中國傳統法律文化概述
中國傳統法律文化概述
中國有著豐富的傳統法律文化，這些傳統法律文化與當代中國的社會環境存在著激烈的衝突。構造法治社會，需要實現傳統法律文化的現代轉換。本文從思想觀念和法律制度兩方面入手，闡述了如何實現傳統法律文化的現代轉換，並提出了一些在現代轉換過程中應注意的問題。
中國是世界四大文明古國之一，具有五千多年的文明。中國的法律文化自古有之，源遠流長，博大精深。它不僅影響中華民族數千年，還走出國門，對亞洲周邊國家產生了深刻地影響，在世界法律文化史上佔有重要地位。在當代中國，建設有中國特色的社會主義法治國家，迫切需要對法律文化的借鑒與研究，來構造我們的法治社會。我們不僅要借鑒與研究西方的一些法律文化，還要借鑒與研究我們祖先的遺產——中國傳統法律文化。中國傳統法律文化是一座巨大的思想寶庫，對它的態度應持一分為二的觀點，「取其精華，棄其糟粕」，把那些積極向上的東西融入到當代中國法律文化中來，以實現中國傳統法律文化的現代轉換，為建設社會主義法治國家服務。
第一節 中國傳統法律文化簡述與衝突
「中國法律文化的發祥期可以溯源到我國原始社會的堯舜禹時代。」③它歷經數千年的發展，內容博大精深，具有鮮明的中華民族的特色。法律調整社會關係的廣泛性決定了法律文化涉及範圍的廣泛性。要想系統地闡述中國傳統法律文化並非一篇文章所能涵蓋，更不是本文作者所能勝任的。因此，本文僅從中國傳統法律文化中擇其重點，加以論述。
一、中國傳統法律文化簡述
（一） 工具主義的法律文化
法律是什麼？在中國古代社會，人們一直把法律看成是鎮壓老百姓的工具，而「法即刑」這一思想是促成這種觀念形成與加強的一個重要原因。因此，當時的人們對法律產生了一種畏懼感，厭惡它，排斥它。每當遇到糾紛與衝突時，古代百姓也不願意用法律的武器來維護自己的權益。從社會整體上來說，「無訟」便成了一種最佳的社會狀態，而且，「無訟即德」。這樣的一種觀念使廣大老百姓不願或不敢用法律來維護自身的權益，進而導致中國古代社會權利意識的普遍淡薄。
（二）「德主刑輔」的法律文化
在中國古代社會，儒家的法律思想一直佔據著統治地位。「自漢武帝獨尊儒術以來，儒家法律思想是在『德主刑輔』，『明刑弼教』和『出禮入刑』等原則下實行儒法合流的。」①這種法律思想強調道德教化作用為主,法律強製為輔,主張「禮治」、「德治」、「人治」，從而輕視了法律的作用。正是受這種法律思想的影響，中國古代社會長期處於一種專制的狀態。
（三）「重義輕利」的法律文化
義與利，何為重？這是中國古代思想史中長期爭論的一個問題。雖然有不少的門派主張「重利輕義」，如法家，但畢竟在中國古代社會漫長的歷史發展中，儒家一直佔據著統治地位，儒家對此問題的主張是「重義輕利」，對後世影響深遠。眾所周知，中國古代社會是一個農業社會，經濟極為落後，以農為本成了社會成員生存的必要條件。儒派人物和古代統治者認識到這一社會環境後，推行了重農抑商的政策，使商業部門和商人階層受到了一定的限制和打擊。商人階層「追利」的思想受到唾棄，由此，「輕利」的價值觀逐漸形成。如前所述，儒家「德主刑輔」的法律思想，又促成了「重義」 價值觀的形成。這樣，「重義輕利」就成了中國傳統法律文化的一部分。
二、中國傳統法律文化的衝突
社會發展的浪潮不斷向前，已由古代社會發展到了現代社會。在這一過程中，社會的政治、經濟和文化等領域發生了翻天覆地的變化，今日的社會環境已不同於古代社會，而根植於古代社會環境的傳統法律文化與當今的社會環境發生了激烈的衝突，具體表現為：
首先，當代中國開始注重對人權的保護，廣大老百姓的權利意識也逐漸覺醒，越來越多的人用法律的武器來維護自己的權益。這種社會現實與古代社會用法律來治民踐踏人權的工具主義觀念顯然是水火不相容的。
其次，當代中國民主政治建設進一步發展，實行依法治國，民主與法治觀念逐漸深入人心。這勢必與古代專制社會產生的重視道德教化的法律文化發生激烈的衝突。
第三，當代中國實行社會主義市場經濟，鼓勵一部分人通過誠實勞動、合法經營先富起來。這又與古代社會「輕利」的法律觀念發生了激烈的衝突。唯物辯證法認為，矛盾是事物向前發展的動力。因此，社會衝突，更進一步說，根植於古代社會環境的傳統法律文化與當今社會環境的衝突，亦能推動社會的向前發展，實現社會的現代化。但是，這種推動作用的發揮並不是消極被動的，還需要人的行為去主動調整，把「衝突」逐漸調整為「適應」，從而實現這種推動作用。否則，不僅會延緩社會現代化的進程，還可能會阻礙社會的向前發展。因此，必須調整衝突，使法律文化與現代社會相適應，以實現中國傳統法律文化的現代轉換。
第二節 中國傳統法律文化對建設法治國家的借鑒意義
一個國家或是民族的法律文化，一般是指這個國家或民族在一定歷史時期內積澱下來的法律價值觀，以及將這種價值觀予以社會化的方法。所謂傳統法律文化，就是指的那些能夠穿越歷史時空，超脫於經濟基礎，至今仍對社會法制產生重大影響的那部分法律文化。本文就是在當前我國「依法治國」的大背景下，運用歷史的研究方法，試圖通過對歷史上主流的法律觀念和法律文化的解讀，尋求對我國法治建設的一點啟示。最後，筆者得出結論：還原歷史，尊重歷史，傳統法律文化對我國的現代法制建設仍具有借鑒意義。
美國法學家弗里德曼有句名言：「法典背後有強大的思想運動」，這句話非常精闢地道出了思想對法律制度的創製及實現所具有的重要價值。所以「法律問題從一開始就明顯不僅是法律問題，同時也是……文化問題」。實行法治必須營造相應的法律文化，進行法治轉型也必須有相應的法律文化背景作為思想保障。
我國是有著幾千年文明史的泱泱古國，中國人民在長期的法律實踐中積澱下來的法律價值觀、法律設施、法律規範，從夏商西周時起，直至清末，承前啟後，不絕於縷，形成獨具特色的中國傳統法律文化。古人留給我們的承載著幾千年智慧的傳統法律文化，是我們應該充分吸收借鑒的寶貴財富。當然，其作為自然經濟附屬品，優劣並存，這就需要我們在借鑒的同時，堅持批判地繼承。 在回顧歷史中的法律思想的同時，探究其對我國目前法治建設的影響。
一、禮法結合，用道德準則來統率法律
重家族、重血緣、重倫理，這是中國文化的固有特徵。幾千年的農耕社會，塑造了中國傳統法律「依倫理而輕重其刑」的性格特徵。在古代社會，君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、尊卑、貴賤、上下，存在著巨大的社會差別。在法律上，同樣一種行為，由不同的主體實行，或是施加於不同的對象，其法律後果是截然不同的。自西周確立的以血緣關係為基礎的宗法制度，經封建社會儒家的發揮，「親屬相容隱」已經成為法律上的基本原則。歷代統治者基於統治需要，提倡「德主刑輔」、「以德去刑」。道德因為附加了刑罰而具有法律的性質，而究其內容，它所強調的又是人心而非行為。統治者自覺不自覺地用刑罰的手段強迫人們行善，剝奪了人們選擇惡的自由。正如黑格爾所說：「在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務或者規則。……在中國道德是一樁政治的事務，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持。」正是這樣強烈地重視道德，使道德變得跟法律一樣權威，一樣不可侵犯，甚至用法律去執行道德，結果只能使人們更多注意逃避法律的他律而忽視了道德的自律，最終磨滅了人們的道德意識。
道德法律化，或是法律道德化，使法律的調整範圍模糊不清，給現實執法帶來了困難，也給了執法者任刑枉法的空隙。同時，法律過多介入道德的領域，也是對人們自由的侵犯。我們現在的立法者應該引以為戒，防止類似現象再度發生。但與此同時，我們還要注意到倫理道德在我國現實社會中的巨大力量，在立法時應適當考慮道德的因素，藉助道德的力量使群眾自覺守法。依法治國與以德治國有機結合，兩手都要抓，兩手都要硬。
二、個人權利觀念的缺失，泛刑罰的終極目的是「無訟」
自禮法誕生之日起，由於統治者有意識地宣傳，禮的觀念就像血液一樣滲入每個中國人的靈魂深處。這裡的禮其實是一種建立在血親關係之上的無所不包的行為規則和行為儀節的體系。這種性質，就註定了在禮中是沒有「個人」這個概念的。沒有個人，也就沒有個人權利這種東西。現代人也許很難設想一個完全不講權利的社會，但是這樣一個社會不僅在歷史上真實存在過，而且不乏文化上的合理依據。它強調絕對的和諧，強調人與人，人與自然乃至整個宇宙之間的恰和無間。李約瑟先生也發現古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，並將此視為一切人類關係的理想。於是，人與人之間發生糾紛，甚至訴諸法律，即爭訟，被認為是絕對的壞事。在古人眼裡，爭訟本身就缺乏道德的正當性，法律不是為人們滿足私利提供合法的渠道，而是儘可能地抑制人們的私慾，最終達到使民不爭的目的，因此，是實現德化的手段。所以法律是「必要的邪惡」。「邪惡」是相對於理想而言，「必要」則純由現實立論。無訟的思想，不僅是提倡「禮治」、「德治」的儒家心目中法律實施的最高境界，就連提倡「法治」的法家，也主張「以法去刑」，藉助刑的手段去實現和諧的無訟世界。
這樣的傳統觀念，使公民的民主法治意識淡漠，遇到紛爭一般不願主動尋求法律的幫助，以為「一年官司十年仇」，因而更多地傾向於自力救濟，但往往會導致更大的糾紛。與此同時，我們應該看到問題的另一面，即古人為了追求和諧而對教化、調解的重視。通過教化，把糾紛熄滅於萌芽狀態；通過調解，使解決糾紛的成本降到最低。我們今天的法治建設也應意識到，法律並不是解決問題的唯一手段，甚至有時也不是最有效的手段。在解決社會問題，尤其是民事糾紛時，法制工作者，各級領導應多角度尋求解決問題的辦法，尊重人群中普遍存在的因懼怕法律而疏遠訴訟的消極法律心態，運用必要的調解手段，達到利益最大化，實現最佳的社會效果。
三、「有治人，無治法」的人治主義思想
縱觀中國千年的法制傳統，除了秦朝時法家的「法治」思想處於統治地位，大多時候都是法律化了的儒家「人治」思想居於主導。儒家認為國家的治亂，全繫於當權者是否賢明，而不在於法律制度的好壞和有無。孔子提倡「為政在人」，這裡的人，孔子認為絕不是一般的人，而像堯、舜、禹、湯、文、武之類的大人物才有資格「為政」。只有由這樣的聖賢君主來制禮作樂，才可以「勝殘去殺」，社會才會太平，才能使「近者悅，遠者來」 這種觀點的主要弊端就是片面誇大當權者的個人作用，貶低法律的作用，當權者凌駕於法律之上。封建君主龍飛九五，口含天憲，出言為法，並且法效高於制定法。到封建社會後期，敕、例能代律、破律，王言成為最高的法律。統治者之所以能濫用職權、獨斷專行，「人治」的說教不能不說是一種理論依據。
我們今天要依法治國，要建設法制社會，當然不能依領導人的好惡處理問題，領導人更不能有特殊的權利，凌駕法律之上，言大於法。「人治」理論中那種把國家的治亂、政事的興衰全部維繫在是否有
現在我們反思這些歷史上的東西，是因為只有那些與民族習慣相聯，並且建立在民眾普遍的法的觀念之上的法律才是真正有效的。法的觀念是被塑造出來的，它不能夠超出它所置身其中的文化的界限。我國的傳統法律文化，其目的和結構本身與今天的法制建設完全不同，但其中的合理成分也是很值得我們通過不斷的法律實踐去甄別並借鑒吸收的。在法制現代化的建設中，應取傳統之精華，去其糟粕，這句話說來容易，但真正做到還需要我們長期不懈的努力。
第三節 中國傳統法律文化的現代轉換
一、中國傳統法律文化的現代轉換簡述
毛澤東同志說：「一定的文化是一定社會的政治和經濟在觀念形態上的反映。」「一定形態的政治和經濟是首先決定那一定形態的文化的；然後，那一定形態的文化又才給予影響和作用於一定形態的政治和經濟」。①法律文化亦是如此。法律文化不僅能傳承法律知識，還能教化人民，即人民創造了法律文化，法律文化又塑造了人民。江澤民同志在黨的十五大報告中指出，全黨和全國人民必須從社會主義事業興旺發達和民族振興的高度，充分認識文化建設的重要性和迫切性。這裡所說的「文化建設」理應包括法律文化的建設。因此，在法治國家建設的道路上，法律文化的建設是個極其重要的方面。如前所述，當代中國的社會環境已不同於古代社會，發生了巨大的變化。但是，這種社會環境仍不是完全的法治社會，這種社會環境下的法律文化也不是現代的法律文化，有時還不失傳統的色彩。這些仍會延緩或阻礙法治國家的進程。因此，當代中國雖然在法治建設上取得了一系列的成就，但它仍存在著一個傳統法律文化的現代轉換問題。如何實現中國傳統法律文化的現代轉換？總體來說，應當從兩方面入手，即一為思想觀念，二為法律制度。
（一） 思想觀念方面
這主要是要增強公民的法律意識，使法治觀念進一步深入人心，以得到人民的支持與擁護，具體體現在以下兩個方面：
其一，要增強公民的守法意識。 近年來，由於社會、經濟、政治和文化秩序的更替與重構，社會結構發生了深刻的變化，違法犯罪現象日益增多，對社會的穩定與發展構成了嚴重的威脅，這些與公民的守法意識有關。如果一個國家的法律得到了良好的遵守，那麼這個國家就會趨於穩定和發展；相反，如果一個國家的法律遭到了粗暴的踐踏，那麼這個國家就會趨於動蕩和停滯。國家機關工作人員和普通老百姓都必須嚴格遵守法律和法規，這樣，法律和法規的作用才能發揮，才不會變成一紙空文，社會才會穩定與發展。
其二，要增強公民的用法意識。 當代中國公民的用法意識雖然比過去要強得多，但受傳統法律文化的影響，權利意識仍比較淡薄，有時仍羞於言利。遇到糾紛與衝突，盡量把大事化小，把小事化了，不到萬不得已不會訴諸法律，「無訟即德」的觀念在一定程度上仍影響著人們。知識分子下海經商，為了與只知賺錢而沒什麼文化的普通商人區別開來，便打出了「儒商」的招牌。這些都反映了當代中國公民用法意識的狀況。「權利是法的內核，沒有對權利的要求，就激不起對法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。」②因此，要進一步提高公民的權利意識，敢於言利，從而增強廣大公民的用法意識。 法治宣傳教育是增強公民法律意識的重要途徑。開展法治宣傳教育的形式多種多樣，如法學課程教育，利用廣播、電視、報刊、網路等媒體的教育，公開審判等等。總之，要調動一切積極因素，大力開展法治宣傳教育活動。
（二）法律制度方面
建設法治國家，制度建設是根本，是關鍵，是鞏固法律文化優秀成果和實現法律文化現代化的重要手段。沒有完備和完善的法律制度，不僅難以繼承傳統法律文化的優秀成果，還難以實現法律文化的創新。要實現中國傳統法律文化的現代轉換，法律制度建設是個極其重要的方面。法律制度建設有兩個基本要求，那就是完備和完善。完備是量的要求，完善是質的要求，二者皆具，則實現了質與量的統一。建設現代法律制度，實現傳統法律文化的現代轉換，必須從以下三個方面入手：
其一，完備和完善立法制度，健全法律體系。 在古代社會，立法者主要是個人，如君主立法。他們制定的法律並不體現人民的意志，有些甚至還是反動的。由於古代社會所要調整的社會關係並不複雜，所以從法律體系角度來看，主要是以刑為主，諸法合體。而在現代社會，隨著民主政治的發展和市場經濟的推進，人民成了真正的立法者，根據《立法法》通過立法機關行使立法權；社會關係日趨複雜，傳統的法律部門已不能涵蓋，新的法律部門不斷湧現，並出現了一些難以用現有法律部門來歸屬的法律。當前，要根據社會關係的發展變化制定一些與之相適應的法律法規，如《反壟斷法》、《物權法》、《電子商務法》等，進一步健全我國的法律體系，做到有法可依。
其二，完備和完善司法制度，保證司法公正。 在古代社會，司法制度雖然存在，但它既不完備，也不完善，具有強烈的行政性和功利性的色彩，司法腐敗現象十分嚴重。於是，人們便祈盼好官，稱頌清官，包拯便是這樣一個典型。包拯之類的清官為民做主，為民伸冤，的確是人民的幸福，但卻是制度的悲哀。在現代社會，我們並不能指望像包青天這樣拍案驚奇的人物，但我們卻需要一整套完備和完善的司法制度，防治司法腐敗，使一些貪官污吏望法生畏，望法卻步。如何完備和完善司法制度？主要是要使司法機關真正獨立，不能再依附於行政機關，嚴禁其進行經商活動，保持司法隊伍的純潔性，敢於接受監督，最終實現司法公正。
其三，完備和完善監督制度，實現監督有效。 法律監督制度自古就有，早在西周就有了監察機構的設置。古代的法律監督制度具有從屬皇權、機構發達等特點。但是，古代社會大量腐敗現象的存在則證明了這種監督制度並未真正起到有效的作用，實效性並不理想。在現代社會，民主與法治建設若想進一步深入，法律監督制度則顯得日益突出。我們不僅應該要完備和完善法律監督制度，還要在制度的實效性上下工夫，真正做到法律監督切實有效。這裡有一個問題需要著重指出，在當代中國，加強憲法監督，建立違憲審查制顯得勢在必行。憲法的地位雖然與其它法律不同，但它畢竟是法。既然是法律，就存在一個監督與責任的問題。然而，當代中國憲法監督的力量卻很薄弱，對於違憲現象並不能追究憲法責任，進行憲法制裁，有的學者甚至還明確提出憲法具有不具體的懲罰性。筆者認為，這一提法雖符合當代中國的現實，但在理論上卻不夠科學。憲法雖然帶有很強的政治色彩，但它畢竟是法。既然是法，就存在監督、責任與制裁等一系列相關問題。違憲就是違法，違憲就要負責，違憲就要制裁。無論是所謂的惡性違憲，還是所謂的良性違憲，都必須要實現這一點，否則，對構造一個法治社會來說是極為不利的，因此，當代中國需要違憲審查。制度是法治社會的INTERNET。任何一種社會邪惡都來源於制度的缺陷，但任何一種社會邪惡的懲治還得靠制度。實現傳統法律文化的現代轉換仍需要制度的保證。制度也是一種資源，傳統法律文化的現代轉換正是利用這種資源作為燃料產生推進力的結果。
二、中國傳統法律文化現代轉換應注意的問題
（一） 法律文化的現代化與西方化
英法美等西方資本主義國家有著發達的近代法律發展史，並在世界法制史上最早開始了法律現代化的進程。在幾百年的近代法律發展史上，這些國家積累了豐富的優秀法律文化成果。這些優秀法律文化成果是全人類的財富，可供其它國家借鑒與吸收。當代中國正在構建現代化的法治社會，但決不意味著法律文化的現代化等同於法律文化的西方化，決不意味著要把中國傳統法律文化轉換成西方的法律文化。中國和西方有著不同的文明，不同的歷史傳統和政治制度，不同的國民心理素質，因而具有不同的社會環境。如果強行地將西方的法律文化完全嫁接到中國的土壤上，勢必會引起中國法治建設的畸形。中國法律文化的現代化可能含有西方化的因素，但這些因素並不構成其全部，剩下的還有一部分是優秀傳統法律文化成果。換言之，西方化會影響中國法律文化的現代化，但它不會完全取代。因此，中國傳統法律文化的現代轉換並不等同於西方化。
（二） 法律文化的現代化與國際化
戰後，隨著政治、經濟等領域區域集團化和全球一體化的發展，特別是國家與國家之間經貿關係、科技和文化合作與交往的不斷增長，許多國家間的法律不斷靠攏，逐漸趨同①，並形成了一條國際軌道。因此，各國在進行法治現代化建設的同時也越來越注重法治的國際化。中國是世界上最大的發展中國家，其法律文化的發展理應受到國際社會的關注。世界需要中國步入國際法律軌道，中國也需要世界將其納入軌道。因此，在實現中國傳統法律文化現代轉換的過程中，也應注重法律文化的國際化，以完善自身。關於這一點在民商法、經濟法和環境法等領域顯得尤為突出。這裡還有一點需要指出，在實現法律文化現代化和國際化的過程中，決不允許其它國家以法律國際化為借口或理由干涉我國內政，侵犯我國主權。法律文化的國際化應堅持求同存異的原則，各國應相互尊重，相互理解，以謀求法律文化的共同現代化。
（三） 法律文化的現代化與道德文化
從社會控制的角度而言，法律與道德都是社會控制的手段，對人類社會的行為起規範作用。在調控社會方面，二者需要緊密結合，孤立的法律手段或道德手段都難以較好地調控社會。因此，在推行法治的同時，也應配套地加強思想道德建設，實現社會的穩定與發展。實現中國傳統法律文化的現代轉換，建設法治國家，其終極目的仍是要實現社會的穩定與發展，因而在法律文化現代化的過程中也應注重道德文化建設。道德文化建設搞得好，不得了——會加速法律文化的現代化；道德文化建設搞不好，了不得——會延緩甚至阻礙法律文化的現代化。為此，黨中央提出了「以德治國」的方略。「以德治國」的方略是一種全新的思路，筆者認為有如下幾點需要注意：其一，「以德治國」並不意味著德治要取代法治。法律與道德都很重要，二者不可偏廢。既不能像資本主義社會那樣重法律而輕道德，也不能像中國古代社會那樣輕法律而重道德，道德與法律要並重，要並舉，這樣才有利於社會的穩定與發展。其二，要注意德治在中國社會的特殊性。中國是一個具有「德治」傳統的國家，這種「德治」是舊道德之治，結果導致了人治和專制。而「以德治國」中「德」的內涵是與舊道德存在本質區別的新道德，這種新道德之治在理論上是不會導致人治的。但是也應當看到，雖然新舊道德之間存在本質區別，但舊道德之治的傳統所具有的人治傾向性可能在現實上會影響新道德之治。其三，要完善德治的可操作性。什麼是道德？很少有人能給出一個十分具體和明確的答案。這是因為從舊道德到新道德轉變過程中可以看出道德具有時代性，不同的時代有不同的道德；就是在同一時代，某些行為是否違背道德還存在著爭議。因此，推行「以德治國」必須要進一步完善其可操作性。
中國傳統法律文化的現代轉換是一個系統工程，需要方方面面的配套，配套的各個方面又要相互協調。中國傳統法律文化的現代轉換，實現法律文化的現代化，不僅是社會主義文化建設的需要，還是建設有中國特色社會主義法治國家的重要步驟和迫切要求。
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