法定代表人的任職、變更、法律風險及防範

05-25

法定代表人的任職、變更、法律風險及防範

來自專欄每周分享公司法

法定代表人的任職、變更、法律風險及防範

我國實行單一法定代表人制，一個公司只能有惟一一個由自然人擔任的法定代表人。那麼，法定代表人任職有哪些條件？公司經營過程中存在哪些風險及防範？如何退出？本文將針對上述問題，依據相關法律法規，並結合實務作出如下梳理。

一、公司法定代表人的任職

1、定義：公司法定代表人指依法律、法規及公司章程規定代表公司行使職權的負責人。 2、任職條件：

【法律依據】

2.1公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，並依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。《公司法》(2013修訂)

2.2企業法人的法定代表人（以下簡稱法定代表人）經企業登記機關核准登記，取得法定代表人資格。（企業法人法定代表人登記管理條例）

2.3下列人員不得擔任公司法定代表人：

①無民事行為能力或者限制民事行為能力;②因貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年;③擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年;④擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，並負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年;⑤個人所負數額較大的債務到期未清償。

公司違反前款規定選舉、委派董事、監事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。

董事、監事、高級管理人員在任職期間出現本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。《公司法》

綜上：擔任公司法定代表人要滿足兩方面的條件，其一是必須在公司內擔任董事長、執行董事或經理這些核心管理職務；其二必須依法辦理工商登記；其三不符合不得擔任法定代表人的情形。

二、公司法定代表人的權利

通常而言，法定代表人根據法律、法規和公司章程的規定，以公司名義所從事的行為，即視為公司的行為，應由公司承擔相關法律責任。

即對外關係上，法定代表人對外以法人名義進行民事活動時，其與法人之間並非代理關係，而是代表關係，且其代表職權來自法律的明確授權，故不另需法人的授權委託書。

所以，公司法定代表人的權利主要體現在： 1.法定代表人對外的職務行為即為法人行為，其後果由公司承擔。並且，公司不得以對法定代表人的內部職許可權制對抗善意第三人；2.法定代表人有權直接代表公司向人民法院起訴和應訴，其所進行的訴訟行為，就是公司的訴訟行為，直接對公司發生法律效力。

三、公司法定代表人可能承擔的法律風險

法律賦予了法定代表人的特殊身份和相應職權，在一定條件下，因法定代表人違反法律、法規和公司章程規定，或違反忠實、勤勉義務，可能會承擔相應的民事、行政或刑事責任。 1、法定代表人可能承擔的民事賠償責任。

【法律依據】

董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。《公司法》

公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。《公司法》

董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵佔公司的財產。公司法》

綜上：法定代表人因違反法律、行政法規或公司章程規定，給公司造成損失的，公司對外承擔責任後，有權要求法定代表人予以賠償；如果公司的董事、監事等高級管理人員實施了危害公司利益的行為，若法定代表人參與了決策或簽署了相關文件，亦需承擔相應賠償責任，除非對相關人員的侵權行為並不知情且無過失。

2、法定代表人可能承擔的行政責任。

【法律依據】

企業法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：

超出登記機關核准登記的經營範圍從事非法經營的；向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；抽逃資金、隱匿財產逃避債務的；解散、被撤銷、被宣告破產後，擅自處理財產的；變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關係人遭受重大損失的；從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。《民法通則》

在上述情況下，法定代表人可能需就公司的違法、違規行為承擔罰款、行政處分等行政責任。除非，法定代表人可以舉證證明，其對公司的行為並不知情，且主觀上沒有過錯亦不存在失職。

3、法定代表人可能被採取的強制措施

【法律依據】

3.1被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。被執行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。 3.2 被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其採取或者通知有關單位協助採取限制出境，在徵信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。 3.3被執行人為單位的，可以對其法定代表人、主要負責人或者影響債務履行的直接責任人員限制出境。 3.4中國公民有未了結的民事案件，人民法院決定不準出境的，不準出境。《最高人民法院關於限制被執行人高消費的若干規定》（法釋[2015]17號）第1條被執行人未按執行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務的，人民法院可以採取限制消費措施，限制其高消費及非生活或者經營必需的有關消費。納入失信被執行人名單的被執行人，人民法院應當對其採取限制消費措施。第2條人民法院決定採取限制消費措施時，應當考慮被執行人是否有消極履行、規避執行或者抗拒執行的行為以及被執行人的履行能力等因素。第3條被執行人為自然人的，被採取限制消費措施後，不得有以下高消費及非生活和工作必需的消費行為： (一)乘坐交通工具時，選擇飛機、列車軟卧、輪船二等以上艙位； (二)在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費； (三)購買不動產或者新建、擴建、高檔裝修房屋； (四)租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公； (五)購買非經營必需車輛； (六)旅遊、度假； (七)子女就讀高收費私立學校； (八)支付高額保費購買保險理財產品； (九)乘坐G字頭動車組列車全部座位、其他動車組列車一等以上座位等其他非生活和工作必需的消費行為。被執行人為單位的，被採取限制消費措施後，被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人不得實施前款規定的行為。因私消費以個人財產實施前款規定行為的，可以向執行法院提出申請。執行法院審查屬實的，應予准許。

綜上，法定代表人若存在上述情形，可能被納入失信名單、限制高消費及限制出入境。

四、法定代表人可能承擔的刑事責任

我國《刑法》規定的某些罪名中，除了對單位進行處罰外，還可能追究「直接負責的主管人員和其他直接責任人」的刑事責任。而對於上述「直接負責的主管人員」的具體範圍，雖然法律未明確規定，但是司法實踐通常均將法定代表人認定屬於單位「直接負責的主管人員」，並據此判定法定代表人對公司的行為亦應承擔刑事責任。

【法律依據】

【單位犯生產、銷售偽劣商品罪的處罰規定】單位犯本節第一百四十條至第一百四十八條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規定處罰。等等（具體參見刑法）

五、公司法定代表人如何防範法律風險

1、法定代表人自身不斷學習相關法律條文，並及時與法律顧問、律師溝通，增強自身的法律意識；

2、在公司章程、股東協議中增加相關免責條款，防範風險。如：「公司的董事、董事長、法定代表人無需對在董事會和公司章程規定的其職責範圍內的任何行為承擔個人法律責任，除非其行為構成營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益。若發生任何因與公司經營有關的針對董事、董事長、法定代表人個人的索賠，董事、董事長、法定代表人因上述索賠而受到損失，公司應對其損失予以賠償，並補償其合理的律師費及其他開支和費用。」

3、公司法定代表人對於違反法律、行政法規或者公司章程的行為，應提出明確異議並記載於相關會議記錄。公司的重大經營活動應由股東會或董事會決議決策，對於董事會集體決策的事宜，除非違反法律、法規或公司章程的規定，即視為公司的決策，法定代表人無需承擔責任。同時，對於違反法律、行政法規或公司章程的事項，應明確提出異議，並記載於相應的會議記錄，以避免風險。

五、法定代表人的變更。

企業法人申請辦理法定代表人變更登記，應當向原企業登記機關提交下列文件：對企業原法定代表人的免職文件；對企業新任法定代表人的任職文件；由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。

結語：

本文簡要闡述了公司法定代表人的任職、變更、法律風險以及防範的基本原則。在實踐中，如何架構法定代表人的法律風險防範機制需要結合公司的具體情況。任何法律風險防範制度的架構，都不能使故意違反法律、惡意損害公司利益的法定代表人免於法律的制裁。法律風險的規避，主要是需要依照法律及公司章程的規定辦事，盡責的維護公司的利益，公司利益的最大化才是法定代表人的利益最大化！