違法建築及其區分原則

在征地拆遷補償當中，我們更看重的是違法建築而不是合法建築。合法建築按照法律規定的程序以及條件進行補償即可，一般不會發生什麼爭議。而違法建築則大不一樣，要麼一無所獲，要麼照常賠償，中間的彈性太大，而且往往依賴於當事人及其維權律師的據理力爭。正如北京吳少博律師事務所主任吳少博律師所說，對於違法建築，拆遷方不會主動去審查你的建築是否存在特殊情況，是否可以按照合法建築的標準進行補償。一來他們並沒有這麼多的精力，二來他們也並不願意做這種吃力不討好的事情。因此，當事人及其律師就要主動出擊，為違法建築爭取儘可能多的利益。今天，我們就圍繞違法建築來談幾個與其密切相關的問題。

首先，什麼是違法建築？我國《房地產管理法》《土地管理法》《城鄉規劃法》等法律、行政法規並未對違法建築的概念作出明確的規定。但是上述法律法規中，關於建造房屋、廠房等建築物的程序要求，卻多有涉及。如《城鄉規劃法》第三十六條規定：「按照國家規定需要有關部門批准或者核准的建設項目，以劃撥方式提供國有土地使用權的，建設單位在報送有關部門批准或者核准前，應當向城鄉規劃主管部門申請核發選址意見書。」第三十七條規定：「在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，經有關部門批准、核准、備案後，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的範圍，核發建設用地規劃許可證。建設單位在取得建設用地規劃許可證後，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批後，由土地主管部門劃撥土地。」《土地管理法》第十一條規定：「農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權。農民集體所有的土地依法用於非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權。」《國有徵補條例》第二十四條第二款規定：「市、縣級人民政府作出房屋徵收決定前，應當組織有關部門依法對徵收範圍內未經登記的建築進行調查、認定和處理。對認定為合法建築和未超過批准期限的臨時建築的，應當給予補償；對認定為違法建築和超過批准期限的臨時建築的，不予補償。」上述這些對建築物進行明確規制的法律規範並不在少數。既然法律法規並沒有給違法建築下一個明確、可操作的定義，那麼按照上述規則進行判斷就是法律運行的應有邏輯。也就是說，違反了上述任何一條規定，都有可能構成違法建築。實踐中也是這樣操作的。

其次，在被認定為違法建築之後，就要面臨兩個問題，認定是否正確？是否不應補償？這是兩個不同的問題。我們先來談第一個。這一問題實際上並不複雜，其是一個事實問題。例如，規劃部門以相對人未申領規劃許可證而認定建築違法。對此，若相對人已經申領了規劃許可證，行政機關進行了錯誤認定，或者相對人曾經履行過申領規劃許可證的義務，但由於政府部門的過錯導致自己未獲得該證，在這些情況下，建築形式上的違法性並不能歸因於相對人，政府不能作出建築違法的認定。而在那些由於相對人疏於履行法律義務的情況下，違法建築的認定並不存在法律與事實上的瑕疵，此時是不是就沒有迴旋的餘地了呢？吳少博律師介紹，這裡幾乎是被拆遷人的維權意識盲區。面對複雜冗長的審批程序，確實有不少被拆遷人或有意或大意而沒去履行相關手續。而這些違法行為被政府查出後，被拆遷人似乎覺得理虧，只是悔不當初，並沒有意識到可以嘗試去爭取一些權益。那麼，即使確實是違法建築，是不是一定就不予補償呢？答案是否定的。《城鄉規劃法》第六十四條規定：「未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款。」換言之，違法建築並不是一錘定音、生而帶有原罪的，其還可以根據實際情況加以補正，升級為合法建築。當然，什麼是「尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響」，什麼又是「不能拆除」，實踐中常常結合房屋違法程度，是否妨礙公共利益等因素進行綜合考量，其中摻雜著政府部門較多的自由裁量權。被拆遷人方面在這種情況下最好是尋求專業征地拆遷律師的幫助，這樣才能較為準確地判斷違法建築的實際狀況。

如果情況進一步惡化，也即，建築確實違法，並不能進行補正，這時候我們還可以怎麼辦呢？這裡筆者有必要引入一個概念，即違法建築區分原則。概言之，違法建築區分原則是指建築物整體與建築物構成的建築材料在法律上應當進行分離。相對人對前者應當享有合法的佔有，對後者則應當享有完整的所有權。下面，筆者將對上述概念予以簡明的闡釋。首先要回答的問題是，相對人對違法建造的房屋能不能取得所有權？筆者的回答是否定的。《物權法》第三十條對此作了相關規定：「因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力」。易言之，除了買賣等法律行為之外，事實行為也可以創設物權。但該條明確規定建造行為必須「合法」，才能不經物權登記而根據法律的規定直接取得物權。因而，該條並不能適用於違法建築情形。而且，若肯認相對人對違法建築仍享有所有權，就代表相對人可以自由處分該建築物，這顯然不符合立法宗旨。那麼，法律是不是對違法建築不加任何保護呢？從法理來看並非如此。儘管對於「佔有」是一種權利還是一種事實狀態，學界仍有爭論，但可以肯定的是，作為物權法的專節內容，佔有是受法律保護的。並且這種保護是一種形式保護，並不考慮佔有物或佔有來源是否合法。事實上，即使是偷竊而來的物，只要事實上為行竊人公開、和平的佔有，他人亦不能加以剝奪。這是從維護社會交易安全和社會秩序角度出發作出的立法安排。所以，即使是違法建築，相對人仍然享有占有權益，他人不能擅自加以干涉。這對行政機關就提出了要求。即使面對違法建築，拆遷人也不能隨意進行處理，更不能違法進行強拆，而應當按照法律程序有步驟地進行處置，這樣才不至於侵犯相對人對於違法建築的佔有利益。另一方面，相對人對構成建築的建築材料，則享有完整充分的所有權。我們可以進行這樣簡單的推理，若建築材料並沒有進行結合，只是堆放在一起，那麼，這些建築材料無疑沒有任何瑕疵，權利歸屬也很分明。但當他們結合在一起成為建築物時，由於價值的極大增值性以及不可移動性（即對公共利益具有妨害之虞），法律開始對他們進行規制，對不符合條件的建築物進行違法認定。但是這一違法究竟源於建築材料，還是源於「材料之結合」這一事實呢？答案顯然是後者。因為正因為建築材料進行了結合，其才由動產演變為不動產，其價值才得到極大提升，法律才有必要進行規制。這也解釋了對於違法建築，政府為什麼在強拆之前會允許相對人主動拆除並自行處理建築材料，為什麼政府強拆損毀了建築材料要進行賠償。由此推之，雖然相對人對違法建築物只享有佔有的利益，但對建築材料，無論建築物是否拆除，其都可以為完全的處分，以其為標的物訂立的合同並無效力瑕疵，應當完全有效。

推薦閱讀：