刑法案例教學資料：刑法疑難案例彙編(二）

第十二章 罪數形態【】本案應認定一罪還是數罪作者：郭 婕 陳慶涵  發布時間：2007-06-05 09:23:36案情2006年11月4日，林某因瑣事受到嫂嫂言語的責備，當晚就開始想殺死哥哥的兒子鄭某予以報復。但林某想到殺人要償命，如果自己償命，其母親生活將無著落，遂預謀綁架鄭某將其殺死後，再謊稱人質在手向其哥嫂索要7萬元，以供母親生活。7日上午7時20分許，林某在一小吃店門口等到了來學校上課的鄭某，騙說要帶其去拿東西，用摩托車將鄭某載至一荒廢的果林處，將其殺害。之後，林某打電話給其哥哥，騙說鄭某在其手上，要7萬元來贖人。8日案發，林某被抓獲。分歧本案在審理過程中，對被告人林某是犯一罪還是數罪，持有不同看法，主要存在以下兩種意見：第一種意見認為，林某的行為構成一罪，即構成綁架罪。理由是：林某是在將鄭某綁架後將其殺害的，根據刑法第二百三十九條關於「綁架罪」的規定，在綁架罪中又故意殺人的，仍應認定綁架罪，只不過在量刑時適用死刑。綁架罪在客觀方面只需單一的綁架行為即構成，至於綁架後是否勒索到財物，則在所不問，只是在量刑時予以考慮。第二種意見認為，林某的行為構成數罪，即故意殺人罪和敲詐勒索罪（未遂），應實行數罪併罰。評析筆者同意第二種意見，其主要理由如下：第一，從罪數的本質來看，先要明確什麼是一罪，什麼是數罪。所謂一罪，就是行為人以一個犯罪故意，實施一個犯罪行為，造成一個危害後果，觸犯一個罪名，符合一個犯罪構成要件。所謂數罪，就是犯罪人以兩個以上的故意，實施數個犯罪行為，造成數個危害結果，觸犯數個罪名，符合數個犯罪構成要件。很明顯，本案中林某以兩個故意，實施兩個犯罪行為，造成了兩個危害結果，觸犯了兩個罪名，符合數個犯罪的要件構成。第二，從刑法關於綁架罪中「殺害被綁架人」的規定來看，是指在劫持被綁架人後，由於勒索財物或者其他目的沒有實現以及其他原因，故意將被綁架人殺害的行為，包括綁架行為實施後在勒索財物之前殺害被綁架人、因勒索財物不成殺害被綁架人以及在勒索到財物之後又出於滅口而殺害被綁架人等幾種情形。由此可見，「殺害被綁架人」是出於勒索財物為目的而進行綁架再殺人的雙重行為，即在實施綁架行為後再進行殺人行為。本案中，林某主觀上是以殺害鄭某為目的，爾後再勒索財物，因此，並不符合綁架罪的相關規定。第三，本案如何定性，應結合案件的發展過程，具體問題具體分析。司法實踐中，故意犯罪的犯罪構成的產生過程，表現為主體在犯罪意識支配下，明確犯罪目的，制定犯罪計劃，尋找犯罪工具，實施犯罪，造成危害結果的過程。從本案林某的犯罪過程來分析：首先，林某因與嫂嫂之間的矛盾產生了殺人的想法，雖考慮到自己殺人償命後母親無人撫養，要為其敲詐一筆錢，但殺人之犯意始終沒有動搖，而且這也是林某實施犯罪行為的最終目的。因此，林某是在將鄭某殺害後才向其哥哥進行勒索，這就完全具備了故意殺人罪一個獨立的犯罪構成。林某在將鄭某殺害後，向其哥哥謊稱鄭某在其手上，勒索錢財，屬於另外一個犯罪的故意。行為人前後行為所針對的犯罪對象、所侵害的法益均不相同，因此，林某的行為不是觸犯了一罪，而是觸犯了數罪，應數罪併罰。  　　（作者單位：福建省三明市中級人民法院  廣東省深圳市寶安區人民法院）編 後 編者傾向認為林某的行為應認定為一罪，即綁架罪。因為綁架罪在主觀方面的故意屬於概括的故意，既包括勒索財物的故意，也包括殺害「人質」的故意。這種概括故意的犯罪只要求行為人對犯罪的事實有概括的認識就可構成，至於在勒索財物以前還是在勒索財物以後將「人質」殺害，並不影響犯罪性質的認定。所以，不能以行為人勒索財物前後殺害「人質」作為認定一罪與數罪的標準。【】敲詐不成就縱火——本案應定一罪還是數罪作者：趙正國 劉建梓  發布時間：2006-06-07 08:28:42案情2004年8月14日、15日，劉某、宋某預謀後準備了手機、銀行卡等物品，先後多次給鄭州市一家醫院打電話進行恐嚇、威脅，欲敲詐該醫院人民幣30 萬元。在敲詐未果的情況下，兩人再次預謀由宋某購買汽油，於9月2日22時30分許來到該醫院幹部病房記賬辦公室，將汽油倒入房間，劉某點燃汽油，致空調、桌子等物被燒毀。分歧在本案審理過程中，對被告人劉某、宋某的行為在定罪上存在著爭議，主要是應認定為數罪（敲詐勒索未遂、放火罪）還是一罪（放火罪）。前一種觀點的主要理由是，被告人先是實施了敲詐醫院30萬元的行為，雖敲詐未果，也符合敲詐勒索罪（未遂）的構成要件；後到醫院的幹部病房記賬辦公室縱火的行為，符合放火罪的構成要件。上述是兩個相互獨立而完整的行為，故應認定為敲詐勒索罪（未遂）與放火罪，應數罪併罰。評析筆者認為，本案應認定為一罪即放火罪，理由是：本案被告人的敲詐勒索行為與放火行為之間存在著刑法理論上的牽連關係。在主觀上，被告人實施此兩個行為均是以非法取得財物為目的，放火行為雖在敲詐勒索未果的情況下所實施，動機存在報復、進一步恐嚇、威脅、敲詐等多種因素，但仍應包含在總的犯罪目的之中，即非法取得財物。在客觀上，被告人的兩個行為存在著目的行為與方法手段行為的牽連關係，即目的是敲詐勒索取得財物，方法手段上又實施了放火的行為。根據刑法理論與刑事立法的具體規定，對牽連犯的處理原則，在立法未對某些牽連犯明確規定為法定的一罪論處的情況下，應按「從一重罪處斷」的原則處理。本案的情形在刑法分則中未明確規定為法定的一罪，故應以一重罪（即放火罪）論處。此外，對被告人的放火行為，也有意見認為應定故意毀壞公私財物罪。筆者認為，放火罪在故意縱火焚燒公私財物方面，與故意毀壞公私財物罪是同質的，但更關鍵的是放火罪危害了公共安全。從本案放火的地點、環境、對象、方式手段、時間和結果來看，被告人的放火行為就已侵犯了公共安全：醫院是公共場所，被燒房間處於醫院的辦公樓內；方式手段是將汽油倒入房間並點燃；時間是在夜間，不易被及時發現和撲救；結果是燒毀了部分財物。由此可見，本案的放火行為已經造成並且可能引起不特定範圍內重大公私財產被焚毀的後果，甚至可能危及不特定多數人的生命和健康。【】用職權並受賄、貪污的宜數罪併罰作者： 郜 超  發布時間：2008-05-14 08:32:26案情  　閆某系養路費征稽員，應朋友麻某的請求，利用養路費稽徵環節的漏洞，為麻某少征養路費，二人約定每月每車繳納1100元（實際應繳2700元），其中440元是給閆某的好處費，其餘660元用於繳費，閆某實際繳費小於660元，將其中差額據為己有。2003年至2005年間，閆某累計少征麻某300萬餘元，獲好處費30萬餘元，私下侵吞6萬餘元。最終，閆某被判受賄罪處徒刑8年、貪污罪處3年、濫用職權罪處5年，合併執行11年。分歧  　本案中，對於濫用職權是手段行為，受賄和貪污是目的行為，數行為之間存在牽連犯關係，沒有異議。爭議焦點在於是否應數罪併罰，對此有兩種意見：  　第一種意見認為，應以受賄罪和貪污數罪併罰。理由：對於牽連犯的處斷，有法律規定的，按照法律規定，沒有法律規定的一般按「從一重」的原則處斷。因此，對於較輕的濫用職權罪（手段行為）不再評價，以受賄罪和貪污罪並罰。  　第二種意見認為，應以受賄罪、濫用職權罪、貪污罪數罪併罰。理由：對法外牽連犯是否遵循「從一重」的原則處斷，不能一概而論。瀆職犯罪和貪污賄賂犯罪都是我國刑法嚴厲打擊的對象，對於閆某，不僅要在刑罰上體現罪刑相應，對其所犯的各個罪名也均有獨立評價的必要性，宜數罪併罰。評析  　筆者同意第二種意見。  　1.對法外牽連犯「從一重處斷」不應違背罪刑均衡原則和全面評價原則  　在刑法理論中，基於「牽連犯的社會危害性相對於數罪要小」的論斷，認為雖然符合數罪的犯罪構成，但是如果數罪併罰會不當地造成罪刑失衡，從而概括出「從一重」處斷的原則。但由於這一原則可能會造成新的罪刑失衡或者不能實現對各行為的全面評價，因此不能絕對化。有論者在「從一重」基礎上概括出「從一重重」原則（即從一重罪再從重處斷），以解決罪刑失衡問題，由於該原則解決罪刑失衡問題不具有徹底性，而且未考慮到全面評價原則，也不能絕對化。  　一般情況下，如果手段行為明顯屬於較輕罪行（如應處三年徒刑以下），且手段行為相比較而言明顯處於從屬地位時，「從一重處斷」不會罪刑失衡，對於全面評價原則的影響不大。但是，如果目的行為、手段行為的社會危害性都比較大，手段行為本身屬於較重罪行（或者根據一定時期刑事政策予以打擊的重點），或者手段行為與目的行為相比並無明顯的主從區別時，對二者就都有評價的必要性，「從一重處斷」會違反罪刑均衡原則和全面評價原則，這時就應該數罪併罰。為了不因為數罪併罰造成新的罪刑失衡，可以在量刑時對於事實上存在的牽連關係酌予考慮。    具體到本案中，閆某濫用職權給國家造成特別重大損失、個人貪污賄賂所得巨大，其所犯數罪均是根據當前刑事政策予以重點打擊的對象，「從一重」或者「從一重重」都會造成罪刑失衡和不能全面評價問題，對其數罪併罰並在合併執行的刑期中體現對牽連關係的考慮，是適宜的。  　2.現行法律、司法解釋並不排斥對法外牽連犯數罪併罰  　儘管刑法第三百九十九條第四款規定「司法工作人員因貪贓而徇私枉法或者枉法裁判同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」，但在刑法第九章瀆職罪中並沒有類似的統領性的規定，因此該規定僅是一個擬制性的規定，並非注意性規定，沒有普遍參照效力。  　而且，我國刑事法律和司法解釋中，對於受賄並瀆職的行為，有多個數罪併罰的立法例。新刑法實施後，最高人民法院1998年《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規定「挪用公款而受賄或者進行其他非法活動構成其他犯罪的，實行數罪併罰」，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署2002年《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規定「海關工作人員收受賄賂又放縱走私的，應以受賄罪和放縱走私罪數罪併罰」，最高人民法院刑一庭審判長會議紀要《關於受賄並徇私舞弊減刑、假釋的行為是定一罪還是數罪的研究意見》指出「被告人受賄後徇私舞弊為服刑犯減刑假釋的行為，同時符合受賄罪和徇私舞弊減刑假釋罪的犯罪構成，應當認定為受賄罪和徇私舞弊減刑假釋罪，實行數罪併罰」，這些都是本案的參照。  　3.數罪併罰不會導致重複評價  　對於因受賄而瀆職的行為，有學者認為，其中的瀆職行為是受賄罪的客觀要素，因為受賄罪（索賄除外）的要件之一就是「為他人謀取利益」，因此因受賄而瀆職的行為實際上是一行為侵犯數法益的情況，以受賄罪一罪處理就能達到全面評價，如果數罪併罰將導致重複評價。這一觀點存在著不可迴避的缺陷。比如，有些人聲稱或者許諾為他人謀取利益，卻沒有甚至並不打算為他人謀取利益，而只是收受賄賂，沒有為他人謀取利益的行為，根據上述觀點，這種行為應不構成犯罪。由於這種行為已經達成了職務行為與財物可以交換的約定，財物與所許諾的職務行為之間具有對價關係，國家工作人員職務行為的不可收買性已受侵犯，不予定罪於理不通。再如，對於收受賄賂後為他人謀取合法利益的，謀取合法利益的行為本身是談不上社會危害性的，如果以這種謀取合法利益的行為完成作為受賄罪保護客體被侵犯、社會危害性已形成的標準，顯屬荒謬。相比之下，認為「收受賄賂時只要有為他人謀取利益許諾」即可構成受賄罪的說法更具有合理性。因為國家工作人員在非法收受財物之前或者之後許諾為他人謀取利益，就已經使職務行為的不可收買性受到了侵犯。因此，「為他人謀取利益的許諾」本身就是一種行為，符合刑法將「為他人謀取利益」規定為客觀要件的表述，也就是說，只要收受財物時有「為他人謀取利益的許諾」就構成受賄罪的既遂，而不要求有為他人謀取利益的具體行為與結果。對於因受賄而濫用職權的，在許諾為他人利益而濫用職權時已經受賄既遂，之後實施的濫用職權行為是受賄罪既遂之後的獨立行為，以受賄和濫用職權並罰不會導致重複評價。（作者單位：北京市宣武區檢察院）  【】本案的罪數認定及罪名變更作者：袁 婷 張 華  發布時間：2008-05-21 08:01:21案情  　王某、劉某共謀搶劫非法營運司機的錢財。2006年12月4日，王、劉以租車為名，將許某駕駛的奧拓車攔下，王將許推向後排，劉持刀威逼，劫得價值9000餘元的車輛及現金、手機等。當晚，兩人將許綁架並關押，贓車被變賣。次日，由劉看管許，王聯繫許的家人索要贖金。期間，王、劉對許多次姦淫並猥褻，並致其輕傷。同月9日，許獲救。分歧本案王、劉搶劫許某錢款，爾後將許綁架並向其家屬索要錢財，隨即又將贓車變賣，對此定性有不同意見。  　一種觀點認為，王、劉主觀上有兩個犯意，客觀上也分別實施搶劫和綁架行為，且行為均已實施完畢，應以搶劫、綁架兩罪處罰。  　另一種觀點認為，本案宜以綁架罪判處。筆者同意該意見。理由如下：評析    一、既搶劫又綁架的行為應如何定性。首先，按照吸收犯理論，若前行為是後行為發展的必要前提，後行為是前行為發展的必然結果，且前後行為侵犯客體一致、對象一致時，重行為應吸收輕行為。本案中，行為人先搶劫，在搶劫暴力延續的條件下，利用暴力形成的脅迫將許綁架，符合吸收犯的首要條件。同時，搶劫罪和綁架罪侵犯的客體有一致性，即都在不同程度上侵犯公民人身和財產權利，且本案中兩行為均指向同一被害人，再者，搶劫罪較之綁架罪而言是輕罪。故本案搶劫罪可被綁架罪吸收，僅成立綁架罪。  　其次，從法律適用看，最高人民法院2001年11月《關於在綁架過程中以暴力脅迫等手段當場劫取被害人的行為如何適用法律的答覆》規定：「行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪的，擇一重罪處罰。」此批複雖然是針對綁架過程中劫取他人財物問題作出的，但筆者認為，對「綁架過程中」的理解可延伸至綁架的暴力脅迫行為產生之時。本案中，從行為人實施暴力行為並劫得被害人財物開始到綁架被害人許某為止，被害人一直處於暴力脅迫之下，故仍可適用該批複認定為綁架過程中劫財。  　第三，從刑法淵源看，1979年刑法並無綁架罪名的規定，後1991年9月全國人大常委會《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（1991《決定》）第二條第三款規定「綁架勒索罪」。但之前，對綁架類案件均以搶劫罪名認定，從側面表明綁架罪和搶劫罪的犯罪客體及手段具有相似性，先前判例可為現今司法實務提供一定參酌價值。  　二、關於在綁架犯罪過程中強姦被綁架婦女的罪數。首先，在綁架犯罪中強姦的，應當以綁架罪和強姦罪兩罪並罰。在綁架犯罪中強姦的，雖在暴力實施及對被害人脅迫的客觀方面有所交叉，且兩罪侵犯的類罪客體均為公民的人身權利，但具體到綁架和強姦兩個罪名，侵犯的直接客體是不盡一致的，綁架罪侵犯的既有人身權利，亦有財產權利，其指向的是被害人及其親屬，而強姦罪侵犯的是婦女性的不可侵犯權利，直接指向被害婦女本人，兩者有著各自獨立的犯罪構成，相互間並不包容，也不存在刑法理論中數罪不並罰的情況。  　其次，最高人民法院法復1994〔6〕號批複是有特定歷史背景的。如前所述，該批複是針對1991《決定》的內容規定綁架婦女罪。1997年刑法作了修訂，1991《決定》第一條的內容被改為刑法第二百四十條拐賣婦女、兒童罪。該罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收賣、販賣、接送、中轉婦女兒童行為之一。其中的綁架是指以出賣為目的，作為拐賣婦女兒童手段之一，姦淫被拐賣婦女的作為加重情節。該《決定》第二條被吸收為刑法第二百三十九條綁架罪，原來婦女兒童的特殊主體被擴大為一般主體。該罪是指以勒索財物或將他人作為人質的綁架行為。如果在非以出賣為目的的綁架中強姦的，就應兩罪並罰。1997年刑法的修訂，完善了拐賣婦女罪的犯罪構成並增設綁架罪，原綁架婦女罪等罪名自然廢除。包容犯現象的重要特徵在於法律明文規定，既然法律沒有規定對綁架犯罪中強姦的亦可以一罪論處，由此，就不能參照適用拐賣婦女罪的規定。  　三、關於人民法院在訴訟中能否變更指控罪名。理論上，對法院能否變更指控罪名存在三種觀點，即肯定說（法院有權改變起訴罪名）、否定說（法院變更起訴罪名有違法院中立和不告不理等原則）、折衷說（在一定前提條件下可變更起訴罪名）。筆者同意折衷說，即法院在確認被告人犯同一事實的基礎上可以變更起訴罪名。理由是：  　人民法院變更指控罪名有明確的法律依據。刑事訴訟法第一百六十二條第（一）項和最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第（二）項規定已明確要求在案件事實清楚，證據確實充分，即使指控罪名與法院審理認定罪名不一致的，也必須作出有罪判決，從而排除了由於法院與檢察院對同一事實法律評價的不同而導致無罪判決的可能性。該規定其實隱含了法院根據案件具體情況可行使變更罪名的權利。  　實務中，導致法院變更指控罪名的原因是事實或法律。因案件事實超出起訴事實或者發生重大變化而導致罪名變更時，由於起訴效力已難以涵蓋法院認定的案件事實，根據不告不理和控審分離的原則，均須經公訴機關變更、補充起訴程序，並對新事實調查、辯論後才能變更。法院認定事實與檢察院指控事實一致，只要求基本事實相同，並不要求完全一致。在法律原因導致罪名變更時，由於案件基礎事實沒有發生變化，對於該事實的法律評價屬於法院職權，法院可依職權變更罪名而不受公訴機關約束。從國外刑事訴訟法看，無論是行使職權主義訴訟模式的大陸法系國家，還是混合制訴訟模式的義大利和日本也均有類似規定。在承認法院有權自主適用法律的同時，必須強調被告人辯護權不能忽視。法院變更指控罪名時要考慮的因素主要是對辯護權的影響，應當給予辯護方提出異議的機會和必要準備時間，特別要注意保障辯方的辯論權。  　本案公訴方指控的是一罪名，如果法院審理認定為構成包括指控罪名在內的數罪名，法院在庭審中就應將其適用新罪的意向告知控辯雙方，聽取雙方意見，控辯雙方還可就此展開辯論，並在被告人作最後陳述後作出判決。  　四、訴訟代理人意見可作為法院變更指控罪名的路徑之一。被害人或其近親屬委託的訴訟代理人在訴訟中提出的意見可作為法院變更指控罪名的路徑之一。刑事訴訟法和司法解釋規定，被害人是案件的當事人，有直接或委託訴訟代理人參加訴訟權利，被害人近親屬亦可委託訴訟代理人參加訴訟。被害人及訴訟代理人（包括律師和公民）在庭審中享有發問、舉證、質證、辯論的權利等等。實務中，被害人或其近親屬委託他人作為訴訟代理人出庭參加訴訟的情況日趨增多，訴訟代理人對起訴事實和定罪量刑完全可提出與公訴方不同的意見，法院在裁判文書上也應將訴訟代理人意見予以客觀表述，並作出採納與否的裁判。  　鑒於此，如果在訴訟過程中遇到法院認為需變更指控罪名，而控方仍保留意見的情況，只要依法尊重公訴權和保護辯方的辯護權，那麼，在認定事實同一基礎上，完全可採納訴訟代理人意見變更罪名，作出事實與法律相一致的判決。本案即可如此。對訴訟代理人針對案件定性問題提出建議的採納，不僅是對公權力的有力輔助，一定程度上亦能彌補公訴意見的不足，同時，有助於充分實現被害人及近親屬的正當權利，增強控辯雙方地位的平等。這是法院變更起訴罪名方式的創新，值得借鑒和推廣。（作者單位：上海市虹口區人民法院 上海市第二中級人民法院）【】先搶後綁的行為應數罪併罰——與《本案的罪數認定及罪名變更》一文作者商榷作者：田 坤  發布時間：2008-06-04 08:21:02《人民法院報》2008年5月21日第六版刊登了袁婷、張華兩位同志撰寫的《本案的罪數認定及罪名變更》（以下簡稱《本案》）一文，案情如下：「王某、劉某共謀搶劫非法營運司機的錢財。2006年12月4日，王、劉以租車為名，將許某駕駛的奧拓車攔下，王將許推向後排，劉持刀威逼，劫得價值9000餘元的車輛及現金、手機等。當晚，兩人將許綁架並關押，贓車被變賣。次日，由劉看管許，王聯繫許的家人索要贖金。其間，王、劉對許多次姦淫並猥褻，並致其輕傷。同月9日，許獲救。」針對本案的核心爭議點——王、劉搶劫許某錢款，而後將其綁架並向其家屬索要錢財的行為，該文得出如下結論：行為人搶劫行為被綁架行為吸收，以綁架罪一罪定罪處罰。對此結論，筆者不敢苟同，認為這種情況應以搶劫罪和綁架罪數罪併罰為宜。理由如下：成立吸收犯要求數行為具備下列要件：前行為和後行為獨立符合犯罪構成：兩行為是不同的罪名；前行為是後行為發展的必經階段，後行為是前行為發展的必然結果。在本案中，雖然行為人在綁架的過程中利用了搶劫暴力延續的後果，但是這種利用不具有必然性。雖然兩種行為侵犯的法益都是公民的人身權利和財產權利，但是綁架罪所侵犯的法益中包含著對第三人的保護，這是搶劫罪所不具備的。刑法設立這兩個罪名所要保護的法益側重點也有所不同，刑法將綁架罪規定在「侵犯公民人身權利、民主權利罪」一章，而將搶劫罪規定在「侵犯財產罪」一章就說明了這個問題。另一方面，即使兩者侵犯的法益差別不大，法益的一致性也並不是判斷吸收犯的一個標準。兩個行為侵犯的法益不具有同質性同樣可以成立吸收犯。因此，《本案》一文論證行為人的綁架行為吸收搶劫行為的理由不充分。雖然2001年11月8日最高人民法院頒布的《關於對在綁架過程中以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物的行為如何適用法律問題的答覆》以及2005年6月8日最高人民法院頒布的《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定了行為人在綁架的過程中又當場劫取了被害人隨身財物的，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應擇一重罪處罰，但是，這些規定不應該擴展適用到該案中來。《本案》一文以此為論證依據有曲解司法解釋原意之嫌。上述最高人民法院的答覆和意見都強調了「在綁架的過程中」，應用了想像競合犯的原理得出來了從一重罪處罰的結論。筆者認為，判斷某個案件中兩個罪名之間的關係是吸收犯還是想像競合犯的時候只能作出唯一的選擇，他們之間要麼是吸收犯的關係，要麼是想像競合犯的關係。另外，該答覆和意見強調的「在綁架的過程中」具有重要的意義。根據主客觀相統一的原則，王某和劉某在搶劫的過程中沒有實施綁架的故意，因此，不能將他們的搶劫行為認定為「在綁架的過程中」，進而也不能適用上述答覆和意見。從歷史解釋的角度也得不出《本案》一文的結論。我國1979年刑法沒有規定綁架罪，1991年全國人大常委會《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》頒布之前，對於綁架類案件均以搶劫罪名認定，這只是說明了綁架罪和搶劫罪所侵犯的法益和手段具有相似性，但是說明不了綁架罪可以吸收搶劫罪，更說明不了該案中的綁架行為可以吸收搶劫行為。《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》實施之後，尤其是1997年刑法實施之後，法律將綁架罪的法益進行了特殊的保護，因此，就必須按照新法的規定，依照刑事法理解釋刑法、定罪處罰，而不能再將兩罪混同。其實，本案中王某和劉某的搶劫行為和綁架行為都構成獨立的犯罪，兩者之間唯一的聯繫就是受害人同一而已，它們之間不存在吸收關係。兩人搶劫後另起綁架之犯意，構成獨立的新罪。對之進行綁架罪的評價包含不了對其搶劫行為的評價。如果不將其搶劫罪單獨定罪，就會造成罪責刑不適應的現象。對於相類似的情況，2001年5月23日《最高人民法院關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》就規定了「行為人實施搶劫行為後，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪併罰。」這個司法解釋對於正確處理該案具有參考意義。綜上，筆者認為，該案中王某和劉某先搶劫後綁架的行為應該認定為搶劫罪和綁架罪並數罪併罰。（作者單位：中國人民大學法學院）【】宣告緩刑後次日犯新罪應如何處理作者： 孫戴泉  發布時間：2008-05-21 08:02:32案情  　2004年2月5日，馮某駕駛拖拉機發生交通事故，致一人死亡。2004年8月11日法院作出一審判決，以交通肇事罪判處其有期徒刑1年，緩刑1年6個月。2004年8月12日（馮某被宣告緩刑的第2天），馮某又駕駛同一拖拉機運輸黃沙，在建房戶門前倒車時擠壓正在車後卸貨的戶主，致其死亡。法院經審理其行為構成過失致人死亡罪。  　另查明，馮某在第一次緩刑判決宣告後沒有提出上訴、檢察機關也未抗訴，該判決於2004年8月22日生效。分歧  　本案在討論中應對馮某實行數罪併罰無異議。但對馮某在實行數罪併罰時是否應撤銷第一次犯罪的緩刑判決存在如下兩種意見：第一種意見認為，應撤銷對馮某的緩刑判決，將原判刑罰與新罪所判刑罰合併執行。馮某所犯新罪雖然不是在緩刑考驗期限內，但其在被宣告緩刑的第二天就犯新罪，其社會危害性明顯大於在緩刑考驗期限內犯新罪，其行為不符合適用緩刑的前提條件，當然應當撤銷緩刑。第二種意見則認為，在對馮某處罰時應堅持罪刑法定原則，對其不應也無需撤銷緩刑，直接適用刑法第七十一條的規定實行數罪併罰。  　筆者贊同第二種意見。評析  　我國刑法第七十七條第一款規定：「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪（漏罪）沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。」該規定明確了兩種應撤銷緩刑的情形：一是在緩刑考驗期內又犯新罪的，不論是否在考驗期內被發現，都應撤銷緩刑；二是在緩刑考驗期內發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應撤銷緩刑。由此可見，上述規定對於在判決宣告後緩刑考驗期開始之前犯新罪和緩刑考驗期滿後發現漏罪的是否應當撤銷緩刑的問題，既沒有肯定性規定也沒有否定性規定。  　而上述兩種未被明確規定的情形在司法實踐中並不鮮見，而如何處罰往往成為爭議的焦點。如果單純從嚴厲懲治犯罪的角度來分析，這兩種情形無疑應當撤銷緩刑，因為社會危害性是犯罪的本質特徵，相比之下，上述兩種情形的社會危害性明顯大於在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現漏罪的情形，似乎需要予以處罰。  　筆者認為，現代法治社會的刑法實行的是罪刑法定原則，並將該原則規定為刑法的基本原則。罪刑法定原則的基本含義就是「法無明文規定不為罪」。在罪刑法定原則的規定下，類推應當是被絕對禁止的。罪刑法定原則具有一種限制機能，使得刑法典成為一個相對封閉的規範性體系，它嚴格限制了法官的自由裁量權。但對這裡的限制必須要有一個正確的理解：它是對法無明文規定行為入罪的限制，即對「入罪舉輕以明重」的限制；而從不限制對法律有明文規定行為的出罪，即並不限制「出罪舉重以明輕」。社會危害性雖是犯罪的本質特徵，但並不是判斷罪與非罪及是否應受處罰的唯一標準。在刑法中有了罪刑法定的規定以後，判斷罪與非罪的唯一標準是法律有無明文規定。一種行為在刑法中沒有明文規定，那麼即使它具有再大的社會危害性也不應當作犯罪處理。這一原則應擺在第一位，在此基礎上再來考察它的社會危害性。應當認識到「觀念上的應當受到懲罰」不等於「法律上的就要受到懲罰」。排除主觀主義，禁止不利於被告人的類推解釋，是現代刑事司法理念最基本的要求。  　本案中，馮某第一次緩刑判決的宣告之日為2004年8月11日，該判決的生效之日為2004年8月22日。緩刑考驗期限應從2004年8月22日起計算。而馮某所犯新罪的時間是宣告緩刑的第二天，在緩刑考驗期限起算日之前，顯然不屬於刑法第七十七條第一款規定的「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決應當撤銷緩刑」的情形。因此，馮某的行為雖具有較大的社會危害性，但根據罪刑法定及有利於被告人的原則，不應對其撤銷緩刑。對馮某應直接適用刑法第七十一條的規定與前次犯罪實行數罪併罰。（作者單位：江蘇省如皋市人民法院）【】出售他人樹木騙取錢財行為之定性作者：崔永峰  發布時間：2008-01-30 09:25:58案情被告人張某發現鄰村王某家長期無人，而其房前屋後有零星楊樹15棵已經成材，遂產生利用楊樹騙取財物的念頭。2006年5月8日，張某對經常走村串戶收購樹木的宋某說自己有15棵楊樹出售，並把宋某帶到王某的樹木處現場商談價格，最終以價格1.1萬元成交，宋某即按約定付給張某現金1.1萬元。第二天，宋某帶人將15棵楊樹砍伐運走。此後不久，王某發現自家的楊樹被人偷砍，遂報案而案發。分歧對張某的行為構成何罪出現了不同的認識，主要有三種意見。    第一種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。理由是張某以非法佔有為目的，採用秘密竊取的手段，非法佔有了王某的樹木，不論是張某本人直接竊取還是欺騙他人代為竊取，均應由張某對後果負責。而該盜伐樹木的行為是偷砍他人房前屋後種植的零星樹木，數額較大，根據最高人民法院《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條的規定，應當構成盜竊罪。張某收取宋某1.1萬元的行為，只相當於銷售贓物，不影響案件的定性。    第二種意見認為，張某的行為構成詐騙罪。理由是張某使用虛構他人財物為自己財物、隱瞞真相的手段，騙取了宋某1.1萬元現金，所以張某構成詐騙罪。宋某砍伐楊樹的行為，只是被張某欺騙的必然結果，是張某詐騙犯罪造成的危害後果，雖然侵害了王某的財物，但不構成犯罪，也不能讓張某再對宋某砍伐楊樹的行為負責。    第三種意見認為，本案屬於牽連犯，應該按照我國刑法關於牽連犯的相關規定對張某的行為進行定罪處罰。評析筆者同意第三種意見。現具體闡述理由如下： 　 第一，從張某的具體行為來考察，張某引發的具有刑法評價意義的行為有兩個，而這兩個行為分別構成了詐騙罪與盜竊罪。    從時間順序來看，本案的第一個行為是張某對宋某虛構擁有楊樹騙取1.1萬元的行為。從犯罪構成來看，張某已經成功地採用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取了1.1萬元，這一行為是典型的詐騙，無論宋某是否繼續去實施對樹木的砍伐，該犯罪形態均已經成為既遂形態。第二個行為是張某虛構事實對王某楊樹進行非法處分，導致宋某砍伐佔有的行為。因林木為不動產，所以張某在非法處分時並沒有佔有樹木。對宋某而言，其並沒有犯罪的故意，只是因被張某的欺騙而實施了砍伐。但是該行為卻是幫助張某實現了對王某楊樹的非法佔有。即張某通過欺騙的方式，讓宋某幫助自己實現了對王某楊樹的秘密竊取。而不論是張某本人直接竊取，還是通過其他方式間接竊取，該行為均構成了盜竊罪（間接正犯）。  　第二，張某主觀方面既有非法騙取財物的故意也有非法佔有王某楊樹的故意，其非法騙取財物的故意是主要的，非法佔有楊樹的故意是次要的，這二者成為張某複合的犯罪故意，犯意上具有牽連性。  　張某的主觀故意在於騙取1.1萬元現金，同時非法佔有王某楊樹是其手段行為所隱含的目的，將其作為詐騙的方法。張某非法騙取財物的故意具有統領性和直接性，是張某所積極追求的。上述兩個行為均是在張某非法騙取財物這一直接故意下進行的，而非法佔有樹木的故意則具有輔助性和放任性，是輔助於、從屬於騙取故意的，是一种放任的心態。這兩個故意結合在一起形成一個成功性更強的犯罪故意，即盜竊的故意輔助詐騙的故意，讓詐騙的實現成為可能。  　第三，第一個行為與第二個行為在客觀上呈現出兩種單一犯罪行為的組合，但這兩種單一行為組合後，形成一個有機的整體，更利於多個犯意的隨機實現，提高了行為人的犯罪成功率，行為在客觀上存在牽連關係。  　從上面的分析我們可以看出，被告人張某為了實施詐騙他人財物這一個犯罪目的，其第一個行為實施完成後，其犯罪的方法行為或者犯罪後的結果行為即第二個行為又觸犯了盜竊罪。也就是說，被告人張某的目的是為了犯詐騙罪，但是他實施犯罪所採用的方法行為本身或者說是犯罪後的結果行為又觸犯了盜竊罪名，即構成了刑法上的牽連犯。而我國刑法對牽連犯的處理有的規定為「從一重罪處罰」，有的規定為數罪併罰，本案的情形法律沒有明文規定，應該按照牽連犯的一般處斷原則，從一重罪處罰。（作者單位：江蘇省泗洪縣人民法院） 【】吸收犯數行為的吸收關係具有順序性作者：冉崇高 代貞奎  發布時間：2008-01-23 09:26:27案情2007年5月31日晚19時左右，萬某以交朋友為名在一茶樓糾纏服務員方某，方某未予理睬。6月1日凌晨3時許，當萬某又到該茶樓，見只有方某一人，就上前抱住方某，提出要與方某發生性關係。方某當場拒絕並呼救，萬某強行將方某抱到包房的沙發上，採用捂嘴、卡脖子、語言威脅等手段強行脫掉方某的褲子，欲與方某發生性關係。方某繼續掙扎、反抗，並哀求：「我還小，不要毀了我一生。」萬某提出換一種方式滿足自己的要求，強迫其口淫。當日，萬某被捉拿歸案。分歧萬某的行為構成一罪還是數罪及犯罪的形態，存在五種不同意見：第一種意見認為，以強姦（未遂）定罪處罰。理由是，萬某的行為只有一個犯罪目的，即滿足個人的性慾。萬某針對同一個犯罪對象，在同一時間段、同一地點連續地實施了兩個相對獨立的犯罪行為，屬犯罪競合，應本著重罪吸收輕罪的原則來進行處理。萬某雖然放棄了強姦行為，但繼續對方某進行強制猥褻，不符合犯罪中止的特徵，應以強姦未遂來處理。第二種意見認為，以強制猥褻婦女定罪處罰。從犯罪故意上看，萬某隻有一個概括的故意，即滿足自己的性慾；從犯罪結果上看，萬某在方某的哀求下放棄了強姦行為，然後通過強制猥褻方某達到了犯罪目的，萬某對方某強制親吻、脫褲子等行為，應看做猥褻行為的一部分，作為犯罪情節予以考慮。因此，應定強制猥褻婦女罪。第三種意見認為，以強姦罪定罪處罰。前面兩種處理方式均不能全面評價萬某的犯罪行為。如果只定強制猥褻婦女罪，就沒有對萬某的強姦行為作出法律評價，也違背了重罪吸收輕罪的原則。從萬某的犯罪心態來講，為了能夠滿足其性慾，採取什麼手段不重要，只要能實現其犯罪目的就行。作為強姦罪這一傳統的犯罪形態，犯罪手段在不斷翻新，呈現出多樣化。而我國傳統的強姦罪理論只定位婦女的性器官被侵犯，存在缺陷。其實刑法和相關司法解釋並沒有界定強姦罪只針對婦女的性器官。就本案而言，由方某對其口淫，正如萬某所稱，是「換種方式」而已。萬某正是通過這種性行為滿足了性慾，主觀故意的追求與犯罪結果形成了一致。所以，應以強姦罪（既遂）定罪。第四種意見認為，以強姦罪（未遂）和強制猥褻婦女罪兩罪並罰。首先，萬某主觀上存在故意是強姦婦女，同時也實施了暴力行為，只是由於方某的反抗和掙扎，才致使強姦未能成功，這是萬某意志以外的原因使犯罪未能得逞，應認定為強姦未遂。其次，萬某又強迫方某口淫，構成強制猥褻婦女罪。因此，對萬某應數罪併罰。第五種意見認為，應以強姦罪（中止）和強制猥褻婦女罪定罪處罰。評析筆者贊成第五種意見。理由是：本案應先分清是一罪還是數罪，然後才能正確認定犯罪的形態。強姦行為與強制猥褻行為觸犯了不同罪名，均可獨立構成犯罪。所謂強姦，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。從刑法理論的通說來看，性交是男女生殖器官的接觸，並不包括口淫等性行為；而強制猥褻是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，對婦女強行實施除性交目的以外的下流行為。把萬某強迫方某口淫的行為視為強姦行為，是不妥當的。強姦與強制猥褻二者具有一定的包容關係，均包含暴力、脅迫或其他強制方法，均可以滿足行為人的性慾。在強姦過程中，行為人對被害人實施猥褻行為，符合吸收犯的特徵。所謂吸收犯，是指事實上存在數個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。按照吸收犯理論，數行為之間的吸收關係表現為前行為是後行為發展的所經階段，後行為是前行為發展的當然結果。刑法理論一般認為，數行為的吸收關係有三種情形：（1）重行為吸收輕行為。即社會危害大、罪質重、法定刑高的犯罪行為吸收社會危害性小、罪質輕、法定刑低的犯罪行為。（2）實行行為吸收預備行為，即行為人已經著手實行了犯罪，而預備行為觸犯另一罪名時，對預備行為不獨立定罪，而由實行行為吸收。（3）主行為吸收從行為，即在共同犯罪中，行為人分別起到了主要作用、次要作用與較小作用時，由主要作用的行為吸收其他行為，結局是主犯吸收從犯或脅從犯。數行為之間的吸收關係具有順序性，不能反向吸收。強姦行為與強制猥褻具有吸收關係。強姦行為是重行為，強制猥褻行為是輕行為，在強姦過程中，行為人對被害人進行摳摸等猥褻行為應由強姦行為吸收，只定強姦罪，不數罪併罰。但本案萬某先有強姦行為，強姦行為停止後又有強制猥褻行為，強姦行為與強制猥褻行為的邏輯鏈條已經斷開，已經停止的強姦行為不能吸收後續實施的強制猥褻行為，亦不能由後續實施的強制猥褻行為吸收先前的強姦行為。因此，萬某應構成強姦罪和強制猥褻婦女罪。分清一罪還是數罪後，再討論強姦罪的形態，即本案屬強姦未遂還是強姦中止。所謂犯罪未遂，是指已經著手實施犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因未得逞，即「欲達目的而不能」。而犯罪中止是在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止結果的發生，即「能達目的而不欲」。本案中，根據萬某與方某當時所處的時空條件（深夜、僻靜的包房）和力量對比，萬某完全可以完成強姦行為，可以認定萬某是因方某的哀求而放棄了強姦行為，符合犯罪中止的構成要件。雖然萬某並未放棄對方某的人身強制，並接著實行強制猥褻行為，但這是萬某犯意發生轉化，是實行新的犯罪的開始，後一犯罪的構成不應影響強姦行為中止的認定。（作者單位：重慶市第五中級人民法院）【】本案應以強姦罪和綁架罪數罪併罰作者：居國屏 湯媛媛  發布時間：2008-01-09 09:20:14案情  　被告人高某、劉某、祁某商量到江西省南昌市綁架小姐去山東賣淫賺錢。2006年9月6日晚，他們在南昌某按摩店交納了800餘元包夜費後，挑選了3名按摩小姐即被害人王某、趙某、程某,帶上車開往山東。途中，被害人得知要去外地，表示反抗，被告人對被害人進行毆打併搶下其手機和錢財。次日，被告人將被害人帶至山東省棗莊市某旅社，令其脫光衣服（直至9月11日），後又用手銬銬住程某和趙某，以防逃離。其間，被告人多次分別對被害人進行姦淫，高某還叫來一朋友姦淫程某。後被告人認為難以控制被害人為其賣淫賺錢，經商量後，高某逼被害人拿贖金自贖，並多次打電話和發簡訊給按摩店老闆和程某的男朋友，勒索3萬餘元贖金。祁某和劉某對被害人進行看守。分歧  　對本案三被告人的行為如何定性，有三種意見：（1）應定強姦罪與綁架罪；（2）應定組織賣淫罪和綁架罪；（3）應定強姦罪、組織賣淫罪和綁架罪。本案之爭議焦點在於：三被告人是否構成組織賣淫罪？是強姦行為還是自願賣淫行為？評析  　筆者同意第一種意見。  　1.三被告人是否構成組織賣淫罪  　反對本案構成組織賣淫罪的理由是，三被告人未實施組織、強迫賣淫的具體行為。這種觀點未正確理解立法精神及「組織」行為的含義。組織賣淫罪，是指以招募、僱傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。它是一種法定的組織犯，立法者考慮到其嚴重的社會危害性，將本為犯罪預備的組織行為法定化為犯罪的實行行為，以便加大對此種行為的打擊力度。對於法定組織犯，判斷「著手」實行犯罪的時點必須比其他犯罪前移。組織賣淫罪的實行行為包括兩個階段：以招募、強迫等手段組織多名人員；控制他們賣淫。對於其他犯罪而言，組織多名人員是犯罪的預備，但對於組織賣淫罪而言，已是犯罪的著手實行。行為人未進一步控制被組織的人員賣淫，或者被組織的人員未成功實施賣淫的行為，只是說明犯罪尚未既遂，而不影響犯罪的成立。  　本案中，被告人以控制按摩女賣淫賺錢為目的，將其強行從南昌挾持到山東，挾持行為就是組織賣淫罪的實行行為的著手，即已符合組織賣淫罪的構成要件。其後，高某雖叫來一朋友姦淫程某，但並未收費，不能認為是控制程某賣淫。被告人認為難以控制被害人賣淫賺錢，主動放棄了進一步實施強迫、引誘、介紹賣淫等行為，構成組織賣淫罪的犯罪中止。  　2.組織賣淫罪和綁架罪應否並罰  　本案中，被告人從控制被害人賣淫賺錢轉變為向其家人和按摩店勒索一筆財物，犯罪故意的內容發生了變化。此時，挾持行為與勒索財物行為合為一個整體，行為人構成綁架罪基本上沒有爭議。但是，如此一來，挾持行為既是組織賣淫罪的組織行為，又是綁架罪的綁架行為，若以組織賣淫罪和綁架罪數罪併罰，則一個挾持行為成為了上述兩個犯罪的構成要件，違反了一個行為不能兩次刑法評價的原理。應當認為，從整體上看，被告人的挾持行為同時滿足了組織賣淫罪的構成要件和綁架罪構成要件的一部分，屬於想像競合犯，從一重罪即綁架罪論處。  　3.是強姦還是自願有償的性交易   　反對本案構成強姦罪的理由是，被告人已付錢給按摩店，被害人是自願與被告人發生性行為的，不應定強姦罪。筆者認為，這種觀點是錯誤的。強姦罪，其所侵犯的犯罪客體是婦女性的自由權利，包括婦女決定和拒絕與他人發生性關係的自由；本質是違背了婦女的意志；行為方式是以暴力、脅迫或其他方法與婦女發生了性行為。強姦罪的對象可以是任何婦女，而不問婦女的生活作風如何和從事何種職業，在賣淫嫖娼行為中也可能構成強姦罪。  　本案中，雖然被害人為賣淫女，被告人也已付錢給按摩院，雙方原本達成了自願有償的性交易，但是，當被害人發現將被帶往外地時即表示了反抗，不願意繼續進行賣淫行為，且其在進行性行為之前和之後曾遭到被告人的暴力行為和言辭威脅。可見，被告人的姦淫行為明顯違反了被害人的意志，即使事前支付了費用也不能改變行為的強姦性質。  　綜上，對被告人應以強姦罪與綁架罪數罪併罰。  　　（作者單位：江西省高級人民法院）【】受託存款時竊取存款的行為應認定為何罪作者：江振民  發布時間：2007-09-19 09:06:54案情張某因業務繁忙常委託朋友李某為其存款，2005年8月４日，張某將剛收到的業務款5萬元現金及信用卡交給李某，要李某代為將該5萬元現金存入信用卡內，並將信用卡密碼告知了李某。次日，李某依約去銀行代為存款時，順便查詢發現該卡內尚有人民幣10萬元餘額，頓生歹意，不僅未將5萬元現金存入信用卡，反而將卡內餘額10萬元取走。事後將該卡返還給張某。數日後，張某持卡到銀行取款發現卡內無錢，即要求李某返還人民幣15萬元，李某拒不返還，導致案發。分歧本案在審理過程中，對李某的行為如何定性存有四種意見，分別為侵占罪、盜竊罪、盜竊罪和侵占罪數罪併罰、侵占罪和信用卡詐騙罪數罪併罰。評析筆者同意最後一種意見。首先，被告人李某的行為構成侵占罪。侵占罪是指以非法佔有為目的，將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不退還或者交出的行為。侵占罪的實質是合法持有他人財物而變為非法佔有的行為。所謂代為保管的他人財物，是指他人基於信任或者委託其在一定期限或條件下代為保管的財物。本案中被害人張某出於對被告人李某的信任委託李某將5萬元存入銀行信用卡，李某因張某的委託，便有對該5萬元在一定期限和條件下進行管理和佔有的正當理由，合法的佔有和合理的管理既是李某的權利更是義務。但李某對受託管理的5萬元不予如約存入銀行的信用卡內，佔為己有，其行為構成了侵占罪。其次，被告人李某非法支取卡內10萬元人民幣的行為構成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪，是指以非法佔有為目的，通過使用偽造的或者作廢的信用卡、冒用他人信用卡或者惡意透支的方法進行詐騙，數額較大的行為。信用卡詐騙屬金融詐騙的一種，我國刑法明文規定，盜竊信用卡並使用的，按照盜竊罪定罪處罰。李某使用的信用卡不是盜竊的信用卡，但是否「冒用他人信用卡」呢？有人認為，李某取得信用卡是合法的，不存在冒用，李某使用密碼取款已超出張某的授權範圍，相對於張某來說是不知情的，屬於李某以秘密手段實施的非法佔有張某財物的行為。因此，李某利用已知密碼支取巨額存款的行為構成盜竊罪。筆者認為，合法取得信用卡和冒用他人信用卡並不矛盾，前者的觀點過於機械地理解「冒用」的應有之義。正因為張某對李某的信任和對銀行信用卡使用制度的誤解，在代為存款毋須密碼的情況下，張某還告知了李某該卡的密碼。憑密碼取款是銀行支付存款的工作規則，張某的授權範圍就是代為存款，別無其他，而李某超越授權範圍，不正當地使用了張某的姓名從銀行支取了10萬元人民幣，李某的行為符合刑法第一百九十六條當中的「冒用」。因此，李某以非法佔有為目的，支取信用卡內10萬元人民幣存款的行為構成信用卡詐騙罪。因此，對李某的「代取自盜」行為，應予數罪併罰。  　　                            （作者單位：福建省高級人民法院）編後：當一個人把自己的信用卡交給他人並告知其密碼，實際與將卡內現金交給他無異。本案被告人取走信用卡內現金，拒不返還，實質上是侵佔他人財產。而信用卡詐騙罪重點在保護國家對信用卡的管理秩序，受騙的及財產受損的應是發卡的銀行而非持卡人。本案中，難以認定銀行受騙。當然，對冒用他人信用卡究竟侵犯何種客體，目前仍有爭議，故將本案交讀者討論。（謝聖華）【】侵占罪與盜竊罪、信用卡詐騙罪的區別作者：徐 靜 肖 鳳  發布時間：2007-10-24 10:07:14本次疑案討論涉及侵占罪、盜竊罪與信用卡詐騙罪的區別。根據現行刑法第二百七十條的規定，侵占罪，是指以非法佔有為目的，將自己代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。根據現行刑法第二百六十四條的規定，盜竊罪，是指以非法佔用為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。根據現行刑法第一百九十六條的規定，信用卡詐騙罪，是指使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡或者惡意透支，進行信用卡詐騙活動，數額較大的行為。侵占罪和盜竊罪在犯罪主體和客體上並無區別，兩者的區別主要體現在三個方面：一是犯罪對象不同，前者的對象一般是動產，且只能是行為人在犯罪以前就已經合法持有他人財物；後者的對象包括動產和不動產，且必須是行為人在犯罪之前並不持有的他人財物。二是犯罪的客觀方面不同，前者在客觀方面既可以表現為秘密的方式進行，也可以表現為公開的方式進行，且必須是拒不退還或拒不交出他人財物的，才構成犯罪；而後者在客觀方面只能表現為以秘密手段進行，即使竊取他人財物之後又主動退還的，也構成犯罪。三是犯罪的主觀方面不同，前者的犯意只能產生於持有他人財物之後；後者的犯意則只能產生於非法獲取他人財物之前。侵占罪和信用卡詐騙罪的區別較為明顯，但實踐中，值得注意的是行為人以持卡人的名義非法佔有代為保管的他人信用卡內財物的行為的定性。此時，關鍵要掌握兩罪的犯罪對象的流轉過程不同，前者是所有人出於信任將財物交給行為人；後者是行為人採取虛構事實或者隱瞞真相的方法進行信用卡詐騙活動獲取財物。就本案而言，李某共實施了兩個行為，一是將自己代為保管的5萬元非法佔為己有，拒不退還；二是在發現張某的信用卡內有10萬元後，利用張某告訴其信用卡密碼的便利，將10萬元非法佔為己有，拒不退還。第一個行為構成典型的侵占罪爭議不大。第二個行為似乎兼而有之盜竊罪、侵占罪和信用卡詐騙罪三個罪名的特徵，在認定時要根據前述三個罪名之間的不同進行區分。首先，該行為不構成盜竊罪。其一，從犯罪對象來看，盜竊罪必須是行為人在犯罪之前不持有他人財物。而本案中，張某出於信任將信用卡交給李某，並告知李某信用卡密碼，等同於李某在犯罪以前就已經合法持有了他人財物；其二，從客觀方面來看，盜竊罪只能表現為以秘密手段進行。所謂秘密是相對於財物的所有者和保管者而言。而本案中，李某取走10萬元是以公開的方式進行，雖然相對於張某屬於秘密行為，但當財物的所有者與保管者並非同一時，此時盜竊罪秘密的對象應是保管者，而非所有者。其三，從主觀方面來看，盜竊罪的故意只能產生於非法獲取他人財物之前。而本案中，李某是在合法持有信用卡內有10萬元之後，才產生的犯罪故意。其次，該行為不構成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪與詐騙罪是特殊與一般的關係，信用卡詐騙罪也應具有詐騙罪所具備的構成要素，即:欺詐行為、被害人陷入錯誤、被害人處分財產、被害人財產遭受損失，只不過信用卡詐騙罪是以信用卡為犯罪工具。但並非所有以信用卡為工具實施的詐騙犯罪都是信用卡詐騙罪。本案中，張某不但將信用卡交給李某，還告知其密碼，實際與將卡內現金交於李某無異。李某是憑藉張某對其的信任取得的信用卡和密碼，因此，對於張某財物的保管者銀行而言，不存在受騙的問題，也就不具有「詐騙」所應具備的使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的特點。最後，該行為構成侵占罪。侵占罪的犯罪對象的突出特點就是，財物在被侵佔之前已經為行為人合法持有。本案中，張某出於信任將信用卡交給李某，並告知李某信用卡密碼，此時信用卡內10萬元和未存的5萬元均是李某代為保管的財物，兩者在性質上沒有差別，李某在合法持有15萬元之後產生侵佔張某財產的犯意，符合侵占罪的要件特徵。因此，對李某應當以侵占罪一罪論處。【】受託存款時竊取存款的行為應認定為何罪作者：北京師範大學刑事法律科學研究院教授 王志祥  發布時間：2007-10-24 10:06:47本案中李某拒不退還5萬元現金的行為構成侵占罪，理論上不會有太大異議。對於李某而言，5萬元現金屬於「代為保管」的他人財物。李某在接受張某的委託後主觀上產生了非法佔有5萬元現金的目的，客觀上實施了將5萬元現金非法佔為己有的行為，並且在張某要求返還時拒不返還，因而其行為符合侵占罪的變持有為非法所有的要求。但對於李某將卡內10萬元餘額取走行為的定性，則確實值得討論。在張某將信用卡交給李某，委託其將5萬元現金存入卡內後，李某便取得了合法持有信用卡的權利。那麼，這是否意味著李某也取得了對卡內10萬元餘額的支配權呢？從本案的案情看，應當說答案是肯定的。因為李某在獲得張某所告知的密碼後，就可以輕鬆自如地在銀行或自動取款機上取款。這樣，李某持有信用卡就幾乎等於其持有了卡內的10萬元餘額，其在持卡後將卡內10萬元取走且拒不返還的行為實質上就屬於侵占罪中將「代為保管的他人財物」非法佔為己有且拒不退還的行為。因而，對於李某將卡內餘額10萬元取走的行為，應認定為構成侵占罪。或許有人認為，李某將卡內餘額10萬元取走的行為屬於「冒用他人信用卡」的行為，符合1997年刑法第一百九十六條第一款第三項的規定，應認定為構成信用卡詐騙罪。這裡涉及信用卡詐騙罪與侵占罪的區分問題。信用卡詐騙罪是一種特殊的詐騙犯罪。一般認為，侵占罪與詐騙犯罪的關鍵區別在於行為方式和主觀故意產生的時間不同。從行為方式上看，侵占罪以持有他人財物為前提，其具體表現為將持有的他人財物或者遺忘物、埋藏物非法佔為己有；而詐騙罪則表現為用虛構事實或者隱瞞事實真相的方法將他人控制的財物騙歸自己所有。換句話說，侵占罪的行為人在實施侵佔行為之時，被侵害之物已處在其實際控制之下，而詐騙罪的行為人在實施詐騙行為時財物仍然處在所有人、佔有人或管理人的控制之下。從主觀故意產生的時間看，侵占罪的故意產生於實際控制他人財物之後，而詐騙罪的故意則產生於實際控制他人財物之前。本案中，李某在接受委託之後，就具有了對信用卡的支配權。由於張某將密碼告知李某，李某實際上已同時取得對卡內餘額的控制權。或許有人會說，張某主觀上只是想讓李某代為存款，而並無他意，因此從主觀上看，張某仍然實際行使著對卡內餘額的控制權。但是，即便張某主觀上仍然具有控制卡內餘額的意思，這並不影響李某對卡內餘額的實際控制。事實上，李某是否享有對卡內餘額的控制權，是一個需要立足於客觀立場加以判斷的問題，與張某的主觀意思無涉。李某非法佔有卡內餘額的意圖是在其實際取得對卡內餘額的控制之後才產生的，這與侵占罪中對主觀故意產生時間的要求是一致的，而與信用卡詐騙罪中對主觀故意產生時間的要求則不相吻合。當然，如果李某在取得張某信用卡的同時並未取得密碼，則其通過非法手段（如破解）獲取密碼後，取走卡內10萬元餘額的行為就可以構成信用卡詐騙罪。因為在這種情況下，李某在取得對信用卡的控制權的同時並未取得對卡內10萬元餘額的控制，卡內餘額應被認為仍處在委託人張某的實際控制之下。這樣，李某取走卡內餘額的行為就不屬於變持有為自己所有的侵佔行為，而應被看成是冒用他人信用卡的信用卡詐騙行為。【】對「受託存款時竊取存款的行為應認定為何罪」一文討論發布時間：2007-10-24 10:05:49編者的話：本報9月19日刑事審判專版疑案討論欄目刊登了江振民關於「受託存款時竊取存款的行為應認定為何罪」的文章。編者將該案交由讀者討論，旨在使讀者從不同角度對此案的犯罪構成與具體法律適用問題進行交流，以開拓思路，提高法律適用水平。現將讀者來稿中一些主要觀點整理刊出，並邀請最高人民法院的法官及北師大刑事科學院教授就此發表意見，供讀者參考。討論的案情：張某因業務繁忙常委託朋友李某為其存款，2005年8月４日，張某將剛收到的業務款5萬元現金及信用卡交給李某，要李某代為將該5萬元現金存入信用卡內，並將信用卡密碼告知了李某。次日，李某依約去銀行代為存款時，順便查詢發現該卡內尚有人民幣10萬元餘額，頓生歹意，不僅未將5萬元現金存入信用卡，反而將卡內餘額10萬元取走。事後將該卡返還給張某。數日後，張某持卡到銀行取款發現卡內無錢，即要求李某返還人民幣15萬元，李某拒不返還，導致案發。本案構成侵占罪湖北省武漢市東西湖區法院  楊漢平：李某接受張某的委託代其將5萬元現金存入信用卡內，李某因此暫時被授權佔有了張某的5萬元現金。當張某發現5萬元現金未被存入銀行，要求李某返還時，李某拒絕返還，表明其主觀上有不法侵佔他人財產的故意，李某的行為即構成侵占罪。當張某將信用卡交給李某並同時告知其取款密碼以後，其對信用卡內銀行存款的實際控制和佔有的許可權，就已經轉移到了李某的手中。此時，李某利用了這種對信用卡及卡內存款的公開性和技術性的佔有，藉助銀行這種相對開放的流轉系統，將張某委託其代管的信用卡內的10萬元存款擅自取走的行為，實現了超出張某授權意願但卻不超出其理性可預期性的侵佔行為，符合侵占罪「合法佔有＋非法取得」的行為特徵，李某的行為應當構成侵占罪。李某基於佔有他人財產的故意連續實施性質相同，觸犯同一罪名的兩個犯罪行為，應以侵占罪一罪論處。內蒙古察右前旗法院  赫耀文：張某作為完全行為能力人，將信用卡交與李某並告知其密碼，應當預見其行為的後果。這意味著張某將信用卡上面所有的權利都暫時交給李某保管，即張某不但將5萬元現金交給了李某保管，同時信用卡中的10萬元存款也由李某掌控。因此，李某將10萬元存款取走客觀上並沒有實施詐騙行為。李某實施的「將代為保管的他人的財物非法佔為已有，數額較大，拒不退還的行為」構成侵占罪。重慶市九龍坡區人民法院  汪剛：對李某將張某委託其存入銀行信用卡的5萬元佔為己有的行為構成侵占罪沒有異議，但對李某非法取走張某銀行信用卡內餘額10萬元為什麼也定性為侵占罪，其理由是：侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。其基本特徵是將自己佔有的他人財物轉移為自己所有，或者將脫離了佔有的他人財產轉移為自己所有。因此侵占罪實際上可以分為普通侵佔與侵佔脫離佔有物兩種類型，而普通侵佔的對象是代為保管的他人財物，這裡所指的「保管」是一種事實上的支配或者控制。張某將自己的信用卡交給李某，並將信用卡的密碼告訴了李某，這實際上就是將自己信用卡以及該信用卡內的全部金額暫時委託李某保管，李某即取得該信用卡事實上的支配或者控制權。雖然按照信用卡的有關規定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，為了防止信用卡被冒用，在我國，有的信用卡上印有持卡人照片，有的雖未印有照片，但在使用時，需出示身份證。但由於眾所周知的事實，信用卡可以在ATM機上取款，ATM機為客戶服務亦需驗證身份後進行，對於ATM機，客戶的密碼即等於客戶的身份，客戶輸入密碼進入程序其實就是驗證身份的過程。李某就是利用其合法保管信用卡及合法知曉密碼的機會非法佔有該卡內餘額，其主觀方面具有非法佔有他人財物的故意，客觀方面表現為將其保管的數額較大的財物非法佔有而拒不退還，其侵犯的客體主要是公民的財產所有權，所以李某的行為應認定為侵占罪。（認為李某的行為構成侵占罪的還有：江西省德興市法院梅劍文，瑞金市法院邱繼東，廣昌縣法院丁吉生，豐城市法院幸群、何耀霞、白利利，樂安縣法院林斌等）本案構成信用卡詐騙罪河南省信陽市中級法院  楊明洪：張某基於對李某的信任，委託李某代為存款時將自己的銀行信用卡及密碼悉數交給李某掌握，李某因此對張某銀行信用卡上財產有代為保管的義務。李某利用代為保管的便利條件，從張某的銀行信用卡上取走巨款且拒不返還，構成侵占罪。李某主觀上有非佔有他人財物的故意，客觀上有冒用他人信用卡和秘密竊取行為，還涉及到犯盜竊罪、信用卡詐騙罪的問題。李某先控制他人財物，後產生非法佔有故意，不符合盜竊罪的「後占」特徵。李某非信用卡持卡人而以持卡人的名義使用信用卡騙取財物，屬冒用他人信用卡，既侵犯了公私財物又侵犯了國家對信用卡的管理秩序，按刑法第一百九十六條規定構成信用卡詐騙罪。李某出於非法佔有目的，針對張某銀行信用卡上財產，所實施的佔有手段牽連信用卡詐騙罪名，而且「冒用信用卡」與實現非法佔有必然性，即不冒用他人信用卡就不能實現非法佔有卡上財產。對出於同一目的，針對同一對象，實施犯罪手段牽連其他罪名的，應當適用「從一重罪」定性處理的原則，即對李某應以信用卡詐騙罪定性處罰。陝西科成律師事務所律師  閔新倉：首先，李某具有非法佔有張某財產的目的，明知自己的行為將會造成張某的財產損失而故意為之，為直接的犯罪故意。其次，本案侵犯了信用卡管理秩序和李某個人財產權的複雜客體。再次，李某雖合法持有張某的信用卡，但超出張某的委託許可權範圍，冒用張某的信用卡在自動取款機取款為冒用他人信用卡使用的行為，並且數額巨大，拒不歸還。當然，本案因為銀行並不存在過錯，所以銀行不承擔信用卡內現金損失的民事賠償責任，張某擅自將信用卡和密碼告知他人，存在嚴重的過錯，當李某無能力償還損失時，張某應自行承擔該損失。（認為構成信用卡詐騙罪的還有：江西省德興市法院邵慶洪、湯向明等）本案構成盜竊罪瀋陽軍區軍事法院　 柳華穎：張某委託李某到銀行代為存款，是要將5萬元交給銀行保管而不是交給李某保管。雖然李某在將錢存入銀行前有代為保管的義務，但這並不是張某委託的內容。所以，這5萬元錢並非是李某代為保管的他人財物，不能認定他佔有5萬元錢的行為構成侵占罪。李某以非法佔有為目的，秘密竊取張某委託其存至銀行的5萬元錢，其行為構成盜竊罪。李某取走張某信用卡內的10萬元錢構成盜竊罪而不是信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪屬於破壞社會主義市場經濟秩序犯罪，其犯罪客體是國家的金融管理制度和公私財產所有權，而盜竊罪屬於侵犯財產罪，其犯罪客體是公私財產所有權。李某用張某告知的密碼將其信用卡內的10萬元錢取走，只是侵犯了張某的財產所有權，而沒有侵害國家的金融管理制度。這裡的「秘密」是相對於財物所有人而言的。張某不可能知情，事實也是在數天後自行取款時才發現卡內無錢。因而，李某是採用秘密竊取的方式獲得他人財物，構成盜竊罪。（認為構成盜竊罪的還有：江西省德興市法院黃梅林，樂安縣法院胡偉等）本案構成侵占罪和盜竊罪山東省棗莊市山亭區人民法院  劉飛：信用卡詐騙罪，是指用虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，利用信用卡進行詐騙，騙取財物數額較大的行為。本罪的主要特徵是：侵犯的客體是國家的金融管理制度和公私財產所有權，犯罪對象是信用卡。客觀方面表現為用虛構事實或者隱瞞真相的方法，利用信用卡進行詐騙，騙取財物數額較大的行為。本案中，李某接受朋友張某的委託後，已合法的持有信用卡，其利用知悉該卡的密碼的便利，非法支取了10萬元人民幣，此種行為雖然與上述信用卡詐騙罪中的第3種行為相似，但兩者有著區別。目前，信用卡一般分設有密碼的和不設密碼的。通常情況下，設有密碼的信用卡該卡的密碼是外人不得知的，具有明顯的排他性。李某是在張某的授意下持有該卡的，支取存款形式完全合法，並未破壞國家正常的金融管理秩序，故李某行為不構成信用卡詐騙罪。李某支取卡內存款的行為構成盜竊罪盜竊罪，是指以非法佔有為目的秘密竊取公私財物，數額較大的或者多次竊取的行為。該罪侵犯的客體是公私財物的所有權，侵犯的對象是公共財物或者他人財物。客觀方面表現為行為人秘密竊取公私財物數額較大的行為。本案中，李某具有不法佔有他人合法財產的故意，客觀上實施了秘密竊取他人錢款的行為，且竊取公私財數額特別巨大，侵害了他人合法財產受保護的法益，符合盜竊罪的構成要件。筆者認為，李某受託存款時竊取存款的行為構成侵占罪和盜竊罪，應予數罪併罰。（認為李某的行為構成侵占罪和盜竊罪的還有：江西省德興市法院項元英、祝志永，萬安縣法院何源寶、何慶，樂安縣法院曾民，廣昌縣法院周興中等）本案構成侵占罪和信用卡詐騙罪河南省陝縣法院  張東超：首先，李某非法佔有5萬元現金這一行為應定侵占罪。筆者完全同意原文作者對這一觀點的論證。其次，被告人李某非法支取並佔有卡內財產10萬元這一行為應定信用卡詐騙罪，不應定侵占罪或盜竊罪。核心論據就是「銀行被騙等於張某被騙」。張某雖然將信用卡交給李某代存5萬元現金，但張某對該卡內財產10萬元仍然享有原來所享有的收益、處分兩項權能，而李某對該卡內財產10萬元不享有任何權能。李某非法支取並佔有卡內財產10萬元這一行為應定信用卡詐騙罪。本案不屬於牽連犯、吸收犯等處斷的一罪，因此，應認定被告人李某犯侵占罪、信用卡詐騙罪數罪併罰。（認為構成侵占罪和信用卡詐騙罪的還有：河南省扶溝縣法院高亞東、劉吉昌等）本案不構成犯罪江西省宜黃縣法院  徐迎來、游榮華：張某將信用卡和5萬元現金交給李某代為存款，並且將密碼告知，張某和李某之間形成了代理法律關係，李某基於張某的委託授權負有與銀行簽訂儲蓄合同的代理義務，李某未將5萬元存入銀行，構成違約，應承擔相應的民事責任。而李某以張某名義用信用卡從銀行取出10萬元，是無權代理的行為，構成表見代理，作為善意第三人的發卡銀行依據密碼等電子信息為持卡人辦理取款業務不存在過錯，依據合同法的規定，李某此種代理行為有效，其產生的法律後果直接歸屬於張某，張某因此所遭受的損失，只能向表見代理人李某追償。由此分析，李某與張某之間只是民事糾紛，李某不應構成犯罪。第十三章 刑事責任第十四章 刑罰概說第十五章 刑法的體系和種類第十六章 刑罰裁量第十七章 刑罰裁量制度【】本案能否認定為自首作者： 朱 帥  發布時間：2007-12-19 09:40:58案情2006年12月14日23時許，被告人李某與前妻的男友陳某因故發生爭執，相互揪打。李某用隨身攜帶的水果刀捅向陳某腹部，致其肝臟破裂。經鑒定，陳某屬重傷。案發後，李某滯留在現場，爬上陽台企圖跳樓自殺。公安機關接警後，迅速控制現場。李某在接受近2個小時的勸說之後放棄自殺的念頭，爬下陽台接受控制，並如實供述了自己的罪行。分歧該案中，李某已構成故意傷害罪沒有異議，爭議焦點是李某能否認定為自首。第一種觀點認為，李某滯留現場的目的是要自殺，具有逃避處罰的明確意圖，並非主動等候歸案接受制裁，其受教育後的歸案行為缺乏自動性，故對其不宜認定為自首，但可以作為一種情節酌情處理。第二種觀點認為，李某案發後沒有逃跑，無論最初滯留現場是出於何目的，其本人在受教育後主觀意志已發生轉變，他若不自願歸案，警方很難順利控制住他，故可以認定為自動投案，且歸案後能如實供述自己的罪行，應認定其具有自首情節。評析筆者同意第一種觀點。對於「自動投案」，「投案」是核心行為，而「自動」，即投案行為是否是「出於本人的意志」，則是自動投案得以成立的關鍵問題。筆者認為，「出於本人的意志」，可以從設立自首制度宗旨的角度作廣義的解釋，但是卻不能無視自首制度應有的覺悟功能。本案中，李某作案後滯留現場的目的是自殺，而不是在未受任何督促、逼迫的情況下等候歸案。公安機關接警後已發現犯罪事實，控制了案發現場，由於李某的危險舉動而沒有立即對其採取強制措施。李某接受2個小時的教育後放棄自殺念頭，卻已喪失逃離的時間和條件，其歸案之時，已在實質上被民警控制住，現有證據只能證明他主觀上改變的僅僅是不再自殺的意圖。司法解釋規定，在被通緝、追捕過程中主動投案的，應當視為自動投案。本案李某的情形可以視為正被追捕的罪犯，然而，他是放棄自殺念頭後，在外力強制作用下走投無路而歸案的。他的歸案不是在自己自由意志支配下所作的主動選擇，不符合該司法解釋的實質精神。綜觀全案，李某的歸案不具有主動性、徹底性，不符合自動投案的實質性條件，因此不能認定為自首。然而，李某的行為有別於作案後潛逃的行為，在實際效果上一定程度地起到了使司法機關及時查清犯罪、懲罰犯罪的作用，對此可以作為一個量刑情節酌情處理。                      （作者單位：江蘇省常州市中級人民法院）【】自首成立條件中不同種罪行之認定作者：危 薇  發布時間：2007-12-05 08:30:32案情原審被告人徐某，因受賄罪、公司人員受賄罪被某市人民檢察院提起公訴。該市中級人民法院一審查明並認定：被告人徐某先後擔任A、B兩家公司的管理人員。徐某在擔任非國有企業A公司總經理期間，利用職務便利，收受他人賄賂，為他人謀取利益，共計人民幣10萬元，構成公司人員受賄罪；其後被聘任至國有企業B公司，擔任總經理並主持日常工作期間，利用職務便利，多次收受他人賄賂，並為他人謀取利益，共計摺合人民幣100餘萬元，構成受賄罪。兩罪並罰，徐某最終被判令執行無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收其個人全部財產。徐某未上訴，一審判決生效。之後，徐某家人向法院提出申訴，理由是：原審對事實認定不完全，遺漏自首情節。徐某主動如實供述檢察機關尚未掌握的其在A公司任職期間收受賄賂從而構成公司人員受賄的一節事實，應當認定為自首。原判未予認定進而量刑並未體現依法從輕或減輕。經複查查明：本案案發是因徐某在B公司任職期間結識的行賄人所揭發，而由檢察機關以涉嫌受賄罪對徐某立案偵查。徐某在被拘留的當天，即承認了自己在擔任A公司總經理期間收受賄賂10萬元的情節，並一直未翻供。檢察機關遂將徐某在A公司和B公司任職期間的受賄行為均認定為涉嫌國家工作人員受賄罪而移送審查起訴。雖然檢察機關之後在向法院提起公訴時區分了受賄罪和公司人員受賄罪兩節犯罪事實，但是在原審中，公訴機關、辯護人和被告人徐某本人從未就此提出自首認定，僅徐某在庭後向法庭遞交書面意見，希望法庭鑒於被告人在偵查階段主動交代部分收受賄賂的事實，在量刑時予以考慮。分歧一種觀點認為：本案應認定成立自首。所謂「罪行」，刑法規範中最直觀的表述就是罪名。罪行種類的區別即不同的罪名。受賄罪與公司人員受賄罪，兩罪規定在刑法的不同章節，其罪名不同，尤其是侵犯的客體不同，當屬於不同種罪行。故犯罪嫌疑人、被告人在因涉嫌受賄罪而被採取強制措施後，如實供述司法機關尚未掌握的公司人員受賄事實，應當參照司法解釋第二條之規定，認定成立自首。另一種觀點則認為：本案不能認定成立自首。評析筆者認為，本案不能認定成立自首。刑法第六十七條以及《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中規定的均是「罪行」，而非「罪名」。「罪行」種類的區別應綜合考察行為的性質、手段、方式等。盜竊罪和搶劫罪當然既屬於不同種罪名，也屬於不同種罪行，但受賄罪與公司人員受賄罪則不然。兩者雖為不同種罪名，但利用職務便利、索取他人財物或者非法收受他人財物、為他人謀取利益的行為本質並無不同，僅僅因為企業性質、行為人主體身份的不同而由司法機關區別為兩類罪名，故兩罪應認定屬於同種罪行。在司法機關已經掌握其中受賄犯罪事實的前提下，如實供述公司人員受賄犯罪事實的，只能參照前述司法解釋第四條之規定，即一般視為坦白。同理，詐騙罪、合同詐騙罪、信用卡詐騙罪等詐騙類犯罪，僅因行騙手段不同，故也應屬於同種罪行，實踐中不能簡單認定成立自首。最終，法院主要從申訴複查程序特殊性的角度考慮，未支持該申訴理由，因為：其一，在司法機關已掌握了被告人徐某主要受賄事實的前提下，將其受賄行為根據查明的不同身份而分離出公司人員受賄一節，並判處最低的起點刑，已有利於被告人。無論是否認定自首情節，均不影響數罪併罰後對其的最終量刑。其二，本案情形不符合《最高人民法院關於規範人民法院再審立案的若干意見（試行）》第七條規定的刑事申訴案件進入再審的條件，且進入再審也達不到較好社會效果。由於法律適用上存在認識分歧，易導致實踐的不盡統一，故如何把握罪行種類的區別標準、準確理解「罪行」與罪名之關係，直接影響到犯罪嫌疑人、被告人是否成立自首以及量刑的準確性。（作者單位：浙江省杭州市中級人民法院）【】親屬報案並協助公安機關將疑犯抓獲能否構成自首作者： 李忠勇  發布時間：2008-03-05 08:34:26案情牛某於2006年12月30日凌晨2時許，在其家中（北京市石景山區養馬廠村24號），因嫖宿問題與被害人陳某（女）發生爭執，二人在扭打過程中，牛某用力掐住陳某的頸部，當陳某昏死後，牛某又用繩索纏繞陳某頸部，將陳某縛靠於屋內的暖氣上，致陳某機械性窒息死亡。牛某的父親得知牛某殺人後，即委託牛某的嫂子打「110」報警，後公安機關趕到其父親住處將牛某抓獲。分歧牛某能否構成自首有兩種意見，一種意見認為，牛某案發後能主動如實地交代犯罪事實，構成自首。第二種意見認為，牛某不構成自首。評析一、「自動性」是構成自首的必要條件我國刑法第六十七條第一款規定：「犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首」。按照此規定，要構成自首須符合兩個條件：一是投案的「自動性」；二是供述的「徹底性」。筆者認為，雖然最高人民法院的司法解釋對投案的「自動性」有所突破，但在認定自首過程中完全不考慮被告人投案時的主觀心態並不符合立法本意。法律規定自首的意義在於被告人在案發後主動向司法機關投案並供述自己的犯罪事實的行為，既免除了司法機關為偵破查明案情所需的大量的時間、精力和財力，從而節約有限的司法資源，又因被告人將自己置於司法機關的控制之下的行為反映出其人身危險性的消減。二、如何認定被告人是否具有投案的「自動性」在親屬向公安機關報案並協助公安機關將被告人抓獲的情形之下，如果犯罪嫌疑人親屬事先已經對犯罪嫌疑人進行教育、勸導，犯罪嫌疑人予以拒絕，後親屬報案並協助公安機關將其抓獲的，犯罪嫌疑人對投案實際上是反對的，因此不能認定其有投案的「自動性」。如果親屬並未事先進行教育、勸導，只是猜測其可能不願投案，就向公安機關報案並協助公安機關將犯罪嫌疑人抓獲的，分情況加以對待：如果犯罪嫌疑人被抓獲過程中並不反抗且如實供述自己的犯罪行為，此時由於其並不反對其親屬將己置於司法機關的控制之下，能配合司法機關工作，表明人身危險性已大大降低，因此可推定犯罪嫌疑人有投案的「自動性」，認定其成立自首；如果犯罪嫌疑人拒捕或到案後不能如實供述自己的犯罪行為，則表明其抗拒改造，不能認定其有投案的「自動性」。但牛某之所以能迅速抓獲，與其家屬的報案有著密不可分的聯繫，為鼓勵家屬的這種大義滅親的行為，應對牛某酌予從輕處罰。三、對親屬報案並協助公安機關將被告人抓獲的行為如何處理犯罪嫌疑人的親友之所以願意配合司法機關，主動將犯罪嫌疑人送去歸案或陪同投案，雖然並不排除其有較高的同犯罪做鬥爭覺悟，但更主要的還是希望犯罪的親友能夠得到寬大處理，因而帶有明顯的功利性。犯罪嫌疑人親屬的行為實際上已經產生了將犯罪嫌疑人置於公安機關控制下的實際效果，避免了犯罪嫌疑人繼續危害社會，有利於公安機關及時查清案件事實，節約破案成本，是一種值得鼓勵的行為。從有利於同犯罪行為做鬥爭，提高司法機關的破案效率出發，只要親屬的行為產生了將犯罪嫌疑人置於司法機關控制之下的實際效果，法院在量刑時應該將親屬的行為作為對犯罪嫌疑人酌予從輕處罰的情節予以考慮，以體現刑法的謙抑和寬容。在本案中，牛某的父親知道其殺人後，為了防止牛某逃脫在未對其進行勸解的情況下，向公安機關報警並協助公安機關將牛某抓獲，其行為已經產生了將牛某置於公安機關控制之下的客觀效果。牛某之所以能迅速抓獲，與其家屬的報案有著密不可分的聯繫，為鼓勵家屬的這種大義滅親的行為，應對牛某酌予從輕處罰。（作者單位：北京市第一中級人民法院）【】本案該不該認定自首成立作者：馬 蘭  發布時間：2003-07-07 08:06:27案情被告人何某原系一信用社鄉分社出納員。２０００年８月１７日，何某主動到公安機關投案，交代了自己挪用資金的犯罪事實，在供述中何某稱因時間跨度長和次數多，自己對部分事實記不清了，最終犯罪金額以偵查機關查實的為準，有多少定多少。經法院審理查明：何某在１９９７年１０月至２０００年８月擔任出納員期間，將儲戶顏某、周某等人的存款收取後未將會計憑證交會計入賬，而是予以銷毀，非法佔有本單位資金１６．０９萬元，並私自填寫取款憑條領取儲戶趙某、王某等人活期存款３．３８萬元。此外，被告人何某還於１９９９年１月至２０００年３月，將儲戶張某等２３人的存款收取後，未將會計憑證交會計入賬而私自存放於家中，從而挪用本單位資金１３．９３萬元。何某將上述款項用於賭博、購買中巴汽車和家用電器等，案發後退出贓款１．７萬元。法院以職務侵占罪判處何某有期徒刑六年六個月，以挪用資金罪判處有期徒刑二年，數罪併罰，對何某執行有期徒刑八年。何某服刑期間，又被查出在１９９６年４月至２０００年８月期間，其利用擔任信用合作社鄉分社出納員之機，採取收取儲戶存款不入賬和私自填寫取款憑條支取儲戶存款等手段，侵佔楊某等個人和單位存款１８筆共計８．３萬元的犯罪事實。被告人何某對前述犯罪事實亦無異議，法院遂以職務侵占罪判處何某有期徒刑三年，與前罪判決合併，數罪併罰，決定執行有期徒刑十年六個月。分歧此案宣判後，何某不服，以原審法院未認定其具有自首情節為由提出上訴。二審在審理中發現，被告人何某的職務侵占罪是屬原判職務侵占罪的同種漏罪，該漏罪在何某刑罰未執行完畢期間被發現，依法應予追究。但在對該漏罪是否適用自首的問題上，發生了分歧。第一種意見認為，何某在投案供述前罪時曾表示自己有部分筆數記不清了，以查實的為準，現漏罪部分屬原被告人自首時涉及到的事實，當時因故未予查實，現已查實，也應以自首對待，原判沒有認定其具有自首情節不當。第二種意見認為，何某在服刑期間被查出漏罪，既不存在自首的前提，也不是被告人如實供述的結果，因此不應適用自首的規定對其從輕處罰。評析筆者認為，如何理解新刑法對自首的規定，不僅要從自首的構成要件上理解，還要從設立這一刑罰制度的根本意義上去理解。首先，自首的設立，其立法的本意是鼓勵有違法犯罪的人不再繼續危害社會，同時減小犯罪嫌疑人的人身危險性、減少社會危害性，分化瓦解犯罪分子，同時也為偵查機關快速偵破案件提供便利條件，節省人、財、物。從構成要件上看，自首是指犯罪以後自動投案，如實供述自己罪行。這裡的如實供述犯罪是何含義，最高人民法院《關於處理自首和立功具體運用法律若干問題的解釋》中，對如實供述犯罪事實的解釋是指如實交代自己的主要犯罪事實。具體到本案中，對前罪中職務侵佔和挪用資金部分的犯罪事實，何某是在司法機關尚未掌握的情況下，主動去投案並如實供述的，何某的行為符合自首的構成要件，因而在前罪判決中對何某適用自首的規定合理合法。關於何某在投案時所說自己未供述部分，如果查實，該定多少定多少，是否屬如實供述其犯罪事實的行為？筆者認為，被告人當時之所以強調「記不清楚的以查實的為準，有多少定多少」，其主觀心態是因怕漏供而影響其自首情節的認定。但不能以被告人曾經有過對「漏供部分，查實多少定多少」這樣的供述而將現在查實的漏罪視為被告人「如實供述」的一部分。何某後罪部分犯罪事實是在何某服刑期間，偵查機關依職權通過主動、積極的偵查活動而查實的，雖然它是前罪的同種漏罪，但被告人在這前後兩個罪當中所處的地位、所起作用是不同的，前罪中被告人自動投案，積极參与、配合，體現了被告人在主觀方面的能動性，是自首這一刑罰制度所鼓勵的行為。後罪是在被告人服刑期間，偵查機關採取主動、積極的偵查行為對被告人未作供述的部分予以了查實，這部分事實與被告人在前罪中供述的事實雖然性質相同但事情是完全不同的，對後罪的查處充分體現了偵查機關作為國家機器的打擊犯罪、維護秩序的職能作用，何某是處於被動地位，被動接受，如僅因何某前罪中所說「對自己記不清的部分，以後查出多少定多少」而適用自首的話，實際是將何某前罪的自首情節延續到後罪，擴大了自首適用的範圍。如果支持這種行為，在現實中勢必會有人利用這一制度規避法律，這也違背刑法制定自首這一制度的立法本意。因此，本案被告人在服刑期間被查實的這一部分犯罪事實不屬何某的「如實」供述，不能認定自首。【】自首情節不適用交通肇事犯罪作者：周興中  發布時間：2008-03-26 09:05:12我國刑法第六十七條規定：「自首是指犯罪以後自動投案，如實供述犯罪事實。」這是刑法規定的一個重要量刑情節。犯罪以後自首的，可以從輕處罰。這對於鼓勵犯罪分子積極投案，節約司法資源具有十分重要的現實意義。從刑法的規定來看，自首作為一個法定量刑事情節，對刑法規定的每一種犯罪都是普遍適用的。但是我國刑法第一百三十三條又規定：「違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故的，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；交通運輸肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。」從該規定可知，第一檔法定刑適用於造成重大交通事故未逃逸而聽候有關機關處理的情形，一旦逃逸，法定刑即升格為第二甚至第三檔。因此，筆者認為，在交通肇事犯罪中，不適用自首情節。理由如下：    一、在交通肇事犯罪構成中，逃逸已作為一個加重情節被明確規定。一個犯罪行為完成後，犯罪分子有兩種表現，一種是逃避法律追究，一種是主動接受法律追究（自首），對一般犯罪而言，是把逃避法律追究作為一種基準狀態，而把自首作為在基準狀態下的從輕，但對於交通肇事，從立法上看，顯然是把主動接受法律追究作為一種基準狀態。把逃逸作為一種加重處罰的情節。而自首作為一個法定量刑情節，不是犯罪分子的任務，而是對犯罪分子的一種鼓勵（獎勵）措施，即犯罪分子作案後不管何時自首的，一般都可獲得從輕處罰。但在交通肇事犯罪中，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條規定：在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場；造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，並迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門。由此看來，駕駛員在發生交通事故後，在原地保護現場，報案及等候交通警察到來，均是法律設定的義務。既然是義務，其就應該履行，履行之後，當然談不上獎勵的問題。因而再把主動接受法律追究即自首作為一種法定量刑情節，顯然是一種重複評價。二、不適用自首情節更顯公平。主要表現在以下兩種情況：一是規勸肇事者在交通肇事後及時搶救受害人，以保護受害人的人身和生命安全。二是規勸肇事者在交通肇事後及時保護現場，及時向有關部門報案，以保證交通事故的有效處理。因此，第一檔法定刑的規定已經體現出刑法對未逃逸而主動投案行為的肯定，體現了從寬處理的精神。在該類情形下，在將其視為自首，等於是對同一種行為進行了兩次的從寬處理，屬於刑法理論中的重複評價，違背了刑法設立不同法定刑的本意。具體而言，交通肇事後逃離現場主要存在以下幾種情形：第一，現場無其他人，肇事者畏罪逃走後，因悔改、他人勸說或迫於公安機關的壓力而投案；第二，現場有其他人，肇事者害怕受害人家屬報復或被當地群眾圍攻，即逃離現場直接向公安機關投案；第三，肇事者在事故發生後不知所措，情急之下逃離了現場，等冷靜下來後自覺向公安機關投案。其中，第二種情形不應界定為逃逸，因其主觀上是為保護自身人身安全而逃離現場，並沒有逃避法律追究的故意，其投案的行為應屬於第一種法定情形，不認定為自首。而第一、三種情形其主觀上有畏罪心理，第一反應是逃避責任，因此完全可以認定為逃逸。其逃逸後主動投案的行為，應該在法定的第二檔法定刑內確定適用刑，若造成致人死亡的嚴重後果，則升格為第檔法定刑。  　綜上所述，筆者認為，在普通交通肇事犯罪中，不存在自首這個量刑情節，對於肇事後主動到司法機關投案的，不作為逃逸，但是對於逃逸以後，又主動歸案的，在適用逃逸條款的基礎上不能認定為自首。  　　（作者單位：江西省廣昌縣人民法院）            自首途中被人拉到派出所是否構成自首 (《檢察日報》２００９、７、１２)   案情一酒業公司業務員江某，將商戶10多萬元付款用於賭博等活動，公司發覺其侵佔預付款進行追討，江某潛逃至外地。家人不斷要求其返回家鄉到公安機關投案。於是江某返回，欲到公安機關自首，酒業公司地區負責人趙某得知江某返回後，給江某打電話說先不要去自首，只要把所收預付款交到公司，公司就不追究其責任。但趙某與江某約好面談，開車去接江某時，徑直將江某拉至轄區派出所，江某被當場拘留。刑拘以後，江某對截留預付款的事實供認不諱。 分歧意見自首是指犯罪嫌疑人犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行，或者被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人的其他罪行的行為。 　　對於江某是否存在自首情節，有不同意見。第一種意見認為，江某具有自首的意圖，而且付諸行動，最終也順利歸案，應認定為自首。第二種意見認為，江某雖有自首的意圖，但是其歸案卻不是因其自首的行為，而是趙某的扭送，自首行為中斷，故不成立自首。 評析筆者同意第一種意見。自首是指犯罪嫌疑人犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行，或者被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人的其他罪行的行為。依不同的方式和情形，自首分為一般自首，特殊自首和准自首。案例中江某被阻卻的行為不屬於被採取強制措施之後供述本人其他罪行的准自首，也不屬於賄賂犯罪中規定的特殊自首，而屬一般自首的範疇。 　　自首是一種實行行為。但這種行為並非刑法意義上的行為，而是法律意義上的行為。因為刑法意義上的行為意味著對法益的侵害，而自首行為是對遭受侵害的法益的一種承認和開示，這種開示是法益修復的前提條件，與法益侵害相反。既然是行為，便有完成與未完成之分，而未完成的自首亦可因主觀上的欲與不欲而分別成立自首中止與自首未遂的理論可能。江某具有自首的主觀意思，而且自動回到案發地，其自首行為已經著手，但是卻因為被害方的扭送，致使其自首行為未得完成，且其未完成系意志以外的因素所致，因此，江某的行為屬於理論上的自首未遂。那麼，這種自首未遂的行為屬否自首?一般自首的成立條件有二，即自動投案和如實供述。江某如實供述，卻是被動到案。嚴格而論，自首的條件並不齊備。 　　然而，根據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款的規定，親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。其要旨在於通過親友對本人罪行的認可和對刑罰接受的主動性，且將嫌疑人控制後現實地交付與相應機關，社會秩序通過其親友得到一定程度的修復，其人身危害性減弱的結果顯現，符合自首制度的宗旨。本案中江某可否比照此款認定為自首呢?江某系被被害方送去歸案，趙某的送人行為不是體現了修復和悔過，而是體現了對抗和衝突，與親友送去投案有本質區別。不宜作此比附。 　　案例中犯罪嫌疑人有自首的動機及行為，而趙某的送人行為並不是對江某自首行為的阻斷，二者形成了競合，趙某的外在強制和江某自身的內在約束，在二人無意思聯絡狀態下形成了合力，最終達到了歸案的效果。就本案而言，筆者認為，趙某的行為並非扭送。「扭送」意味著犯罪嫌疑人對歸案的反抗和拒斥。而本案中，即使未有趙某送人的行為，江某也必將投案，構成自首，這種必然性表明，江某的自首行為雖介入了另一個原因，卻達成了同樣的效果。因此，從主觀主義角度出發，江某的行為應認定為自首。 　　現實中，投案行為與扭送、追捕行為競合的情況不在少數，依以上原理，從鼓勵悔罪，減少社會危害性角度出發，皆宜認定為自首。但是，投案行為為意志以外因素所阻卻而中斷的情況亦是常事，比如在投案路上，遇山體滑坡而未達所投機關;以信函、電報投案，卻因郵寄原因而未寄至;或委託他人代為投案，但受託者怠於代投，犯罪嫌疑人終被抓捕等等。這些未遂是按自首對待，還是相反?依主觀主義，認定為自首不成問題，但是人的主觀思想隱藏於內，如果不能好好把握，容易引發投案者的投機心理，犯罪嫌疑人為了在通向接受懲罰之路上多一道保護膜，往往刻意製造出種種自首未遂的假相，從而使自首未遂本身成為一種可加利用的制度漏洞，無法體現自首的刑法功能。因此，未遂的自首不應一概認定為自首，而應結合自首人主客觀兩方面的情況綜合判斷。 (作者單位:河南省魯山縣人民檢察院、河南省人民檢察院)   如何認定協助抓捕同案犯的重大立功  張劍   文章來源：《檢察日報》2009-10-11 實務版       案情:李某、馬某、包某三人因涉嫌故意殺人罪被起訴。根據公安機關出具的《到案經過》，一審檢察機關並未認定李某具有法定從輕、減輕情節。一審法院經審理後亦未認定李某存在影響量刑的法定情節，而以故意殺人罪被判處死刑，馬某與包某以故意殺人罪分別被判處無期徒刑、有期徒刑十五年。一審判決後，李某以事實不清、量刑過重、案件中有很多事實與同案供述不符為由提出上訴。二審檢察機關在詳細訊問各被告人的抓捕情況後，向公安機關了解了具體的抓捕經過並調取新的《到案經過》:「……通過技術偵查，確定李某逃匿至某53號院附近藏匿。但由於並不知道李某在院內的具體藏匿地點，也不知道和李某在一起有幾個人，都是什麼人，考慮到53號院系集中的出租房大院，院內人員及房間情況複雜，沒有貿然進行搜捕，而是在院外進行蹲守，蹲守兩天後，在53號院外根據特情指認將李某抓獲。經過訊問，李某供述馬某、包某與其共同藏匿於大院內一出租屋，並帶領偵查人員進入53號院指認了二人所藏匿的出租房，偵查人員進入房內將包某、馬某抓獲。」     分歧意見:本案爭議的焦點是，李某的行為是否構成重大立功。     第一種意見認為，李某的行為不構成重大立功，理由是，1.李某等人的藏匿地點已經由公安機關根據技術偵查確定在53號院，且公安機關完全控制了53號院的出口，李某等人不可能再逃脫。2.李某如實供述同案犯馬某、包某的情況是其坦白表現。3.即使沒有李某帶領指認具體房屋，公安機關抓捕馬某、包某也只是時間問題，李某的行為並沒有為公安機關抓捕馬某、包某起到實質幫助作用。     第二種意見認為，李某的行為系協助公安機關抓捕判處無期徒刑的重大同案嫌疑犯，應當認定重大立功。     評析:筆者同意第二種意見。理由如下:     根據我國刑法規定及相關司法解釋，協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)的，應當認定重大立功，可以減輕或者免除處罰。筆者認為，在司法實踐中，對於協助抓捕其他犯罪嫌疑人、節省訴訟資源的立功的認定，應當著重掌握兩點，一是有協助的具體行為，二是有協助的必要，即對抓獲其他犯罪嫌疑人起到實質幫助作用。犯罪嫌疑人如實供述犯罪事實並交代同案犯的姓名、住址，屬於如實交代罪行，但如果交代出同案犯逃跑後的藏匿地並帶領公安機關指認藏匿地、抓捕同案犯，則構成立功。本案中，1.李某具有帶領公安人員進入院內並指認同案犯藏匿地的具體行為。2.李某如果僅供述自己與同案犯的共同犯罪以及同案犯的姓名、基本情況，的確僅屬於如實供述的範疇，但其供述和指認的並非是公安機關通過正常程序就可以掌握的同案犯的平時住所地，而是公安機關通過普通偵查程序難以發現的同案犯為逃避抓捕而選擇的臨時藏匿地，雖然，該藏匿地也是李某本人的藏匿地，但李某帶領公安機關主要是指認同案犯藏匿地而並非只是指認自己的藏匿地。3.公安機關雖然知道李某涉嫌與他人共同犯罪，但是並不知道與李某共同藏匿於院內的還有沒有其他人、有幾人、都是什麼人以及體貌特徵，所以只能在蹲守兩天後才抓獲李某，雖然相信公安機關即使沒有李某的帶領指認，最終也會將其同案犯繩之以法，但畢竟在情況複雜的出租房大院內，李某的主動帶領指認，對於公安機關順利抓捕其同案犯還是起到了幫助作用，具有必要性。     綜上，筆者認為，李某在公安機關抓捕其同案犯過程中有具體的指認藏匿地點的行為，其行為也具有必要性，的確起到了協助作用，因此，應當認定為協助抓捕同案犯的重大立功。                                                     (作者單位:北京市人民檢察院)   【】被告人的行為能否認定為有立功表現作者：朱鐵軍  發布時間：2007-12-26 09:26:18案情陳某、楊某、張某共同盜竊，楊某在被抓獲後交代了共同盜竊的事實並向公安機關提供了同案犯張某的暫住地地址，但張某已離開此暫住地。後楊某女朋友發現張某在暫住地附近出現，遂向公安人員提供了張某的具體行蹤從而使公安機關得以抓捕張某。分歧本案中，對被告人是否認定有立功表現，存在兩種不同的意見。一種意見認為：根據《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第五條規定：犯罪分子到案後協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），應當認定為有立功表現。該規定強調的是被告人對司法機關抓獲同案犯的協助，而非其他人的協助。本案中，公安機關抓獲同案犯張某是基於被告人女朋友提供的線索，不能認定被告人構成立功。另一種意見則認為：立功的本質在於有利於及時偵破案件，對國家和社會具有有益性。公安機關抓獲同案犯張某儘管主要是基於被告人女朋友的協助，在客觀上具有有益性無可爭辯；況且被告人也向公安人員提供了張某在本市的暫住地，被告人與公安機關抓獲同案犯張某存在一定的聯繫，反映了被告人具有悔罪性。因此，出於鼓勵以及減少司法成本考慮，宜認定為立功。評析立功，作為懲辦與寬大相結合的刑事政策的體現，是指行為人到案後為爭取從寬處理而主動實施的有益於社會的行為。我國刑法第六十八條規定了立功制度，並規定了立功的表現形式以及從寬處罰的原則。針對實踐中不斷出現的新情形，《解釋》第五條、第六條、第七條對立功的表現形式進行了進一步的細化。依據刑法以及司法解釋的規定，成立立功必須具備以下要件：1.主體要件。立功的主體必須是犯罪分子。此要件在於說明犯罪分子具有悔罪性。2.時間要件。立功行為發生在犯罪行為發生之後，實踐中大多發生在犯罪分子被司法機關查獲之後，人民法院作出有罪判決並發生法律效力之前。3.實質要件。必須具有刑法以及司法解釋規定的立功表現行為，且行為人的行為對國家和社會具有有益性。本案實際上涉及到楊某及其女朋友的幫助行為是否屬於《解釋》第五條規定的「協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）」這一立功情形。作為立功的情形之一，其當然要具備前述立功的三個構成要件。這裡要強調的是此種立功情形的有益性問題。筆者認為，此種情形下的立功的有益性應表現為：犯罪分子的協助行為應對抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）具有實質性意義和直接的因果關係，即根據犯罪分子的協助如提供住所、藏匿地、活動地點、活動規律等，其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）處於司法人員的控制範圍之內。否則，將會使立功的標準失之過寬。楊某到案後主動交代了自己及同案犯共同盜竊的罪行並提供了同案犯張某的暫住地地址，這反映了楊某的悔罪態度，但公安機關並未據此形成對張某的控制。換言之，楊某的行為還未達到立功所需的有益性程度。但基於楊某的悔罪態度，依據解釋第六條的規定，對楊某揭發同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰。楊某女朋友向公安人員提供了張某的具體行蹤從而使公安機關得以抓捕張某，屬於一種親屬、朋友幫助犯罪分子立功的行為。實踐中，親屬、朋友幫助犯罪分子立功的情形主要有：一是犯罪分子的親屬、朋友將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告訴犯罪分子，由犯罪分子將自己掌握的情況向司法機關陳述；二是在犯罪分子本人不知道的情況下，犯罪分子的親屬、朋友向司法機關提供能夠成立立功的具體情況；三是已被羈押的犯罪分子將抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的有關線索告訴其親屬、朋友，其親屬、朋友據此查找尚未歸案的其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），並協助司法機關抓捕成功的。對親屬、朋友幫助犯罪分子立功能否認定為犯罪分子立功，存在不同的觀點。筆者認為，親屬、朋友幫助犯罪分子立功對司法機關偵破案件，抓獲犯罪嫌疑人具有十分重要的意義，據此能否認定為犯罪分子立功，仍需從成立立功的三個要件的角度去評價，而不能一概予以肯定或否定。本案中，楊某女朋友的幫助行為的確具有有益性，但具體協助司法機關抓捕同案犯行為是由楊某女朋友作出，而非楊某或者楊某與其女朋友共同作出。由此，這不符合立功的主體要件。綜上，筆者認為，對被告人楊某不能認定為立功，同時基於這種行為的有益性，可在量刑時作為酌定從輕處罰情節。                                      （作者單位：上海市高級人民法院） 重大立功標準如何把握 「可能判處無期徒刑以上刑罰」的重大立功標準不一定是宣告刑 張劍  來源：《檢察日報》2009年4月15日觀點版    案情：被告人察某於2007年4月至9月間，未經國家有關主管部門批准，銷售陳某提供的虛假原始股，非法經營證券業務，收取他人購買股票的錢款共計人民幣1159萬餘元，非法獲利共計人民幣641萬餘元。被告人陳某，法國人，於2007年1月至9月間，採取出售虛假原始股的方法，騙取他人購買股票的錢款共計人民幣650萬餘元。根據陳某的供述，公安機關扣押了陳某存在他人名下的贓款500餘萬元。     案發後，公安機關將察某抓獲，察某將陳某約至某咖啡廳後，帶公安機關前往將陳某抓獲。     審理該案件的中級人民法院，一審判決被告人陳某犯詐騙罪，並認為「陳某確系初犯，犯罪後有積極配合公安機關收繳贓款等悔罪表現，依法可據以對陳某從輕處罰」，判處陳某有期徒刑十五年，罰金10萬元，附加驅逐出境;被告人察某犯非法經營罪，並認定「察某協助公安機關抓獲陳某的行為構成立功」，判處察某有期徒刑十一年，罰金642萬元。     分歧意見:本案的爭議焦點在於，察某協助公安機關抓獲同案犯陳某的行為應當認定為重大立功還是應當認定為一般立功，亦即陳某是否屬於「可能判處無期徒刑以上刑罰」的重大犯罪嫌疑人。     第一種意見認為，察某協助抓捕同案犯的行為只能認定一般立功，不能認定重大立功。詐騙犯罪的最高刑是無期徒刑，本案中，根據陳某的犯罪情節，一般不會判處無期徒刑，一審判決陳某有期徒刑十五年也從實際上否定了陳某被判處無期徒刑的可能性，因此察某協助公安機關抓捕的陳某不屬於「可能判處無期徒刑以上刑罰」的重大犯罪嫌疑人，只能認定察某為一般立功。     第二種意見認為，察某協助抓捕同案犯的行為應當認定為重大立功。     評析:筆者同意第二種意見。本案中，察某協助公安機關抓捕陳某的事實清楚，陳某屬於「可能判處無期徒刑以上刑罰」的「重大嫌疑人」，應當認定察某重大立功。理由如下:     根據我國最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定，對於行為人協助抓捕同案犯是否構成重大立功，唯一的標準就是所協助抓捕的對象是否是重大犯罪嫌疑人，亦即所協助抓捕的對象是否是「可能判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國範圍內有較大影響等情節」。對於我國法律規定中的「可能判處無期徒刑以上刑罰」的理解，理論界的認識存在分歧:觀點一，「指在案件審判前從司法的角度所作的一種預測或判斷，而不是指刑法上規定的法定最高刑為無期徒刑、死刑的案件，這裡的無期徒刑或死刑是宣告刑而非法定刑」。觀點二，「可能判處無期徒刑以上刑罰，是指犯罪行為的法定最高刑是無期徒刑以上的刑罰，可能判處無期徒刑以上刑罰不等於實際判處無期徒刑以上刑罰」。筆者認為，對於何為「可能判處無期徒刑以上刑罰」，觀點二的「法定刑說」過於寬鬆，觀點一有一定可取之處，但完全界定為「宣告刑」又有些偏頗。根據最高人民法院《關於人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答覆(三)》中關於確定追訴期限「按其罪行應當使用的條款、量刑幅度計算」所體現出的確定刑罰應當結合案件具體情節而並非只看法定刑的立法精神，同時結合立功規定的鼓勵行為人檢舉揭發幫助司法機關節省訴訟資源的立法原意。把握「可能判處無期徒刑以上刑罰」應當結合案件具體情節以及司法審判慣例進行評價，而不能僅以法定最高刑是否為無期徒刑以上刑罰為標準，如果已經確定了宣告刑，原則上應當尊重宣告刑的結論，但也並非機械地以宣告刑為準，而應當在宣告刑的基礎上減除影響量刑的法定、酌定情節後判定是否屬於「可能判處無期徒刑以上刑罰」。     回到本案，察某幫助公安機關抓獲陳某，則察某是否認定重大立功取決於陳某是否「可能判處無期徒刑以上刑罰」，從一審判決的結果看，陳某被以詐騙罪判處有期徒刑十五年，僅從宣告刑結論看，陳某並沒有被判處無期徒刑(詐騙罪最高法定刑)，從實際上否定了無期徒刑的可能性。但從一審判決中也可以看出，陳某的宣告刑是在一審法院考慮「陳某確系初犯，犯罪後有積極配合公安機關收繳贓款等悔罪表現，依法可據以對陳某從輕處罰」後作出的。因此，從有期徒刑十五年是有期徒刑最高刑這一客觀情況，可以得出如果不從輕，則應當判處無期徒刑的邏輯判斷。同時，在司法實踐中，陳某詐騙600餘萬元也的確存在判處無期徒刑的可能性。所以，減除一審法院所考慮的酌定情節後，陳某屬於應當判處無期徒刑刑罰的情況，從而，應當認定察某重大立功。所以，一審法院認定察某為一般立功顯然錯誤。     綜上筆者認為，本案中，陳某系「可能判處無期徒刑以上刑罰」，察某協助公安機關抓獲陳某應當認定重大立功。 該案二審檢察機關對一審法院僅認定察某立功提出了糾正意見。(作者單位:北京市人民檢察院)【】宣告緩刑後次日犯新罪應如何處理作者： 孫戴泉  發布時間：2008-05-21 08:02:32案情2004年2月5日，馮某駕駛拖拉機發生交通事故，致一人死亡。2004年8月11日法院作出一審判決，以交通肇事罪判處其有期徒刑1年，緩刑1年6個月。2004年8月12日（馮某被宣告緩刑的第2天），馮某又駕駛同一拖拉機運輸黃沙，在建房戶門前倒車時擠壓正在車後卸貨的戶主，致其死亡。法院經審理其行為構成過失致人死亡罪。另查明，馮某在第一次緩刑判決宣告後沒有提出上訴、檢察機關也未抗訴，該判決於2004年8月22日生效。分歧本案在討論中應對馮某實行數罪併罰無異議。但對馮某在實行數罪併罰時是否應撤銷第一次犯罪的緩刑判決存在如下兩種意見：第一種意見認為，應撤銷對馮某的緩刑判決，將原判刑罰與新罪所判刑罰合併執行。馮某所犯新罪雖然不是在緩刑考驗期限內，但其在被宣告緩刑的第二天就犯新罪，其社會危害性明顯大於在緩刑考驗期限內犯新罪，其行為不符合適用緩刑的前提條件，當然應當撤銷緩刑。第二種意見則認為，在對馮某處罰時應堅持罪刑法定原則，對其不應也無需撤銷緩刑，直接適用刑法第七十一條的規定實行數罪併罰。筆者贊同第二種意見。評析我國刑法第七十七條第一款規定：「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪（漏罪）沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。」該規定明確了兩種應撤銷緩刑的情形：一是在緩刑考驗期內又犯新罪的，不論是否在考驗期內被發現，都應撤銷緩刑；二是在緩刑考驗期內發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應撤銷緩刑。由此可見，上述規定對於在判決宣告後緩刑考驗期開始之前犯新罪和緩刑考驗期滿後發現漏罪的是否應當撤銷緩刑的問題，既沒有肯定性規定也沒有否定性規定。而上述兩種未被明確規定的情形在司法實踐中並不鮮見，而如何處罰往往成為爭議的焦點。如果單純從嚴厲懲治犯罪的角度來分析，這兩種情形無疑應當撤銷緩刑，因為社會危害性是犯罪的本質特徵，相比之下，上述兩種情形的社會危害性明顯大於在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現漏罪的情形，似乎需要予以處罰。筆者認為，現代法治社會的刑法實行的是罪刑法定原則，並將該原則規定為刑法的基本原則。罪刑法定原則的基本含義就是「法無明文規定不為罪」。在罪刑法定原則的規定下，類推應當是被絕對禁止的。罪刑法定原則具有一種限制機能，使得刑法典成為一個相對封閉的規範性體系，它嚴格限制了法官的自由裁量權。但對這裡的限制必須要有一個正確的理解：它是對法無明文規定行為入罪的限制，即對「入罪舉輕以明重」的限制；而從不限制對法律有明文規定行為的出罪，即並不限制「出罪舉重以明輕」。社會危害性雖是犯罪的本質特徵，但並不是判斷罪與非罪及是否應受處罰的唯一標準。在刑法中有了罪刑法定的規定以後，判斷罪與非罪的唯一標準是法律有無明文規定。一種行為在刑法中沒有明文規定，那麼即使它具有再大的社會危害性也不應當作犯罪處理。這一原則應擺在第一位，在此基礎上再來考察它的社會危害性。應當認識到「觀念上的應當受到懲罰」不等於「法律上的就要受到懲罰」。排除主觀主義，禁止不利於被告人的類推解釋，是現代刑事司法理念最基本的要求。本案中，馮某第一次緩刑判決的宣告之日為2004年8月11日，該判決的生效之日為2004年8月22日。緩刑考驗期限應從2004年8月22日起計算。而馮某所犯新罪的時間是宣告緩刑的第二天，在緩刑考驗期限起算日之前，顯然不屬於刑法第七十七條第一款規定的「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決應當撤銷緩刑」的情形。因此，馮某的行為雖具有較大的社會危害性，但根據罪刑法定及有利於被告人的原則，不應對其撤銷緩刑。對馮某應直接適用刑法第七十一條的規定與前次犯罪實行數罪併罰。（作者單位：江蘇省如皋市人民法院）  緩刑未發生法律效力又犯新罪如何處理 作者：衛宏戰  發布時間：2009-09-02 08:03:16 2009年6月12日，某地一審法院以張某犯故意傷害罪判處有期徒刑一年，緩刑二年。6月16日，張某與李某因口角引發衝突，張某持水果刀將李某臉部劃傷，經鑒定李某的傷情為輕傷。目前張某已被公安機關拘留。該案生效後，對如何撤銷張某的緩刑有較大的分歧。第一種意見認為，根據我國刑法第七十二條的規定，適用緩刑的前提條件是「適用緩刑確實不致再危害社會」，否則應直接撤銷緩刑宣告，執行原判刑罰。張某剛被宣告緩刑就持刀刺傷李某，說明其主觀惡性較大，確實在繼續危害社會，因此應當直接撤銷對他的緩刑宣告，並與新犯罪實行數罪併罰。第二種意見認為，不應當直接撤銷對張某的緩刑宣告，應當按照審判監督程序再審此案，撤銷緩刑，執行原判刑罰；至於張某新犯之罪，可以按照數罪併罰的原則處理。筆者同意第二種意見，具體理由如下： 刑法第七十七條規定：「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。」根據上述規定，以下三種情形應當撤銷緩刑：一是在緩刑考驗期限內犯新罪，包括故意犯罪和過失犯罪；二是發現漏罪，即被宣告緩刑的犯罪分子，在判決前還有未被判決的依法應當追究的犯罪行為；三是在緩刑考驗期限內具有情節嚴重的違法、違規但尚不構成犯罪的行為。三種撤銷情形包括了兩個界定標準：一個是時間界限——緩刑考驗期內或者判決宣告之前；另一個是事實界限——新罪、漏罪或者有情節嚴重但尚不構成犯罪的違法行為。就時間界限來說，只能是在判決宣告前或者緩刑考驗期內存在或者發生一定的行為，才能撤銷緩刑。而法律規定的緩刑考驗期的起始時間是從判決生效之日開始計算。判決宣告不是判決生效，中間存在一段期限，即包括10日的上訴或者抗訴期限，甚至是上訴或者抗訴後的二審審理期限。而現行刑法有關緩刑撤銷規範並沒有對在該期限內發生的行為作出規定，即出現了「法律真空」和漏洞。刑法強調的是罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。因此，以張某在上訴期內發生故意傷害行為為由撤銷對其宣告的緩刑，執行原判刑罰，沒有任何法律依據，該案只能按照審判監督程序予以糾正。筆者認為，從緩刑制度的立法本意上來看，宣告緩刑的只能是確實不致再危害社會的犯罪分子，它體現了寬嚴相濟、區別對待、懲罰和教育相結合刑事辦案原則。如果失去了可以適用緩刑的前提條件，就應當予以撤銷。然而，我國現行緩刑撤銷的法律規定恰恰出現了立法上的空白和漏洞。如果張某在緩刑考驗期內又犯新罪或者在判決宣告前發現漏罪，依照現有刑法可以撤銷緩刑，實行數罪併罰；那麼發生在上訴期內的故意犯罪行為，反而不能直接撤銷其緩刑顯然不符合我國的刑事立法原則。因此，有必要修正刑法第七十七條。筆者建議該條可修正為：「被宣告緩刑的犯罪分子，在判決宣告以後犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。被宣告緩刑的犯罪分子，在判決宣告以後，違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。」（作者單位：河南省洛陽市老城區人民法院）  可轉化性犯罪的量刑平衡問題 作者：陳亞飛  發布時間：2008-11-19 08:33:26 案情：1999年2月28日，賀甲利用擔任某國有公司法定代表人、經理的職務之便，將該公司存放在公司甲銀行賬戶內的公款15萬元用轉賬支票劃入其弟賀乙租賃的企業乙的賬戶內，借給賀乙使用。2000年6月間，賀甲再次利用職務之便，將該國有公司存放在公司甲銀行賬戶內的公款10萬元用一張轉賬支票劃入企業乙賬戶內，並用企業乙的支票轉入某單位用於支付其個人購買的一套住房的部分房款。賀甲在2002年2月調離該國有公司時對上述兩筆款項均隱瞞不報據為己有，在法院立案前均已退還。賀甲還利用職務之便，於2000年6月將該國有公司銀行賬戶內資金30萬元用轉賬支票方式轉出換取賀乙租賃的企業乙的支票後，打入某單位用於購買住房，該款於2002年6月歸還。2002年2月，賀甲利用職務之便，將該國有公司存放在公司甲銀行賬戶內的公款25萬元以轉賬支票方式，借與丙個人購買住房，一審宣判前未退還。一審法院對賀甲貪污25萬元的行為以貪污罪判處有期徒刑十二年，對其挪用公款55萬元的行為以挪用公款罪判處有期徒刑十一年，數罪併罰，決定執行有期徒刑十九年。一審宣判後，賀甲以量刑過重為由提出上訴，並在二審期間主動退賠挪用的其餘公款25萬元。二審法院認為一審判決量刑過重，對貪污罪、挪用公款罪均改判為有期徒刑十年，數罪併罰，決定執行有期徒刑十六年。分歧：審理中，對被告人賀甲的行為分別構成貪污罪與挪用公款罪沒有爭議。分歧主要在於，一審判決對賀甲所犯貪污罪與挪用公款罪的宣告刑以及數罪併罰後的執行刑是否適當。一種意見認為，一審法院對賀甲所犯貪污罪、挪用公款罪的量刑均在法定刑幅度內，兩罪的總和刑期為二十三年，數罪併罰決定執行十九年是適當的。另一種意見認為，當前貪污賄賂類犯罪的犯罪數額越來越高，一審法院對賀甲所犯兩罪分別判處十二年與十一年，與同類其他案件相比，屬量刑偏重；數罪併罰時如將賀甲貪污、挪用共計人民幣80萬元的行為與貪污數百萬的情形相比較，不平衡的問題更為突出，應當改判。評析：:在刑法所規定的犯罪中，存在一些犯罪性質可以向更嚴重階段發展變化的犯罪，如盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪等向搶劫罪轉化，挪用資金罪向職務侵占罪轉化，挪用公款罪向貪污罪轉化等。本案爭議的實質就是對這種可轉化性犯罪應當如何準確把握量刑平衡問題。對此，筆者認為，可從如下幾個方面把握：首先，要注意個罪之間的平衡。對於可轉化性犯罪，這種個罪之間的平衡包括兩層含義：一是個罪自身的平衡，這是指對案件中的某一犯罪決定刑罰時，應當根據該罪的犯罪數額、犯罪所造成的損失等選擇相應的法定刑幅度，並大致確定基準刑，然後結合案件中的量刑情節以及其他影響量刑的因素，確定宣告刑。本案中，一審法院考慮貪污數額、挪用公款的數額及退賠等情節，對貪污罪和挪用公款罪分別判處十二年和十一年有期徒刑，均在刑罰幅度之內。二是與可轉化性犯罪之間的平衡。這是指應當通過量刑體現出可轉化性犯罪社會危害程度的差異。雖然立法上已通過設定不同的定罪標準和配置不同的法定刑體現了這種差異，但當這些犯罪對應的法定刑幅度重合或者部分重合時，就應當在量刑上體現不同罪質之間的差異。例如，挪用公款20萬未退還與貪污公款20萬元，均應當在十年有期徒刑以上量刑，但具體決定宣告刑時就應體現對貪污罪的處罰重於挪用公款罪。其次，要注意個案之間的平衡。影響量刑的因素非常多，除了案件本身的法律因素以外，社會經濟發展水平、不同時期的國家刑事政策、不同地區不同時期的犯罪形勢等都將影響量刑平衡。因此，個案之間的平衡所追求的是同一地區同一時期內的同案同判。就貪污賄賂犯罪而言，不論十年以前所制定的數額標準是否能夠客觀地反映當今貪污賄賂犯罪行為的社會危害程度，但因當前實踐中貪污賄賂犯罪的犯罪數額越來越大，而最高刑檔起刑數額條件相對較低，法官的自由裁量餘地相對較大，容易導致個案之間的量刑不平衡。因此，在進行個罪量刑以後，還應當結合當地同期同類案件的量刑情況，實現個案之間的量刑平衡。本案中，與當地法院同類案件相比較，對於貪污25萬元並於案發後退還的行為，判處十二年有期徒刑則相對偏重。再次，要注意數罪併罰時的平衡。從審判情況來看，行為人實施可轉化性犯罪時，往往存在部分犯罪行為已轉化為性質更為嚴重的犯罪行為，因而需要對行為人數罪併罰的現象。比較常見的是，貪污賄賂犯罪中挪用公款罪向貪污罪轉化。對於能夠認定被告人主觀上具有非法佔有目的的，以貪污罪定罪處罰；對於無法認定被告人具有非法佔有目的的，則以挪用公款罪定罪處罰。對於這種情形的數罪併罰如何準確確定並罰後的執行刑，有的同志認為，貪污罪與挪用公款罪侵害了兩個不同的犯罪客體，比僅侵害一個犯罪客體的犯罪行為的社會危害程度更為嚴重，在均宣告有期徒刑的情況下，數罪併罰決定執行的刑期時應當主要考慮二者的總和刑期。但這種意見並不合理。筆者認為，對於可轉化性犯罪數罪併罰時，既要充分考慮總和刑期，也應當考慮量刑平衡問題，以免造成實體處罰的不公正。在貪污罪與挪用公款罪、職務侵占罪與挪用資金罪等可轉化的犯罪中，前者實際上是後者在犯罪性質上發展得更為嚴重的階段，社會危害程度比後者更嚴重，因此，對前者的處罰應當重於後者。但實踐中常有這樣的現象，儘管被告人貪污和挪用的數額都不高，但數罪併罰決定執行的刑期卻重於貪污同樣總額時的刑罰。如貪污人民幣10萬元並挪用公款20萬不退還，數罪併罰的總和刑期在二十年以上，被決定執行的刑罰往往重於貪污人民幣30萬元所判處的刑罰。這種做法客觀上造成被告人實施危害更嚴重的犯罪卻受到相對較輕處罰的現象，會對被告人及潛在犯罪人形成部分挪用與部分貪污不如全部貪污的心理效應，也會給公眾造成量刑不公正的強烈印象，不利於預防犯罪，也使裁判無法實現良好的社會效果。本案中，被告人賀甲實施了挪用公款與貪污這兩種性質上可轉化的犯罪行為，其中，所貪污的25萬元在案發後已退還，挪用的55萬元在一審法院宣判前已退還30萬元，在二審法院宣判前又退還25萬元。對其數罪併罰決定執行的刑罰時，應將挪用公款55萬元（退還）並貪污公款25萬元（退還）的行為，與貪污公款80萬元（退還）的行為進行對比，對前者的處罰不能重於後者。顯然，對貪污80萬元且全退還的，如果判處十九年有期徒刑，明顯偏重。因此，二審法院從實現罪與罪、案與案之間的量刑平衡，對一審判決所判處的刑罰予以改判是妥當的。    （編後：本文只代表作者觀點，歡迎持不同觀點者來稿探討）    作者單位：浙江省寧波市鄞州區人民法院
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