過失致人死亡罪作了以下論證：

過失犯罪中，行為人對危害結果的發生既不追求，也不放任，而是應當預見而沒有預見，或巳經預見卻輕信能夠避免，主觀上反對危害結果的發生。本案中，二人毆打被害人，致使被害人跳水逃走以擺脫二人的毆打和糾纏。二人在其跳水之後，未進一步實施加害行為，而是調轉車頭用車燈照射水面，勸被害人上岸。見被害人仍趟水前行不肯返回時，王還曾讓李下水拉閻一把，因李水性也不好，不敢下水。後二人為消除閻的顧慮促使其上岸，遂開車離開湖堤。由此可見，二人既不希望、也不放任被害人死亡結果的發生。二人離開現場的目的是讓被害人消除顧慮，儘快脫離危險之地，並非置被害人於水中而不顧。二人對於被害人可能會出現的後果是有所預見的，但輕信被害人在其離開後會返回岸上。因此，二人對被害人可能出現的死亡後果是持一種過於自信的過失心態。綜上，二人的侵害行為和對可能出現的被害人死亡後果的過失，最終導致了被害人溺水身亡的結果。因此，二人的行為構成過失致人死亡罪。 

在司法實踐中，放任法益侵害結果發生與過失自信而導致法益侵害結果發生，確實是難以區分的一個問題。在刑法理論上，對於如何區分間接故意與過於自信的過失也存在各種觀點的聚訟。①（①參見李蘭英：《間接故意研究》，183頁以下，武漢，武漢大學出版社，2006。）我認為，對於間接的故意與過於自信的過失，還是應當從認識因素與意志因素兩個方面加以界分。從認識因素上來說，間接故意是以明知結果可能發生為前提的，這裡的明知，是一種概然性認識，並且這種概然性程度還是較高的。這一點，和過於自信的過失是存在明顯區分的。過於自信的過失是預見到結果可能發生，雖然預見的內容同樣是結果可能發生，但這只是一種預見而非明知，因此，結果發生的概率是較低的。當然，在具體案件中，判斷結果發生可能性大小還是有一定難度的。在本案中，被害人溺水死亡這是一種客觀結果，如果被告人當時履行救助義務是可以避免這種結果的。那麼，被告人主觀上對這種溺水死亡結果有認識還是沒有認識？根據當時的情況，被告人對被害人溺水死亡的可能性是有認識的。換言之，認識到被害人可能發生溺水死亡的結果。然後我們還要進一步追問：被告人認識到被害人溺水死亡的可能性程度是多少？從具體案情來看，當被告人放棄救助離開現場時，溺水的危險狀況並沒有出現，而是在被告人離開現場以後才發生了溺水死亡的結果。因此，我認為被告人認識到被害人溺水死亡的可能性程度是較低的，只是一種抽象可能性而非現實可能性。從意志因素上來說，間接故意是放任結果發生。放任心理本質是對結果的容認，即結果發生並不違反行為人的本意，這是放任之所以構成間接故意的主要根據之所在。而過於自信的過失則輕信結果可以避免，因而對結果持一種輕率的態度。從實際情況來看，過於自信的過失一般有兩種情形：一是因為輕信結果可以避免而沒有採取任何防果措施，二是因為輕信結果可以避免而採取了不足以防止結果發生的措施。因此，正如我國學者指出：以是否具有防果措施來考察行為人對於結果的心理態度，只能作為判斷是否為有認識過失的重要依據之一，而是否為唯一可行的標準卻存在質疑。①當然，在採取了防果措施的情況下，較為容易地認定為過於自信的過失。但也不能把沒有採取防果措施的情形，一概認定為間接故意。在本案中，被告人對於被害人溺水死亡確實沒有採取防果措施，但被告人是抱著消除被害人的顧慮促使其上岸的心理而開車離開現場的，表明被告人對於被害人溺水死亡的結果是不希望其發生，因而屬於過於自信的過失。