[德]克努特·阿梅隆：法益侵害與社會損害性

[德]克努特·阿梅隆：法益侵害與社會損害性

來自專欄 刑法概念考

譯者按：本文載方小敏主編：《中德法學論壇》（第14輯·下卷），法律出版社2018年版；原文載Jung/Müller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral: Betr?ge zu einer Standortbestimmung, Nomos Verlag, 1991, S. 269 ff. 日本專修大學法務研究科教授日高義博博士曾將本文譯為日文，以「法益侵害と社會侵害性」為題收錄於其『違法性の基礎理論』（成文堂·2005年）一書。此書已由四川師範大學法學院張光雲教授譯為中文，但未收錄包括本文在內的兩篇阿梅隆教授原作、日高義博教授翻譯之譯文。對此之說明請參見[日]日高義博：《違法性的基礎理論》，張光雲譯，法律出版社2015年版，前言第3頁譯者注。

阿梅隆教授不幸於2016年1月26日逝世，為此南京大學中德法學研究所《中德法學論壇》（德文名：Jahrbuch des Deutsch-Chinesischen Instituts für Rechtswissenschaft der Universit?ten G?ttingen und Nanjing）特為這位哥廷根大學著名校友設立紀念專欄，譯者藉此機會謹以此譯文表達對這位當代法益理論重要理論家的深切緬懷和紀念，並彌補張光雲教授因過於謙虛謹慎而留下的遺珠之憾。

文前的內容提要譯自原文所附的英文概要，因語言之間並無精確對應關係，在措辭上與正文有些微差異，譯者盡量保持了文本的原貌；關鍵詞為譯者根據文章標題和結構所加；文中的粗體在原文中為斜體。本文的翻譯已獲得阿梅隆教授之子格爾德·阿梅隆（Gerd Amelung）先生的授權。

另，刊出的版本在排版時將腳註6誤排為「譯者注」，故後續腳註序號整體前移一位，請讀者留意，或參考本帖。

[德]克努特·阿梅隆* 著

呂翰岳** 譯

內容提要：「法益保護」學說源自啟蒙時代的社會損害學說。但這兩種學說在描述層面與規範層面都存在差異。這種差異與下述事實相關，即法益信條並不關係到「社會契約」概念中的社會損害客體，而是關係到將外在世界的對象提升至財富行列的規範評價。因此現在並非以個人權利的侵害來描述社會損害，而是以對個人權利的對象的侵害，或是對完全不屬於個人權利的集體財富的侵害，來描述社會損害。以規範的視角來看，法益學說削弱了社會損害概念中還原論的潛質。社會損害不再被理解為對社會契約的邏輯上的否認，而是被理解為規範評價的結果。這一評價的主體和客體並不為法益學說本身所限定，而僅為其特定變體所限定。如果法益學說還應在作為規範違反的犯罪概念之外作為一種補充，它便不能將規範提升到法益的行列。刑法的任務是保護規範背後的對象，換言之，一種考察行為的後果的犯罪概念，能夠被視作為法益概念本身的規範內容。

關鍵詞：法益保護 法益侵害 社會損害性 描述性 規範性 評價

一、社會損害思想在啟蒙中的起源

只有「具有社會損害性的」舉止才可罰，這種思想源自啟蒙運動。[1]它的基礎是啟蒙運動中的社會契約論。該學說認為，國家只負有世俗的任務。國家之所以被建立，是為了保障其創建者享有和平的共同生活。國家刑罰也僅服務於這一目標。

社會契約不僅在規範上設定了國家刑法的目標，同時也描述了被具有社會損害性的行為所損害的事物。通過侵害個體權利，或侵害社會為保護個體權利所建立的國家的權利，而將基於社會契約建立起來的社會解組的行為，即為有社會損害性的行為。

從這種既是規範的又是描述的進路出發，啟蒙思想反對很多傳統的宗教犯罪和性犯罪的構成要件。[2]對背離信仰科處刑罰的犯罪規範，並不服務於任何世俗的目的。在參加者相互合意之下進行的異常的性行為，並不損害任何主觀權利。相關的犯罪構成要件因此必須被廢除。這也是早期自由主義的構想。[3]

法益保護學說從啟蒙的社會損害學說中產生。[4]但兩者並不具有同一性。相反：在規範的以及描述的視角中，法益保護學說都偏離了啟蒙時代的社會損害構想。[5]

二、以法益侵害學說描述社會損害

首先來看描述上的偏離。在法益保護學說看來，犯罪的社會損害性並不在於對主觀權利的侵害，而在於對法益的侵害。發生損害的客體並非主觀權利，而是主觀權利的對象。大多數秉持財富保護思想*的理論家認為，這一理論的優勢在於考察犯罪時能夠聯繫實際。[6]這樣描述社會損害的實益是顯而易見的。正如在砸破他人窗戶的未遂行為中，已經存在對他人所有權的「侵害」，對所有權的載體造成威脅的行為，便已經損害了從所有權中可以推導出的不作為請求權。但只有當人們將所有權的客體當作社會損害概念的對象時，才能夠把握未遂的特徵，即尚未招致真正的損害。

然而刑法學說中法益的概念從一開始便未局限於主觀權利的對象。財富保護思想要追溯到比恩鮑姆（Johann Michael Franz Birnbaum）1834年的文章，[7]在該文中他便沒有對法益做出這種限制。比恩鮑姆所創造的諸多概念之一是「集體財富」，並且他將人民在風俗上與宗教上的信念歸入這一概念中。[8]這種集體財富不再屬於個體權利。犯罪的社會損害效果的對象，由此也不再（僅僅）是啟蒙思想所追求的那樣一個由社會契約組織、由主觀權利建構的社會。

那麼什麼是社會損害的「媒介」？在啟蒙時代之後，對這一問題刑法學說便基本上不再藉助精心設計的社會理論來回答。[9]倒不如說，人們在任何時候都能夠被德語中與「財富」概念相關的聯想所指引，其中所有物（「家產」）的觀念尤其具有指引性。[10]此外在本世紀（指20世紀，下同。——譯者注）上半葉，所謂的價值哲學也為理解「財富」概念做出了一些貢獻。[11]

在此之後，財富便是指被賦予價值的客體。[12]財富的產生必須具有三項要素：對象、價值評判與做出該價值評判的主體。只有當人們基於實質的價值倫理學將價值視作不依賴於評價主體而存在的「觀念實體」時，主體要素才可被放棄。價值評判要麼被自然主義者從心理學角度來理解（作為「興趣」或「需求」的表達），[13]要麼在規範上被理解為某種「應然之物」。[14]對於評價的對象，在不附加任何前提的情況下至多能被表述為它是一種現實。

上文簡單概述了「財富」概念所指稱的內容，從這一概述中已經能夠推導出一項重要結論，該結論與從啟蒙時代的權利侵害理論到法益侵害學說的「範式轉換」相關。對於啟蒙思想而言，社會損害行動即社會解組行動。這種行動背離了社會的結構原則，亦即社會契約，並且它破壞了社會的關鍵性結構要素，亦即在社會中將社會關係組織起來的主觀權利。「作為法益侵害的犯罪」*學說則並不這樣理解社會損害性，或至少並不必然這樣理解。對該學說而言，犯罪是對「客體」的損害，也就是說，損害的對象雖然得到社會的積極評價，但在根本上，它正如所有權的客體那樣處於社會之外。社會不被視作被建構起來並因此可被解構、可被破壞的社會關係系統，而僅僅被視作其「財富」遭受了損害的主體。

這樣考察社會損害無疑具有很多優點，否則「作為法益侵害的犯罪」學說也不會在刑法釋義學中得到貫徹。「理解性的」、**闡釋學的方法的好處，是使刑法學說得以將社會損害回溯到主體的價值觀念。[15]這種回溯使得在「衡量」時更容易發現優先規則。同時它也允許對財富加以「分割」：存在「集體財富」，即社會因其對社會整體的好處做出積極評價，也存在「個體財富」，如所有權，即僅當它顯現出對個體的價值時，社會才認為它具有價值。

但就社會侵害即對「財富」的侵害這一定義而言，人們尤應對其未予提供的內容保持清醒。該定義自身並未給出一種方案，以將社會損害描述為造成社會本身解組的行為。只有將社會理解為某種被建構的、並因而可被解構的事物這樣一種構想，才能實現以上描述，正如社會系統理論那樣。[16]有許多學科藉助這樣一種構想來描述對社會的「損害」：分析古老社會之消亡的歷史學，描述簡單社會之解體的民族學，展現現代社會某一部分如何陷入反常的社會學。這些學科也都有各自的結論，因此這樣一種模型在刑事政策上同樣具有意義。這樣說來，也只有一種闡釋學教條主義能夠簡單地聳聳肩，便忽略純粹財富保護思想的以上弱點，不幸的是，德國刑法學說在某種程度上恰恰有著這種教條主義的傳統。

這一定義的不足還在包括，在法益侵害理論的社會損害構想中，犯罪被害人也未直接地被提及。他們至多是間接地，作為法益的「承載者」參與進來，在這裡所有者的形象再次指引著想像。所謂的「關係犯罪」[17]不能很好地為這種觀念所理解。但另一方面，「集體財富」的概念也保證了刑法釋義學還能夠描述「無被害人犯罪」[18]所侵害或威脅的事物，可以設想的是環境法和麻醉劑法中所設置的犯罪構成要件。

三、「作為法益侵害的犯罪」學說的規範內涵

針對從啟蒙時代的權利侵害學說到將社會損害性描述為法益侵害的轉變，我們現在來探討其規範性後果。這些後果在比恩鮑姆1834年的文章中也已經被展現出來。正如已經提到的那樣，他創造了包括「集體財富」在內的一些範疇，並將人民在風俗上與宗教上的信念歸入這一範疇項下。[19]在此存在著對啟蒙時代刑法上規範預設的雙重偏離。

如果社會損害能夠發生在「集體財富」上，那麼社會損害便具有了集體主義的特徵，而這對於啟蒙時代的社會損害學說而言是相當陌生的。在啟蒙思想看來，具有社會損害性的是對個體權利的侵害；其所知的唯一「集體財富」，乃是服務於保護個體權利這一目的的國家。相反地，比恩鮑姆引入了非國家性的、純粹「社會性」的集體財富，並且法益學說對此堅持至今。[20]理由是顯而易見的。認為僅通過保障個體權利便能夠確保有尊嚴的生活這種觀點，從早期自由主義的末期開始便已式微。現代社會必須保持社會進程的運轉，並維護那些不受個體處分的狀態。可以設想的是學校、現代交通以及對健康環境的維持。

成問題的是法益侵害學說對啟蒙時代規範預設的第二重偏離。比恩鮑姆認為，侵害公眾在宗教上與風俗上的確信也具有社會損害性，並以此論證了1834年時既存的宗教犯罪和風俗犯罪構成要件的正當性。[21]但啟蒙時代的社會損害學說之所以被提出，正是為了反對相當一部分此類犯罪的構成要件。[22]如果對風俗的侵害也能夠被稱作具有社會損害性的法益侵害，那麼對於「只有那些具有社會損害性的舉止才受處罰」這樣一個理論前提，法益信條便奪走了它幾乎所有規範上的力量；只有非世俗的後果，如侵害神的意志，在這樣理解社會損害思想時，才不能再用來對刑罰規範予以正當化。

然而直至1945年，大多數法益學說的理論家對這一原則的規範力量也幾乎未作任何思考。要是人們拿法益保護學說與啟蒙時代的權利侵害理論做比較的話，那麼法益保護學說的功能恰好在於，使得「刑法上被犯罪化的舉止都具有社會損害性」這樣一個理論前提，與各項刑罰規範的實際存在狀態相互協調一致。這樣一種實證主義特徵在比恩鮑姆那裡便已顯現出來，他在梅特尼希時代便致力於在社會損害學說與當時的法狀態之間達成和解，而在當時的政治條件下，那樣一種法狀態本來就幾乎不可能發生啟蒙思想意義上的那種改變。[23]賓丁（Karl Binding）首次為法益信條在刑法學說中謀得了一個常駐席位，[24]在他那裡實證主義是政治綱領。[25]而在李斯特（Franz von Liszt）的「作為利益侵害的犯罪」學說背後，對於什麼是值得處罰的，並不存在精心設計的規範預設，相反地，居於首位的是，力求更為深刻地理解這個經由實證刑法所建立的現實世界，乃至超越賓丁在其規範理論中所做的工作。[26]

到1945年之後，人們才在更廣的範圍內提出了對法益保護學說的規範期待。[27]對此起到了決定性作用的，是在1933年後，由鼓吹納粹主張的刑法學者們所引領的反對法益信條的鬥爭。[28]到1945年之後，一種多少有些簡單的假設佔據了主導地位，即凡是被反自由主義政治運動的擁護者批鬥過的原則，就顯然蘊含著開啟自由主義刑事政策的鑰匙。

但在納粹時期的爭論狀況卻遠不是那麼一目了然，因為無論是納粹主義的刑法構想，還是法益保護學說，都未被特別清晰地闡明。當時的刑法典所規定的每一個犯罪構成要件是否都旨在保護一項法益，針對諸如此類的問題所展開的爭論便表明了這種不清晰性。鼓吹納粹主張的刑法釋義學者對法益信條進行了抨擊，他們的論據是，法益信條既不能說明許多犯罪構成要件何以存在，又未對這些構成要件的解釋做出絲毫貢獻。[29]相反地，那些想在納粹時期也全面堅持財富保護思想的人，自己卻將單純的成年人之間的同性性行為之類的構成要件，建立在「性風俗」之類的法益上，[30]而類似的法益描述早在比恩鮑姆和賓丁那裡便已出現。[31]

韋爾策爾（Hans Welzel）就此做出了澄清，不過是在較晚的1939年，那時他已經不再對納粹主義的討論發揮影響，並且是在一個相對隱蔽的位置，以至於直到七十年代，大多數法益理論家也完全沒有注意到他所做的澄清。在他的《刑法體系研究》[32]一文的一個長篇大論的腳註中，韋爾策爾提出了這樣一個問題，「風俗」能否作為一項法益。他否認了這一點。風俗，如韋爾策爾所言，無外乎由規範構成。但將規範提升到法益的行列則毫無意義，因為這樣一來人們就不再能夠把規範與其保護客體區分開。這樣一種概念界定人們必然會贊成。[33]韋爾策爾的法益概念仍然包括了所有那些一般無爭議地被視作法益的事物，即現在的刑法第34條意義上的「生命、身體、自由、榮譽、所有」，而僅僅將那些在理論上引起混亂的對象領域排除在法益概念之外，這些對象領域無外乎是用擬物化的語言掩蓋起來的規範與規範集合體。

當人們用韋爾策爾提出的方式來限制法益概念的時候，法益保護學說與反自由主義的、激進保守主義的納粹刑法觀念之間的爭議點，也就變得清晰了。在這種由韋爾策爾予以精確化的形式中，法益保護原則所正當化的僅僅是那些被保護的事物並非規範本身的刑罰規範。反言之，這一原則禁止規範通過自身進行自我正當化。這便與包括納粹主義在內的很大一部分觀點徹底相悖。對納粹主義而言，一項規範，例如在刑法上禁止成年人之間的同性性行為，只要它是民族*生活形式的組成部分便足夠了。因為侵害該規範的人，以這種行為表明，他處於民族共同體之外。[34]也就是說，法益保護學說要求規範防止「結果」發生，而這裡的「結果」卻不僅僅是對規範的打破和對規範效力的弱化。與之相反，對納粹主義的共同體思想而言，只要在對規範的打破中顯示出為共同體所責難的態度便足夠了。納粹主義捍衛一種態度倫理學的刑法構想，而法益保護學說則主張一種結果倫理學的刑法構想。

刑法的結果倫理學觀念對刑罰規範的設立提高了論證要求，並在此範圍內服務於刑事立法的理性化。對於納粹式的刑法構想而言，為了對一項刑罰規範的創設加以「論證」，只需要展現出對特定行為方式的厭惡便足夠了。與之相反，以法益保護原則為導向的人必須證明，在對規範的打破「背後」，還存在著不受歡迎的後果。

這樣一種論證要求是自由主義刑法觀念不可或缺的前提，這種觀念不想簡單地對每個越軌者都科處刑罰。但除此之外法益保護學說本身仍然並未保證自由主義價值。在前述意義上的法益仍然可能是麥加的克爾白天房，一隻動物或一片沼澤。[35]這種客體是否被賦予了一種對人特別的益處則無關緊要。只要有單純的情感利益就足夠了。從而法益學說不能為如下這種問題的回答做出任何貢獻，即環境之所以值得保護，究竟是為了人還是為了其自身。[36]為了使動物或環境成為具有受保護資格的社會公民，而賦予動物或環境以主體地位，或乾脆賦予它們靈魂，像偶有發生的那樣，也同樣是沒有必要的。[37]幸運的是，為了將對動物和環境在刑法上的保護予以正當化，法益保護學說並不強迫人們認可這種「萬物有靈論」。這是一開始所描述的社會損害「外在化」的後果，這種「外在化」與從啟蒙思想到財富保護思想的轉變相關：法益保護學說所描述的社會損害性，並不是或並不必然是擾亂主體之間的關係，而是損害被社會賦予價值的外部客體。

四、價值問題

如前所述，「作為法益侵害的犯罪」學說「的」規範的、指導立法者的力量是微不足道的。只要對一項刑罰規範的創設能夠在結果倫理學上說明理由，該學說就賦予其正當性。若對法益保護思想的一個純粹分析性考察能產生更多結論，則是令人詫異的。

想讓刑法滿足特定價值預設，就必須指明這些價值預設，並從中推導出特別的法益學說。在六十至七十年代不乏對這類法益學說的倡議。[38]對於價值問題，人們則尚未很好地予以闡明，更不要說進行體系性反思。

首先，人們可以通過自然法上的價值判斷來限制那些被視作法益的對象的數量。這種評價獨立於社會評價，對這種評價應作如下理解，即人們要麼追溯到一個處於社會之外的主體（「上帝」），要麼如實質的價值倫理學那樣將之視作預先給定的實體，這種實體「附著在」（真實的）財富上的。[39]在第二次世界大戰之後這兩種進路都有一定勢頭，但由於眾所周知的認識論上的原因，這兩種進路都已成為過去。

基於上述理由，人們必須將評價主體再次重新安置於社會中。在此首先被考慮的是作為文化共同體的社會。比恩鮑姆便早已隱約表達了這樣一種思想，即刑法應當保護被民族文化視作財富的東西。[40]本世紀前三十年，西南德意志新康德主義的價值哲學曾持續對德國刑法學說產生影響，在這種價值哲學中「文化財富」概念承擔了關鍵角色的重任。[41]一直到哈塞默（Winfried Hassemer），在他的法益學說中，與比恩鮑姆相似的思考仍然扮演著一定的角色。[42]

追隨浪漫主義的民族精神學說，直到本世紀下半葉，某一對象被認可為「文化財富」也就表明了它在法上是值得保護的這樣一種觀點，仍然往往被完全不言自明地作為論述的前提。這種確定性直到哈塞默那裡才結束，[43]並且這是有道理的。刑法不假思索地接受「民族價值判斷」的觀點，在內容上這便已經不是不言自明的了。這種價值判斷當然可能是完全無反思的、腐朽的和迷信的。代議制民主的精巧的設計，就是為了不讓這些價值任意滲透到立法中。此外，想像存在一種能夠做出一致評價的民族文化，這本身就是有問題的，而且也並不是從數十萬穆斯林與我們混居在一起開始才這樣。倘若在我們的社會中，對於刑法上的重大價值判斷已經預先存在內容上的共識，那麼民主的、通過協商程序形成的法律就不再是必要的了。[44]

更確切地說，一個理性行事的立法者必須顧及到人民之中的社會文化評價。這就是說，例如，是否應當以刑法手段保護宗教儀式或烏鴉（根據一項有爭議的歐共體準則），以及在多大範圍內予以保護，對此，立法者必須思考的是擾亂宗教儀式具有潛在的暴力效果，或是烏鴉在社會文化上並未受到多大程度的尊重。[45]但這種考慮並不意味著立法者受到任何約束，從而使全部「文化財富」都能受到刑法手段的保護，抑或是只有「文化財富」才能受到刑法手段的保護。

據此，當重拾「作為文化共同體的社會」這一觀念存在問題時，就只剩下一條路，也就是在「作為政治共同體的社會」中，去尋找那些被提升至法的層面的價值判斷。政治共同體要使其價值判斷為人知曉，所使用的工具自然就是法律。如果人們在這種情況下讓刑罰法律*來做決定，刑罰法律便會得出一個定義，該定義將法益描述為被刑事立法者積極評價的對象。[46]

如此運轉的法益學說，在第二次世界大戰後經常被抨擊為「內容空洞的」。[47]這一說辭從很多角度來看都是一種心懷憤懣的、不公正的評判。正如已經提及的那樣，「實證法上的」法益概念屬於實證主義者賓丁最富有成果的釋義學發明之一。[48]通過設身處地地考慮立法者的價值判斷而對個別犯罪構成要件做出的目的論解釋，在緊急防衛場合的財富衡量，對同意有效性的追問，以及許多其他的刑法釋義學日常工作中的問題，沒有這一輔助手段將無法解決或至少困難得多。只是人們不能期望這種法益學說去做一些它不想做的事，即對立法者做出規範性指示，使之僅將特定的對象認可為法益。

除普通的（刑罰）法律外，政治社會還承認一部法律，並且賦予這部法律的價值判斷以更高的效力：憲法。以憲法為導向至少有兩方面的好處。[49]一方面，對於那些能夠顯現出刑法上的值得保護性的財富，憲法證實了它們是具有價值的。另一方面，在社會這樣一個被建構起來的形象中，憲法使社會損害性得以固定：足以破壞通過基本法組建的社會系統的行為，便能夠被稱作具有社會損害性。[50]

然而，這樣一種構想的規範力量相對而言很快地到達了邊界。憲法並未使立法者受到多少束縛，而不過是在原則上為合憲的立法活動創設了一個空間。也就是說，憲法僅說明了什麼不能成為法益，卻沒有積極地確定什麼能夠被提升到法益的行列。在憲法積極地認可特定對象的場合，這種認可也不是從刑法的視角做出的。憲法組織起國家，並且還保護那些根據歷史經驗恰好是受到國家威脅的財富。因而可能的是，那些迄今為之只受到私人個體威脅，或仍然完全未受威脅的值得保護的客體，並未出現在憲法中。最後，即便是在憲法積極認可一項財富的場合，無論如何也不意味著立法者有義務以刑法手段保護這項財富。[51]否則，原本想要給予個體及共同體自我發展自由的規範結構，就將變成一件刑罰威嚇的束縛衣。

如果這樣考慮，那麼可以明確的是，確切地指示刑事立法者什麼能夠作為法益加以保護這一點，只在有限的範圍內是值得嚮往的。針對在特定狀況下顯現出對我們具有損害性的事物，（普通）法律給了我們與之作鬥爭的自由。有意義的是防止濫用這種自由，而不是消除這種自由。

Rechtsgutverletzung und Sozialsch?dlichkeit

Verfasst von Prof. Dr. Knut Amelung?

übersetzt von LYU Hanyue, Doktorand an der Juristischen Fakult?t der Tsinghua Universit?t

Summary: The doctrine of "Rechtsgüterschutz" (legally protected goods) has been derived from Enlightenments doctrine of harm. However, it differs from the latter at the descriptive as well as at the normative level. This is related to the fact that the dogma of Rechtsgut does not relate the object of social harm to the concept of "Social contract" but rather to a normative evaluation which elevates an object of the outside world to the rank of a good. The social harm is therefore not being described in terms of a violation of a personal right but rather in terms of a reference object of a personal right or of a violation of a collective good not amenable to a personal right at all. In a normative perspective the Rechtsguts-doctrine weakens the reductionist potential of the harm concept. Harm is no longer being conceived of as a logical contradiction to the social contract, but as the result of a normative evaluation. Subject and object of this evaluation are not defined by the Rechtsguts-doctrine, but by its particular variations. If the Rechtsguts-doctrine should still make

sense as an addition to the concept of crime as a violation of a norm, it cannot elevate norms to the rank of legally protected goods. Criminal laws obligation to protect the objects which s land behind the norm, i.e. a concept of crime which looks at the result of an act, can be considered as the normative content of the Rechtsguts-doctrine as such.

Keyword: protection of the legally protected goods; violation of the legally protected goods; social harm; descriptive; normative; evaluation

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* 作者生前系德累斯頓工業大學法律系榮休教授。

** 譯者系清華大學法學院博士研究生。

[1] 引證見Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft (1972), S. 16 ff.

[2] 引證見Würtenberger, Das System der Rechtsgüterordnung in der deutschen Strafgesetzgebung seit 1532 (1933), S. 149 ff.; Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung (1950), S. 96 ff.; Amelung (Fn. 1), S. 21.

[3] 引證見Amelung (Fn. 1), S. 36.

[4] Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs ?Rechtsgut「 (1962), S. 8, 24 ff. 搭起橋樑的是從賓丁（Karl Binding）起就被大量引用的比恩鮑姆（Johann Michael Franz Birnbaum）的文章：Narch CrimR (1834), S. 149 ff. 如Moos, Der Verbrechensbegriff in Oesterreich im 18. und 19. Jahrhundert (1968), S. 92, 515. 所表明的那樣，克里斯蒂安·沃爾夫(Christian Wolff)的學派便已知悉刑法上的「財富」保護學說，但其與法益保護的現代信條之間思想史上的關聯迄今尚未被證實。

[5] 對此的深入論述見Amelung (Fn. 1), S. 45 ff.

* 原詞為Güterschutzgedanke，其中「財富」也被日本學者譯作「財」，之所以不沿用這一譯法，是由於後文已經說明，該思想產生時便存在精神化傾向，「財」的概念在中文語境下難以涵蓋這種抽象價值，且這一單音節詞在語感上並不妥帖。譯者也未更加直白地將之譯作「利益」，這是由於學說史上與法益概念產生過交集的「利益法學」將「利益」理解為「心理偏好」，後文對此也有說明。「財富」這一概念在中文語境下既包括「物質財富」又可涵蓋「精神財富」，故選用之。——譯者注。

[6] 參見早期的Birnbaum (Fn. 4), S. 171 ff.; Binding, Die Normen und ihre übertretung Bd. I (1. Aufl. 1872), S. 192; 最近的Balog, Kriminalsoziologische Bibliografie 8 (1981), H. 31, S. 52 ff. 這裡法益與行為客體的區別在多大程度上被忽視，取決於對這兩個概念之間關係的確定，對此的總結見Amelung (Fn. 1), S. 198 ff.

[7] 參見腳註4。

[8] Birnbaum (Fn. 4), S. 178 ff.

[9] 耶林（Rudolf von Jhering）與李斯特（Franz von Liszt）的利益理論一開始也還建立在一個「自然主義與自由主義的」社會模型上；對此參見Amelung (Fn. 1), S. 61 ff.; Balog (Fn. 6), S. 53 ff., 58 ff. 有進一步的引證。

[10] 引證見Amelung (Fn. 1), S. 71 ff.

[11] 引證見Amelung (Fn. 1), S. 126 ff., 165 ff.

[12] 以下所述同樣參見Amelung (Fn. 1), S. 174 ff., 特別是187 ff.

[13] 耶林、李斯特、赫茲（Eduard Hertz）、凱斯勒（Rudolf Kessler）及其他人，引證見Amelung (Fn. 1), S. 98 ff., 還可參見M. E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen (1903), S. 67 ff.; Lampe, Welzel-FS (1974), S. 151 ff.

[14] 首先是Rickert, System der Philosophie (1921), S. 121 ff.; Hartmann, Ethik (1926), S. 154 ff. 以及追隨其後的刑法釋義學者，引證見Amelung (Fn. 1), S. 130 ff., 165 ff.

* 原詞為die Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutsverletzung，原文無引號，由於「作為法益侵害的犯罪」在本文多次出現，具有術語性質，故一概添加引號以消除歧義，下同。——譯者注。

** 原詞為verstehend，從語用上看與馬克斯·韋伯（Max Weber）的「詮釋社會學」（verstehende Soziologie）存在關聯，因此「理解性的」和「闡釋學的」屬於同義反覆。——譯者注。

[15] 對此具有奠基性的是Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht (1930). 對新康德主義刑法釋義學接納這類方法時對財富保護思想過度評價的批判見Schaffstein, Richard Schmidt-FS (1936), S. 47 ff.

[16] 對此見Amelung (Fn. 1), S. 350 ff.; 批判的參見如Hassemer, ZStW 87 (1975), S. 151 ff.; Roxin, JA 1980/546; Balog (Fn. 6), S. 57.

[17] Schultz, SchwZStR 71 (1956), S. 171 ff.

[18] Schur, Crimes Without Victims (1965).

[19] 參見腳註8。

[20] 僅參見Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts (4. Aufl. 1988), S. 233, 342, 654.

[21] 參見腳註8。

[22] 參見腳註2。

[23] 對此詳見Amelung (Fn. 1), S. 38 ff., 45 ff. 根據個人興趣，比恩鮑姆最關心的是發展跨實證的犯罪論（參見Narch Crim R 17 (1836), S. 560 ff.），這種發展並非偶然地造成了以下結果，即這種發展與他所處時代（以及很多其他的刑法紀元）中傳統的刑法規範構成要件相協調。Monika Frommel, Pr?ventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion (1987), S. 158. 也強調了其「對刑事政策上的限制的放棄」。她的論點，即我（正如我的論敵那樣Sina (Fn. 4), S. 19 ff.）「弄錯了」比恩鮑姆的「歷史處境」，無疑是仍然對我有所誤解，因為弗羅梅爾女士既未證實這一譴責，自己又未就此做出任何具體說明，即根據其觀念這種處境是何種模樣。

[24] Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie (1954), S. 69.

[25] 在與法益的關聯上參見Die Normen und ihre übertretung (2. Aufl. 1890), Bd. 1, 365, Fn. 1; Bd. 2, 1, S. 161.

[26] 對此參見v. Liszt, ZStW 6 (1886), S. 672; 8 (1888), S. 139 ff.

[27] 奠基性的見J?ger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten (1957) (對此的批判見Bockelmann, ZStW 74 (1962), S. 311 ff.); 進一步的如Sina (Fn. 4) (對此的批判見Amelung (Fn. 1), S. 10 ff.); Marx, Die Definition des Begriffs ?Rechtsgut「 (1972) (對此的批判見Amelung, ZStW 84 (1972), S. 1015 ff.); Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens (1973) (對此的批判見Amelung, ZStW 87 (1975), S. 132 ff.)

[28] 概覽見於Amelung (Fn. 1), S. 216 ff., 特別是S. 228 ff.

[29] Schaffstein, DStrR 4 (1937), S. 338 ff.

[30] H. Mayer, Das Strafrecht des Deutschen Volkes (1936), S. 192 ff.; ders., DStR 5 (1938), S. 84.

[31] Birnbaum (Fn. 4), S. 178 ff.; Binding (Fn. 25) Bd. 1, S. 352.

[32] ZStW 58 (1939), S. 511 Fn. 30.

[33] 更詳細的見Amelung (Fn. 1), S. 168 ff., 187 ff.

* 原詞為v?lkisch，名詞形式為Volk，根據語境在部分場合下也譯作人民、人民的，在納粹時期是一種具有種族主義傾向、充斥著意識形態色彩的表達，本文在批判的意義上使用該詞。——譯者注。

[34] 對這一思維方式的全面引證見Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht

(1975), S. 182 ff.; Diemut Majer, ?Fremdv?lkische「 im Dritten Reich (1981), S. 133 ff.

[35] 當對立法者而言重要的是對這些對象的保護時，為了排除他們作為法益的資格而僅將它們稱作「行為客體」，這同樣是不可能的。只有當人們不是在保護客體的意義上，而僅僅是在構成要件特徵的意義上使用「行為客體」概念時，這一概念才滿足了一項有意義的功能。參見Amelung (Fn. 1), S. 198 ff.

[36] 對此參見Sch?nke/Schr?der/Cramer, StGB (23. Aufl. 1988),

Rn. 8 vor §§ 324 ff.有進一步引證。

[37] 對此參見Meyer-Abich, Wege zum Frieden mit der Natur (1984), S. 162 ff.

[38] 見前引腳註27。

[39] Hartmann (Fn. 14), S. 136, 160 ff.

[40] Birnbaum (Fn. 4), S. 178.

[41] 引證見Amelung (Fn. 1), S. 126 ff., 331 ff.

[42] Hassemer (Fn. 27), S. 127 ff.

[43] 參見例如Hassemer (Fn. 27), S. 160 ff.

[44] 對此也參見Amelung, Jura 1988/398.

[45] 對此參見die Rhld.-Pf.Vo über Ausnahmen von Schutzvorschriften über besonders geschützte wildlebende V?gel v. 18.5.1988, GVB1, S. 108; Reich, AgrarR 1987/184.

* 原詞為Strafgesetz，之所以不簡單地譯作「刑法」，是為了區分整體的、抽象的、有時可能是應然的「法」（Recht），和個別的、具體的、實定的「法律」（Gesetz）。日本學者往往也將之譯作「刑罰法規」，這裡之所以不採，是因為「法規」一詞在我國具有特定含義，即行政法規或地方性法規。——譯者注。

[46] 已可見於Binding (Fn. 25) Bd. 1, S. 356. 更確切的見Amelung (Fn. 1), S. 187 ff.

[47] 參見前引腳註27已給出的文獻。

[48] 見前引腳註15。

[49] 首倡的見Sax, Grunds?tze der Strafrechtspflege, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hsrg.), Die Grundrechte Bd. 3, 2 (1959), S. 909 ff. (913 ff.).

[50] Amelung (Fn. 1), S. 369 ff.

[51] 對此參見Robbers, Sicherheit als Menschenrecht (1987), S. 121 ff., 特別是S. 129 ff.

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