孫皓暉：當前法學界的尚洋思潮必須改變

　　原編者按：當下法學界存在著一股尚洋思潮，用西方法學、法治狀態來衡量中國目前法治社會進展的步伐，並提出諸如中國共產黨執政的合法性等問題。這種質疑，說明這些學者對歷史嚴重缺乏認識，實際上是對我國近代以來民族救亡圖存歷史的質疑。須知，法治中國與法治英國、法治美國是有本質區別的。撥開歷史的重重迷霧就會發現，法治文明是中國統一文明的最堅實根基。秦代的歷史功績，不僅僅是統一中國，更是統一文明、實現法治社會。戰國時期的普遍變法是當時法治社會的實踐，戰國法學所提出的性惡論、司法決定論、底線論和國家信用論，為中國法治文明奠定了理論基礎。因此，應銘記秦代法治保護的變革成果和推動社會發展的歷史作用，客觀地認定、揭示和發現中國原生文明的正點和法治中國的歷史根基。

　　孫皓暉（主講嘉賓）：同學們下午好，今天是西北大學新的一屆畢業生即將畢業的日子，原本這個講座是給法學院的畢業生準備的。但是因為中國法治是我們所有的社會領域都應該明確的一個基本問題，所以這場講座就做了相應的擴大，感謝郭立宏校長的主持，也感謝段秋關先生跟我一起來做講座。

　　段秋關(對話與點評嘉賓)：能夠和孫皓暉教授、畢業生們坐在一起，是個很好的機會。今天孫教授主講，我是敲邊鼓的。

一、當前法學界的尚洋思潮必須改變

　　孫皓暉：在任何一個國家走向法治道路的進程中，法學界都是基本的推動力量，甚或是主打力量。因為歷史也是這樣告訴我們的，比如戰國的法家浪潮。但是，當前我國法學界卻出現了一種頗為奇怪的現象，什麼現象呢?就是我們國家的以大學法學教育為主體的法學界中，有相當一部分人在中國建設法治社會、走向法治國家的歷史進程中，採取了一種從某種意義上說屬於隔膜和疏離的狀態。按照目前比較通俗的劃分，中國思想界的思潮有左派和右派這麼兩大所謂的劃分，除此也還有一些中間派別。當然這種派別劃分並不十分精確。思想界的不同思潮，表達的是不同派別對國家現狀、政治的訴求。就法學界而言，不敢說全體向右轉，但主張向右轉的人不少應是一個客觀存在。中央明確提出中國走向法治社會，作為一個大的社會目標、作為目前的治國綱領，這樣一種巨大的進步，在把中國法治作為社會政治目標提出的進程中，法學界究竟發揮了多大作用值得思量。如同中國改革的主要推動力量是政府一樣，中國現在推動法治社會建設的主導力量也是政府，或者說是決策者。當然還有最高檢、最高法這個層面的司法力量以及國家各個層面的人大常委會、政協、法制委員會委員。這些領域的法學思想家或者法治專家們，能夠將中央的主導思想結合起來，他們是形成中國社會主義法治社會思想理論以及制定法治綱領的主要力量。在中國建設法治社會這樣一個巨大的歷史轉折中，法學界相應的呼應是不夠的。是否可以這樣說，在事前的整個思想醞釀、思想運作方面，中國法學界並沒有發揮主導作用。那麼，在實際推行期間，法學界應該發揮什麼作用?是充當旁觀者還是擔當主力軍?之所以提出這個問題，是因為法學界中有一部分人對中國法治現狀表示出一種嗤之以鼻的態度，認為中國的改革力度還不夠，距離走向法治社會的初期改革框架還差得很遠。事實上確實不夠，中國距離真正的法治社會確實還有很大的差距。問題是，對於這種缺陷和未來的方向，應該如何去正面推動並且認真研究?應該確定向前走的路徑是什麼?應該根據中國國情一步一步策略地實現或戰略地實現這一目標的方式是什麼?這才是法學界應當做出的努力，而不是僅僅表示輕蔑、表示距離西方法治社會還很遠。為什麼這些同行更多持有批評而非建設性的心態?一個根本的原因就是在他們的思想中始終把西方法治作為法治社會的楷模。

　　用西方法學的狀態、西方法治的狀態來衡量我們中國目前法治社會進展的步伐。不能說這種衡量和比較本身不對，而是說衡量和比較的最終結果是要落實在什麼樣的行動上。對於這一點我國法學界中有一部分人是不清楚的，當然少部分人可能是有意的。比如之前法學界在這種思潮的誘導下曾經提出了很具挑釁性的問題——中國共產黨執政的合法性問題。我覺得這種問題的提出本身，就意味著我們法學界的這些學者對歷史嚴重缺乏認識，因為這樣一種質疑實際上是對我國近代以來民族救亡圖存歷史的質疑。在歷史上，一個政權取得合法性的方式不僅僅是民主制，不僅僅是選舉制度。我們知道在古代有禪讓制、有擁戴制。在和平社會、近代社會以後把民意數字化的結果就是選舉制，但是在歷史上更多的場合體現歷史正義的並不是選舉。比如在救亡圖存的近代，在這種大革命的浪潮之中，國家危亡迫在眉睫，我們能不能對國家是否存續進行表決?在社會思潮非常混亂、尤其在中國文明處於極端衰落的狀況下，還能不能通過選舉來證明政府的合法性?在民族危亡的歷史關頭，什麼樣的政權取得方式是合法的，請大家認真想一想。當代表歷史正義的革命性運動起來挽救我們的民族、挽救我們的國家，並最終建立了共和國率領我們走向現代社會的時候，我們居然說它取得政權的方式不合法……那麼辛亥革命合法不合法?我們走向共和的歷史居然受到了這些學者的如此質疑，這真的是中國法學界的悲哀。這種悲哀出現的根源就是這些學者始終以西方思潮、以崇洋媚外的基本立場來看待中國問題。當然，我們要反對極端化的國家主義、民族主義。

　　在建立統一文明兩千多年後，我們目前要重建中國文明，要在工業時代重建我們的法治社會、政治文明和全面的民族文明。在這樣重大的歷史轉折關頭，我們經受著八方風雨，而在這種情況下中國文明如何在世界崛起?它的根基在哪裡?是在西方嗎?把西方的民主制度搬過來就能重建我們的文明嗎?我覺得至少法學界對這些問題的思考是不夠的。從近代形成了完備、科學的理論體系以來，法學歷來都是創製的學問。西方的啟蒙運動一直到資產階級大革命的歷史都證明了這一點，所有的東方國家也是如此。法學從來是治世的、創造制度且推行制度、在理論領域發揮中堅力量的科學。中國法學界也應該發揮這樣的作用。資產階級政權即是以三權分立的方式預先構想出來的，隨著歷史的發展其理論體系越來越清晰，這就是西方法學界立足於本國的立場、立足於本區域(歐洲)的革命實踐所創造出來的制度。我們中國法學界應該學習西方人的這種精神來建立自己的制度，而不是像有些學者所主張的那樣，照搬西方民主制度移植到自己身上。我覺得法學界對於中國法治社會的研究還是不夠，缺少那種積極投身其中並充當弄潮兒的擔當。這一點，我們應該向經濟學界學習。經濟學界在中國經濟改革的每一個浪潮中都會表現自己，通過各種各樣的研討會、各種各樣的思潮、各種各樣的主張，當然也包括照搬西方的主張--經濟學界照搬西方的也太多了。但經濟學界的基本立場和其表現出來的熱切擁抱社會前進的歷史潮流的態勢是確實存在的。與經濟學界相比，中國法學界應該改變對中國當前法治建設所表現出的冷漠和隔離態度。雖然持有這種態度的人只是一部分，但同樣值得我們反思。尤其是我們的大學生即將走向社會、且將成為未來法治建設中堅的時候，我們就要去思考這麼多年法學界是否在中國法治進程中起到了主導作用?貢獻和創建又有哪些?這些貢獻是國家最高層和法律實務工作者們努力的結果，還是和我們法學界共同攜手努力的結果，這樣的狀況有沒有?如果沒有，我們就必須改變。因為法學本身是人文社會科學裡最具有進取性的、最涉及社會實踐的，甚至可以說法學是人文社會科學領域的工科，但是法學恰恰沒有做到工科應該承擔的歷史責任。我們應該學習西方人在創製時代的思想方法和立場來推動社會前進，而不應該把西方模式當成現成的模式照搬到中國來。我接觸的一些法學界人士在討論到法治、法律制度問題的時候，言必稱西方。我有一個朋友，從來是一個西方法學崇拜者，他這個崇拜很奇怪，對於中國歷史壓根不了解，但是他居然頑固地認為中國就從來沒有過法治，更沒有過法學。認為只能參照西方啊，西方的法學就是好啊，談論每一個法律制度，甚至個案都是這樣。但關鍵是他對西方法學也是不了解的，處於囫圇狀態，像羅馬法的基本思想是什麼，羅馬的法學代表人物都有誰，哪些制度應該被我們怎麼繼承，怎麼照搬到中國來等等。真的，法學界確實有一些人士，莫名其妙地奉西洋為經典，奉洋法學為圭臬，對中國的法治歷史可以說是自覺地視而不見。

　　我們都知道從鴉片戰爭開始進入近代社會，我們的民族就開始了對自己文明的反思，反思之後喊出的第一個口號就是「打倒孔家店」，把中國落後的原因簡單地宣洩出來，換言之就是將各種各樣的社會思潮濃縮為簡簡單單的「打倒孔家店」的口號，這樣開始了對中國文明的反思，同時在一百七十多年的歷史裡面引進了大量的西方理論。但是在今天當我們的社會經過若干重大變化到達一個新的制高點的時候，就會發現這種思潮與理論有三個基本缺陷：第一個缺陷就是簡單化。近代史以來，一百多年對中國歷史上許多問題的回答和評判，都是極其簡單的、缺乏論證的。其中一些理論因為過於簡單，在歷史進程中已經自行消失退散了。比如近代史上的疑古主義思潮，就是以強大的西方考古學理念為依據，認為只有地下考古發掘出來的東西才是證明歷史存在的唯一方式和唯一證據。據此，他們就認為中國夏商周三代、尤其是夏商兩代根本不存在，後來因為甲骨文的出現、殷墟的發現等等，疑古思潮不攻自破。第二個缺陷就是政治化，我們一百多年以來因為救亡圖存革命的需要，很多問題難免打上革命理論的烙印，比如以階級鬥爭理論審查歷史，簡單地把人類歷史理解為階級鬥爭史等。就是說，革命化是當時的一種需要，但是也給我們帶來了很大的負面作用。第三個大缺陷就是崇洋媚外思潮、全盤西化論。這三大基本缺陷直到現在為止，仍然在中國人文社會學界和社會意識裡面普遍存在，法學界中的全盤西化論只是一個典型代表而已。據此，我才會提出中國法學界的崇洋思潮必須改變這個問題，就是期望在畢業生們走向社會的時候，給大家提個醒——每位同學在走向社會、為法治社會建設作出貢獻的時候，應該審視自己的文明立場，思考自己對國家和民族準備承擔什麼樣的責任。既然我們是學子，是大學生，既然我們是教授主體群，那麼在中國領導階層、中國社會其他方面的政治力量，提出建設法治國家的口號、設想、新的歷史目標的時候，我們要問問自己應當持什麼樣的態度?積極性夠不夠?主動性夠不夠?

　　段秋關：孫老師從我國當前的實際出發，指出了中國當代法學界存在的尚洋法學思潮，認為這種思潮不適合我們建設具有中國特色社會主義法治國家的要求。對於這個問題，我也有同感。當我們西大人、西大學子將要走向社會的時候，你們將來是否要做一個民族的精英與骨幹?你們走出校園後也要面臨迷茫，也會受到挫折，但是，中國的前途要靠你們。所以孫老師在中國實現法治國家的方面，提出了一個很重要的問題，那就是如何面對我們中國的大國崛起和民族復興這一歷史命運?僅僅靠西方的東西，用西方的目標和標準去衡量中國的法治，這個方法對嗎?我們在具有五千年未曾中斷歷史的中國建設法治國家，是否應適應中國國情，形成中國特色?法治中國有無自己的歷史根基?是以洋法學、洋法律、洋目標為取捨，還是借鑒他山之玉，通過發掘本土資源，復興民族精神，重塑法治理念來建設現代法治國家?今天孫老師的報告題目正面回答了這個問題，中國法治當然有自己的歷史根基。

　　我們都有一個法治夢、民主夢，但是我也發現這中間還可能會產生歷史的錯覺。也就是說，當法治、民主等觀念，一旦和我國的現實、歷史傳統聯繫起來的時候，往往就會形成一種反差巨大、遙不可及的錯覺，似乎是遙遠的星空和我們腳踏的大地之間的差距和隔閡。站到我們這個土地上能不能達到遙遠的星空?這是個嚴肅的問題，很多人的結論是否定的。在中國，我們怎麼去建設法治國家?在我們國家、在我們中華民族的轉型、重塑、復興、發展的階段，我們有沒有建設現代社會、法治中國的自信和能力?希望大家能夠振奮我們的民族精神，建設法治中國--不是法治英國，法治美國。當然，孫老師的觀點大家可以考慮，也可以爭論。

二、法治文明是中國統一文明的最堅實根基

　　孫皓暉：秦代最偉大的歷史功績，可用八個字來概括：「統一文明，法治社會」。既往我們講秦代歷史功績就四個字——統一中國，這是完全不夠理論化和深層化的一種籠統說法。統一中國是在一般疆域意義上實現統一，秦統一中國背後層面的兩大歷史功績，第一就是統一中國文明，第二個就是實現法治社會。正因為有這兩點，秦創造的我們民族的生存方式和文明框架到今天也是不可動搖的。秦統一中國文明，它最大的歷史根基就是法治社會，它是以法治社會的理念統一中國的，而在統一文明中，最大的、最實際性的工作就是把秦法推向全天下，實行法治社會。下面，我會具體講到秦法是如何在統一文明中實行的，從而給我們中國種下法治社會根基的。

　　秦帝國「統一文明，法治社會」兩個標誌性功勞的概括，是有基本事實的，其中之一就是戰國時期普遍實行了變法。我們知道戰國變法不是某一國家在變法，而至少有三波鮮明的變法浪潮。第一波變法浪潮就是魏國的李悝，李悝變法實行新的土地制度、新的職官制度、新的政治制度，創建了新的政治文明;然後是齊國變法;之後是吳起在楚國變法等等;之後才是秦國變法、趙國變法、燕國變法……各個國家都進行過變法，而不僅僅是秦國。我們只是說秦國變法在變法浪潮裡面最深刻，最徹底。就其他六大戰國而言，它們也基本上實行了法治社會。所以在戰國時代，整個天下是探索法治社會並建立法治社會的兩百多年。秦的變法最徹底，當然是更本質性的變法，所以它建成了非常具有歷史徹底性的法治社會，中國歷史上究竟曾經有沒有過法治社會?法學界社會意識中普遍的回答都是：中國哪裡有過法治社會?之所以如此，是因為我們在審視歷史的時候往往把秦和秦之前的時代忘記了。因為我們從《二十四史》開始就對春秋戰國、秦帝國這三大時代都採取了總體否定的說法。所以一般在我們國家的史學研究理念里，對於先秦的重視度是不夠的，很多人更是談歷史從來不談先秦的。而實際上，這個時代恰恰是我們文明的原點時代，我們知道的成語中，百分之七八十都是春秋戰國誕生的，我們的思想及所有的根基，特別是歷史根基，都是在春秋戰國時代產生的。春秋、戰國、秦這三大時代恰恰完整地鑲嵌在軸心時代裡面，春秋時代從公元前七百多年前開始，而統一中國是在公元前221年，因此它既是世界的軸心時代，更是中國的軸心時代。而中國在這個軸心時代裡面，完成的最大的歷史創舉就是建立了統一文明，中國由分治文明走向了統一文明，建立了嶄新的政治文明。在當時的世界上，第一個在遼闊的國土上聚集了眾多人口，實現了統一的生存方式，創建了統一文明的時代和國家只有秦。所以，我們在這個軸心時代登上了文明的歷史巔峰。而且這個巔峰所創造的統一文明證明是千古不滅、具有永恒生命力的，在世界歷史上沒有第二個國家可以像我們這樣文明形態是永恆的，政權是可以更替的。總體上我們可以說，在世界文明的軸心時代，在所有民族走向成熟的軸心時代，恰恰是我們中國文明走向歷史的最巔峰時期--春秋戰國秦代。在這個時代，中國基本上全面走向了法治社會，這個歷史事實告訴我們，中國不是沒有法治社會，中國不是沒有法治根基。

　　段秋關：孫老師剛才說，如何來對待中國歷史的一個輝煌時期，中國古代有沒有法治，這個治不是制度的制，是治理的治，也就是我們現代漢語中建設法治中國這個治，這既是一個歷史問題，也是一個現實問題。歷史的大國在今天我和孫老師感覺一樣，我之前到印度、尼泊爾轉了一圈，還有希臘、埃及、土耳其。很有意思，在當代的大國中，我們中國是唯一的有五千年歷史沒有中斷的大國。現在南亞次大陸生活的印度人不是兩千多年以前的印度人;現在在英倫三島生活的英國人的祖先是北歐的維京人;現在在義大利生活的義大利人不是古羅馬人的後裔，羅馬帝國覆滅了，羅馬文明中斷了，過去強大的羅馬民族在現今歐洲相當貧弱。而現在的我們是五千年前在東亞大陸生活的古代中國人的直接後裔。一個有悠久傳統歷史的大國要進行轉型，能割斷歷史嗎?能拋棄傳統嗎?肯定不能!包括法律文化在內的中國傳統文化，是我國現行各種制度的思想基礎，又是構建「中國特色」的決定因素。它已融人中華民族的性格之中，既有消極性的糟粕，又有積極性的精華。無論你對傳統文化持何種態度，它都是我們今天建設法治國家所無法脫離的國情環境和思想資源。但是如何對待，有正解也有誤解，有真知也有無知，還有曲解，有的是故意曲解。當然，作為歷史研究，如何定性大秦帝國與秦代社會，是「人治」還是「法治」，屬於仁智互見的學術問題。孫老師旗幟鮮明地表達了他的見解，並不妨礙其他觀點的商榷。作為國家和社會治理運行模式的法治，如何解讀古代法治與現代法治的區別與聯繫，並不是單純的理論問題。古代法治肯定不是現代法治，但現代西方法治能夠在復興羅馬「法治」的基礎上形成，現代中國法治不能在重塑戰國「法治」的根基上構建嗎?請各位深思。

　　孫皓暉：下來我講講戰國法學是如何奠定了中國古典法治理論基礎的。戰國時代在法學理論上的創造為戰國時代進入法治社會發揮了基礎性作用。理解這一點的前提應該是深刻認識戰國法家的歷史特質。中國的諸子百家在戰國時代得到了最燦爛的展現。所謂思想大爆炸時代主要指的是戰國時期。而戰國法家是當時一批推進社會思想運動、站在推進社會最前列的人士。

　　法家在中國歷史上有三個鮮明的特質：第一是它的理論性。絕不要認為戰國時代的法學家提出的理念很土、很腐朽、很過時，對我們今天沒有繼承的意義。後面我會一一講到這些基本思想。第二是它的實踐性。戰國時代的法家，我們今天可以把它叫做法學家。當然那個時候戰國名士有一個基本的特點，他們的治學和行動基本上是合一狀態，這個融合得非常之好。第三是它的使命感，也可以說是犧牲精神，敢為天下創製、敢為天下變法、敢率先赴死。韓非在《孤憤》篇裡面曾經對法家的歷史命運作過一個簡單的概括，認為任何時代的變革，尤其是深刻的、劇烈的變革，都是對社會利益結構的根本性改變。在巨大利益的衝突中，相對的利益集團必然會以殘酷的方式來對待變法者。

　　段秋關：歷史的悲劇令人嘆息。有一位學者在他的《興盛與危機》中發現了中國古代變法的一種現象，即「時間與效果」的二律背反：在中國唐以前，改革往往能成功，而後期的變法無論改革者多麼有作為，卻往往都以失敗告終。同時，改革變法之士的下場都不好，「出師未捷身先死，長使英雄淚滿襟」。他們的受刑之慘，令人髮指;命運之悲，令人感嘆;結果之相似，發人深省!慶幸的是，我們今天邁入了一個全面改革開放的時代，改革得到了正面的肯定和鼓勵。

　　孫皓暉：我順便說兩句，我是文學票友，不是作家，我和文學界很少來往。因為我是確實相信秉持一種古典的文學態度，就是文以載道，我認為一種文學藝術必須有某種相對高尚的理念存在，不然我們要文學幹什麼?任何國家、任何民族、健康的時代、健康的民族、健康的國家，他們對文學的要求也一定是這樣的。至少在文化意識形態上，我國從漢武帝開始的兩千多年基本是一個衰落路線。我們不說別的，先說精神現象，曾經歷了三次大台階式的跌落：

　　第一個台階，獨尊儒術，割斷了我們民族文化多樣性的根基。我們把一個保守學派確立為文化帝王，不是百家並進。有人說我反儒，我一再聲明，我不反儒家。我在《大秦帝國》裡面，塑造了眾多的名人、功臣、烈士，也說了很多的儒家經典語錄。我只反對獨尊。法家也不能被獨尊，任何一家被獨尊都將使我們的文化不再具有多元性質。如果我們的民族文化不是多元根基的，我們永遠也不要想走向中國式的民主社會。因為民主制永遠都是建立在協商意識和協商傳統基礎上的。如果沒有多元性的根基，就不會有協商的理念，也不會有協商的自覺性，這樣如何走向民主社會呢?所以獨尊儒術割裂了我們文化的多元性根基。目前很好，在國家意識層面，在總書記的講話裡面，幾次提到中國文明根基的多元性。我們作為學者，作為社會思想者，就應該向國家提供這種基礎理念。因為國家層面的所有東西，你要說都讓中央去通過什麼強制的文件往下灌輸，那已經是非常落後的方式了。就是說，我們應該共同為民族負責，共同清理歷史。

　　第二個台階，魏晉南北朝時期的玄學興起，清談風大盛，大大消蝕了中國文明的求實致用價值觀，也就是實用理念。從此後，政府官員的只說不做(不作為)的空談風氣有了負麵價值觀的理論基礎，知識分子逃遁現實也有了歷史傳統的自我解脫方式。在文明史的意義上，魏晉玄學對中國文明的健康發展是很大的侵蝕。

　　第三個台階，宋明理學的出現。宋明理學將傳統儒學提純，將孔子孟子體系中那些生動活潑的精神內容全部掃除，將荀子這樣的大師也趕出了儒學陣營，製造出當時世界上最為冷酷的理性至上哲學。他們的理論綱領是「存天理，滅人慾」--要消滅人的一切慾望。顯然，這是通過建立至高理性的「天理」而消滅社會現實人群的一切慾望與利益訴求，從而達到脫離實際的人心「至清」境界的絕對理想主義。這種看似高尚而實際效果恰恰相反的哲學理念，發展為官方遵奉的意識形態，嚴重傷害了中國文明中強勢生存的精神根基。中國民族與特定人群、甚或個人的正當伸展慾望，全部被否定化了。歷史實踐的後果展示，中國民族的強勢抗爭精神從這個時代起大打折扣，漢奸現象、賣國政府大批量出現，民族尚武精神大為彌散，中國文明的衰落以至僵化腐朽，幾乎是無可阻擋地來臨了。

　　上述三個跌落台階，是從民族精神史的宏觀意義上說的。

三、戰國法學為中國法治文明奠定了理論基礎

　　孫皓暉：有很多人認為中國沒有法治，而且也沒有法學理論。我是完全不贊同這一點的。我認為，在全世界法學理論的意義上，四大基礎理論是中國法家在戰國時期完成的。

　　第一個是貢獻了法學的道德基礎--性惡論。我們知道，法學、法律是建立在人性惡的基礎上。這樣一個基本認識，是西方現代史以後才達成的普遍認識，也就是說，近現代法治才形成這種理念。而荀子在戰國時期就提出性惡論。孟子當時提出了性善論，另外還有一種說法就是性自然論。就是說，在人性問題上的深刻認識程度，世界上具備的對人性的幾個基本評判，在戰國時代由中國法家、中國各種學派都基本上分析完了。而荀子作為一個培育出無數法家人士的大師，提出了這樣的理念，事實上給我們奠定了法學的道德根基。我們經常說法律的公平正義，法律的最根本的正義性在哪裡?就在於它是防治人類惡的慾望的膨脹和爆發。所以，法治的正義性、道德基礎，就是遏制惡的這一面，防治人類走向共同毀滅。所以，法律是社會底線，這個底線就是防惡。法律不揚善，法律只懲惡。為什麼我們說法不盡善呢，就是說如果你把所有的好事都讓法律給規定出來，那是沒法完成的。但是，法律明確的、禁止性的東西，有利於操作的、能夠實現操作的，在懲惡的意義上，法律是可以做到的。

　　第二個貢獻是司法決定論。剛才段教授也說了，我們說的法治是水治的治。因為法律制度只設置靜態出發點，它不能自動運行起來。法律只有運行起來，真正地規範社會的時候，它才能發揮作用。所以法律的本質在司法而不在立法。在戰國法學家提出的基礎理論中，就確定了司法本質的原則。《商君書》裡面，具體的就是在《行法》中，其強調的就是法律推行。商君認為，法律不推行等於沒有法律。法律是要靠人組成的國家機器去運行的，是要靠法官的斷案，是要靠上面的糾察、社會的監督、所有形成的人的系統，來做這些具體的工作，法律才是物化的、可見的、有效的。所以「國皆有法，而無使法必行之法」，「是故，令必出，法必行，至矣」。只要政令能夠真正地走出廟堂、推行於社會，法律能夠真正地實踐於社會、推行於社會，那麼，一切問題就容易解決了。商君非常精闢地給我們指出了法律實施的本質是司法，是法律的施行而不是法律的制定。當然，法律制定是第一步，是先決條件。中國現在的立法水平、法律制度體系的建立已經相當完備，但是，我們是法治社會嗎?如果是，為什麼我們還要重提中國走向法治社會、建立法治社會的問題?就是因為我們的公民素質、歷史傳統、國情等都說明，我們距離法治社會甚遠，各個方面的基礎條件都很差。戰國時代對司法重要性如此深刻的認識，是我們中國法學基礎理論裡面非常珍貴的遺產。我們尤其缺乏宏觀的、在文明意義上、在民族生存方式意義上、在發現核心價值觀意義上、在確立民族精神意義上的這些整體性的發現與揭示，甚至是民族啟蒙運動。所以，我覺得「行法論」，也就是說，法治的關鍵與本質在哪裡，這是非常非常重要的。行法思想也就是我們說的司法思想。這種行法思想，是中國法治的真正思想根基。我們要想走向法治社會，距離確實非常遙遠，我們的任務確實還非常艱巨。

　　第三個貢獻是法學的基礎理論——底線論。我們中國法學家在戰國時代所達到的一個共同認知，就是基於人性惡而維持社會底線。

　　第四個貢獻是國家信用論。法治要維護的第一個點是什麼?戰國法家作出了最精彩的回答。法治要維護的第一個社會點就是國家信譽。我們今天的變革，應該向戰國變法學習。其中，它所提供的改革切入口以及改革的經驗教訓，都給我們提供了非常好的、思維方式上的突破。比如商鞅變法，為什麼第一個舉動是徙木立信?就是要通過這麼簡單的一個行動式故事來給人們留下、種下國家信用的強固不可動搖的信念!

　　段秋關：孫老師所講的戰國法治，不僅是歷史根基，而且是對人類法制的貢獻。人類文明的表現總是具體的。所以在中國古代，在戰國時期，就在我們這個地方，以關中平原為中心，形成了一個強大的帝國，這個帝國以法治國。我們現在說的「依法治國」，是依靠的「依」，依據的「依」，過去法家講的「以法治國」，非常直白，就是所以的「以」，「以法治國，舉措而已」。如果君主用法律來治理國家，讓國家沿著法治的道路去前進的話，就非常輕鬆。韓非子說，儒家是「聖賢治國」，聖人賢者的確優秀，但是韓非子說，你去看看，現在的國君，有幾個是聖賢?沒幾個聖賢!笨蛋也不多，大部分是「中主」，能力是中等的，和那些臣、民、官吏相比，你比不過他們，那你怎麼治理國家?所以他說要「以法治國」。他們提出了一系列理論，一個就是剛才孫老師說的性惡，實際上法家把荀況的「性惡論」表述為這四個字叫「趨利避害」，非常準確!人的本能是什麼?現代政治學、法學、經濟學對於人的定性就是「趨利避害」，這是人的本能。他用這種人性論來論述「以法治國」的必要。韓非子又提出，為什麼要「以法治國」呢?因為社會條件、社會基礎、經濟條件變化了。他說，「人民眾而貨財寡」，人眾財寡，人們要爭，利益不平衡，靠什麼去調節利益?法!市場經濟，靠什麼去調節?靠道德還是權力?權力是個「害」，禍害，又是人類社會離不開的，怎麼去約束它?於是找到了「法」這個東西。客觀情況是「必爭」。因為什麼呢?人多，東西少。那麼怎麼辦?「定分止爭」。用什麼確定?法。韓非用這個來論述。他還提出了社會發展觀，比如，事與時宜，法與世移。就是說，過去當遠古社會的時候，人們用道德還可以控制的時候，「人民少而貨財多」的時候，大家不爭或者爭的不多的時候不需要「法」這個東西。但是在戰國時代，尤其是轉型時期，過去的制度不行了，「禮崩樂壞」了，要想國強民富，用什麼方法?社會發展到現在用什麼方法?法治!改革開放的目標是什麼?是現代化，是法治。怎麼去建設?有沒有我們的歷史根基、本土資源可用?孫老師給我們提出了法家，在當時就提出了這樣的「法治」理論，這些都可以看成是要實行依法治國。我再強調一下，秦國肯定不是現代法治國家，現代法治為公民社會，是指依照體現公民權利的法律運行的國家形態。

　　孫皓暉：秦是古典法治。

　　段秋關：法治所體現的是民權，不是君權。因此，戰國法治是古典法治。但是中國人一定要注意，我們今天現代漢語中的「法治」這兩個字，恰恰是古代人早就使用的，這兩個字沒變。法律、法，都是中國古代一直使用的。當然，中國古代法律並不僅僅表現在法、律這些字詞之中，禮制、政令、典例等詞語都有今天法律的內容。戰國法治理論中的積極內容，理應能通過更新或重塑融入現代法治之中。

　　孫皓暉：理念是可以繼承的。

　　段秋關：優秀的、先進的思想理念，是人類共同的財富。它和時代沒有直接關係，這就是我們法律上說的知識產品。它不佔據空間，不佔據時間，在使用中不損耗，這就是思想的作用。但是思想一定要起到社會效果，有的先進思想沒有社會效果。

四、秦代法治的歷史作用：保護變革成果、推動社會發展

　　孫皓暉：秦代法治的歷史作用基本分六個方面來說。

　　秦法創製之一，直接推動了生產方式的大提升，或者更簡單地說是生產力的提升。其中核心點就是廢井田、開阡陌，實行土地自由買賣。我們要給大家提示一個最重要的中國社會意識形態方面的基本問題，就是從商鞅變法開始，中國確立了土地私有制，從此，土地在中國古典社會裡邊成為了商品。

　　秦法創製之二，就是中國在那個時候全民的身份是一律平等的。因為秦統一中國，重視各種統一。統一貨幣、統一文字等等，非常多，但是我們往往忘記了統一民眾名號，就是給民眾名號統一黔首。我們要知道這可是一個公民身份。用現在的話來說類似與公民身份的全體認定。因為秦是戰勝國，它剛統一天下，對六國民眾和秦人一樣的成為黔首，這是何等偉大的歷史姿態。因為在全世界當時所有的國家，都不可能做到戰勝國對戰敗國佔領地人民的同等對待，甚至直到我們中國宋以後的侵略現象中，還經常在政權失去的時候，中原地區的廣大民眾還是被化為幾等，四等、五等的民族。民眾名號實際上是一種人民身份的認定。人民不排除窮富差別，不排除各種各樣的職業差別，名號都是統一的，就是在本質身份上所有人是平等的。賈誼在《過秦論》裡邊有一句話，講始皇帝統一中國後，「民莫不虛心而仰上」，就是對上邊很崇拜很敬佩。為什麼?就是各種社會太平景象都來臨了。

　　秦法創製三，就是直接推動了國家政體的革命。秦人建立的是一個現代化國家，廢除分封制，推行郡縣制、中央集權制、三公九卿制，等等，在政治文明所有的一系列核心創造，都是當時全世界獨一無二的，遠遠領先於世界。

　　秦法創製四，就是統一經濟制度，推動農工商全面發展。

　　秦法創製五，就是文化大統一、文明靈魂。表現在創建文字、博士官教育等等方面。秦在統一之後，這方面整順得很好，其中最大的靈魂點是統一文字。

　　秦法創製之六，就是創建了國家榮譽制度。軍工爵位制、農耕爵位制、商業爵位制等等，全面地樹立了社會成員在國家榮譽面前的光榮感。

　　最後，我再強調三點：不要因後世的以儒家「德治」為正統，而忽視中國存在法治社會的真相;不要因後世政權對法治的否定，而認定法治中國沒有歷史根基;只要客觀地認定、揭示和發現，就會把握中國原生文明的正點和法治中國的歷史根基。因為我們的統一、多元化，我們的文明多元根基是如此的堅實，所以我們中國人民才在救亡圖存中，雖然有大量的漢奸現象，雖然有大量的腐敗和僵化，但是在艱難的危亡時刻，人們完全忘記了儒家是什麼了，獨尊的是什麼，奔流在我們血液裡面的是遠古留下來的強勢生存基因。我們的民族就靠一個獨尊政策所遠遠不能泯滅的那些根基精神，在五千年中存活下來，而且發展壯大，進入了現代社會。所以我們往前走，我們不能因為我們今天的社會現實而否定我們的歷史根基;不能因為今天我們暫時的落後，某些方面的觀念不如西方，而認為我們必須照搬西方。如果走上這樣的洋法學道路，中國是沒有前途的。所以我們法學院的畢業生，我們西大全體的畢業生，都應該成為中華民族的、優秀的、有一種赤子情懷的人，為中國文明走向重建和復興貢獻自己的力量。

　　文章來源：西北大學學報

聲明：文章僅代表作者個人觀點，不代表本站觀點----- 烏有之鄉 責任編輯：草原
推薦閱讀：