如何從主觀上不具有非法佔有目的為詐騙犯罪的指控做無罪辯護？

金翰明：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

詐騙犯罪（詐騙罪、合同詐騙罪等）客觀方面表現為使用虛構事實或隱瞞真相的欺騙方法，騙取公私財物，數額較大的行為。構成詐騙犯罪，同時要求行為人主觀上具有非法佔有目的。

由於人的主觀方面的內容較抽象，同時若行為人在接受訊問的過程中不認罪，辦案機關對行為人主觀方面非法佔有目的認定，就全「依賴」其在客觀上實施的行為。

司法實務中，存在這樣的入罪誤區：即通過行為人客觀上「虛構事實、隱瞞真相」騙取財物的行為，證明行為人主觀上具有非法佔有目的，從而主客觀相一致構成詐騙犯罪。

顯然這樣的入罪邏輯是錯誤的，其沒有將犯罪構成的各要件進行單獨認定，而是以客觀要件去推定主觀要件。按照此邏輯，所有的民事欺詐行為皆系詐騙犯罪！

那麼司法實務中，如何根據行為人客觀上實施行為，去認定其主觀方面的內容？又有哪些核心事實能夠證明行為人主觀上不具有非法佔有目的，而不構成詐騙犯罪？

首先，必須強調，認定主觀方面內容所依據的「行為人客觀上實施的行為」，既包括符合客觀方面構成要件的「行為」，同時也包括實施「客觀方面構成要件行為」前後的關聯行為（比如使用欺詐手段取得對方財物後，對財物進行處分的行為）。

一、行為人是以何種「欺騙手段」去「騙取」對方財物的？

該問題的核心是，行為人虛構的是何種事實？最典型的案例是保健品詐騙案件中，到底是「虛假宣傳」還是「誇大宣傳」的問題。

保健品詐騙案件中，行為人通常都會對其銷售的產品進行具有「特別療效」的宣傳，無論是明示還是暗示，其宣傳的功能往往都是藥品才具備的。而涉案的產品到底是食品還是藥品，就決定了到底是虛假宣傳，還是誇大宣傳。

以兩起類似的保健品詐騙案件舉例：一、甲公司從深圳購買一批產品（該產品的相關說明上注釋為食品），後該公司更換產品說明書，按照藥品進行宣傳並銷售，被指控為詐騙罪。二、乙公司購買了一批產品，產品的說明書上寫明該產品具有壯陽功能，乙公司將該產品在網上以「增大、增粗、延時」等辭彙進行宣傳並銷售，後被指控為詐騙。

虛假宣傳和誇大宣傳問題的核心，一個是從「無」到「有」，一個是從「小」到「大」。無論是司法實務還是社會生活，一定程度的「誇大宣傳」是被允許的，而虛假宣傳一般都會被認定為詐騙。

保健品詐騙案件中，產品不具有特定的功效而按照特定的功效進行宣傳（將食品宣傳為藥品）；產品具有一定的功效而進行誇大的宣傳（誇大產品的作用）是截然不同的。筆者認為，對於後者，若不存在其他事由，對於具有某種功效的保健產品進行誇大宣傳並銷售，通常是不能認定為詐騙罪的。

二、客觀方面構成要件之外，還有哪些能夠證明主觀上不具有非法佔有目的行為？

以企業之間的資金拆借為例。

詐騙犯罪的指控，通常是由於企業之間出現了民事糾紛，一方不能按時還款或履行合同義務，另一方基於某些特定因素（如發現該企業借款時資不抵債），當事人往往會選擇刑事控告的救濟途徑。

該問題的討論存在三個層級：

（一）行為人不存在虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，則完全不可能成立詐騙罪；

（二）行為人雖存在欺騙行為，但在案證據能夠證明其主觀上不具有非法佔有目的，系民事欺詐亦不構成詐騙犯罪；

（三）行為人採用虛構事實、隱瞞真相的欺騙方法，騙取對方財物，其實施的相關行為或在案的其他事實，能夠證明其不具有還款意願，主觀上具有非法佔有目的，構成詐騙犯罪。

司法實務中，（二）和（三）兩種情況的界定存在一定的難度，即如何區分民事欺詐和詐騙犯罪。上述兩種行為的共同點是行為人都使用欺騙的手段取得財物，區別在於主觀上是否具有佔有目的。

筆者反覆強調前述觀點，不能僅依據行為人在借款時實施的欺騙行為，來認定其主觀上的非法佔有目的，非法佔有目的的認定，更應結合行為人借款前後的相關行為。

1.是否存在還款行為？

行為人在借款後，是否具有還款行為，能夠體現其主觀上還款意願，同時若已經還款的數額占借款總額比例較大，或行為人借款後很長一段時間內，一直履行還款義務等相關事實，能夠排除其主觀上的非法佔有目的。

2.是否具有擔保行為？

如果行為人在借款時，提供了相應的擔保，尤其是物保，比如動產、不動產抵押（汽車抵押、房產抵押等）。即使認定行為人存在欺詐的事實，甚至後續未還款，但因為存在抵押權等擔保，相對人可以通過實現上述擔保物權的方式維護自身權益，難以認定行為人主觀上的非法佔有目的。

3.是否積極創造履行能力？

什麼叫創造履行能力？舉個例子：甲公司在借款時是有履行能力的，借款後因經營不善導致履行困難，該公司通過變賣設備的方式，將所得資金用以購買新產品並投入生產運營。

此時就不能將變賣設備的行為，認定為企圖隱匿財產或逃匿，而是為了盤活企業以實現履行能力，應認定其主觀上不具有非法佔有目的。

4.是否存在隱匿財產、揮霍財產、逃匿等行為？

刑法第224條將「收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或擔保財產後逃匿」規定為合同詐騙罪的客觀行為之一。可見，刑法傾向於根據行為人取得財物後的「逃匿」行為，去認定其主觀上的非法佔有目的。

但是，不能將日常生活中的「躲債行為」等同於「逃匿」。司法實務中，絕大部分不能按時還款的當事人，都或多或少的有「不接電話」、「避而不見」甚至是更換手機號碼等情況，如果不是伴隨有隱匿財產、揮霍財產等行為，都難以將一些單純的躲債行為，認定為刑法224條規定的「逃匿」。

三、基於某些客觀事實對非法佔有目的進行排除

對於詐騙犯罪的指控，在案證據反映的客觀事實，也可能是證明行為人不具有非法佔有目的，不構成詐騙罪的相關因素。

1.行為人取得款項時，是否具有還款能力或履行合同的能力

行為人雖然基於欺騙手段取得對方的財物，但客觀證據反映，行為人在借款時，其本人或公司是具有還款能力的，在案證據亦不能證明其借款時根本不具有還款意願，或借款後存在逃匿等行為，則借款時有還款能力的相關事實可作為無罪辯護要點之一。

在此，筆者強調特殊情況：不能因企業存在借款行為，當然的認定其不具有還款能力；更加不能因為企業資不抵債，當然的認定借款行為構成詐騙犯罪。

無論是個人還是企業的經營，都必然存在資金的流動，資金拆借是正常的經營行為。筆者參與辦理過類似的案件：當事人所在公司對外欠款800萬元未能按時歸還，後被控合同詐騙罪，辦案機關以當事人存在借款的事實，認定其公司不具有還款能力。但是在案證據顯示，當事人公司在借款時，對外仍有1000多萬元的債權。

其次，即使公司存在資不抵債的情況，對外借款也未必構成詐騙，若在案證據能夠證明行為人按照借款用途，將資金投入企業運營，且不存在其他違法事由，則不能僅依據其資不抵債的事實，即認定其主觀上具有非法佔有的目的。從常情常理來看，沒錢才會借錢的道理顯而易見！

2.行為人未還款、未履行的原因

行為人借款後未按時還款，應結合其未還款的原因，作為認定主觀方面是否具有非法佔有目的的依據。如公司遇有經營困難等客觀原因（甚至是不可抗力等原因），導致未能按時還款的，不能僅依據行為人實施了欺騙手段取得借款，即認定其主觀上具有非法佔有目的。

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