非法證據排除 困境與對策
【關鍵詞】非法證據 實踐 困境 建議
▍文 蘇婷
▍來源 正義網
非法證據排除規則起源於英美法系,於20世紀初期產生於美國,通常指執法、司法人員經由非法程序或使用非法手段取得的證據,不得在刑事訴訟中用作不利於犯罪嫌疑人、被告人的證據。[②]近年來,隨著世界各國人權保障制度的普遍完善以及我國司法實踐中出現的多例因非法取證行為導致的錯案,非法證據排除規則在我國受到高度關注。2010年7月1日實施的兩個「證據規定」及新《刑事訴訟法》首次確立了非法證據排除的法律地位,對非法證據排除規則的適用範圍、啟動程序、舉證責任等方面作出規定。在這之前關於禁止非法取證的規定多散見於憲法、刑法以及相關司法解釋中。客觀地說,隨著兩個「證據規定」和新修改的《刑事訴訟法》的頒布實施,我國關於非法證據排除規則在法律制定層面已上升到一個新的高度。非法證據排除規則如何從紙面上的法變成行動中的法,真正實現保障案件真實發現、抑制違法偵查、保障被告人合法權益的目標,取決於許多因素,其一是規則本身是否科學、嚴密、合理,其二是適合其生存的制度環境是否理想。
一、非法證據排除立法不足
眾所周知,不夠嚴密的法律規則必定為司法實踐留下自由裁量的無限空間,最終導致降低甚至失去預期效果。仔細推敲我國目前關於非法證據排除規則的細節,發現其存在如下立法缺陷:
(一)關於非法言詞證據的範圍
新修改的《刑事訴訟法》第50條規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪」,《非法證據排除規定》第1條和新修改的《刑事訴訟法》第54條對非法言詞證據的內涵做了界定,即採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬於非法言詞證據,應當予以排除。由上可見,立法沒有明確將引誘、欺騙方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和證人證言列為非法言詞證據。立法者可能考慮較多的是引誘和欺騙與正常的訊問策略與技巧之間難以界定,故未作出相應的規定。但立法的不明確會導致司法實踐中偵查人員基於破案壓力和實物證據缺失的現實,以致使用突破倫理道德底線的引誘、欺騙等方式收集言詞證據,這種非程序正義必然造成實體正義的公信力。
(二)非法實物證據的排除難度大
《非法證據排除規定》第14條和新修改的《刑事訴訟法》都規定了對實物證據的排除,但立法對非法實物證據的排除設立了極為嚴格的條件。依照法律規定,偵查人員不符合法定程序如非法搜查獲取的物證和書證欲被法官界定為非法證據必須經過嚴格的「闖關」。首先,要有嚴重影響司法公正的可能性;其次,給予偵查機關無限期的補正和作出合理解釋的機會,否則不予以排除。對於「可能嚴重影響司法公正」,《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條第2款解釋為「應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成後果的嚴重程度等情況」。司法實踐中,對「所造成後果的嚴重程度等情況」很不明確,這個條件帶有極為明顯的主觀傾向,完全取決於法官的自由裁量。實踐中,偵查人員可能會大膽的收集物證和書證,之後再附有「合理」的解釋說明將「非法」轉變為「合法」。結合上述分析可得,非法實物證據的排除在司法實踐中的難度很大。
(三)控方就取證手段合法性的舉證困境
根據新修改的《刑事訴訟法》第57條的規定,在對證據收集的合法性進行法庭調查過程中,人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。《非法證據排除規定》第7條也規定了公訴人為證明取得被告人審判前供述的合法性,應當提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據,提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證,仍不能排除刑訊逼供嫌疑的,提請法庭通知訊問人員出庭作證。分析上述的證明方法中有如下疑問:首先,訊問筆錄本身就是訊問人員製作的,其合法性本身就存在質疑,用它如何證明被告人審判前供述取得的合法性。其次,原始的訊問過程錄音錄像的合法性也值得質疑。在我國,基層單位的偵查機關尤其是刑事案件的偵查機關承擔著數量巨大的辦案壓力,在人員配備和技術裝備等客觀條件上均很難保證辦理案件訊問過程進行全程同步錄音錄像。「打時不錄、錄時不打」這種現象如果發生,那麼該視聽資料根本無法證明取證過程是否存在非法行為。最後,訊問人員出庭對該供述取得的合法性予以證明,這充其量就是訊問人員對自身執法行為合法性的再次「申明」。
(四)未明確偵查人員不出庭的法律制裁
根據新修改的《刑事訴訟法》第57條的規定,現有證據材料不能證明證據收集的合法性,人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況;人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經人民法院通知,有關人員應當出庭。新刑訴法明確規定了訊問人員出庭作證的制度,這是我國刑訴法修改的一大亮點和突破。但是,如果經法庭通知,偵查人員和有關人員未出庭的法律後果是什麼?新刑訴法沒有具體規定。當今的許多西方國家和地區,包括中國的港、澳、台地區都規定了警察應當出庭而不出庭的,構成藐視法庭罪。[③]反觀我國新刑訴法關於偵查人員出庭制度的規定,由於客觀上沒有制裁條款的保障,對偵查機關而言僅能起到「法律倡導」作用,司法實踐中具體操作起來將會變得困難。
二、執行非法證據排除的制度環境有待改善
一項制度如若得到有效的貫徹實施,適合其生存的制度環境當屬不可或缺。我國長期以來「有罪推定」的司法理念和公、檢、法三機關權力運行機制以及檢察機關自身的地位等因素都不能有效接軌非法證據排除規則。
(一)有罪推定的司法理念
泛刑主義和重刑主義是我國傳統刑法文化的核心。受這種刑法思想的影響,「有罪推定」、「重實體而輕程序」的殘餘影響著司法人員的執法。非法證據排除規則注重的是證據的合法性審查,是注重程序正義的體現,與有罪推定的思想相悖。長期以來,我國的刑事政策將懲罰犯罪作為刑事訴訟的首要任務,人們普遍地認為「查明案件事實真相,對犯罪分子繩之以法」才能大快人心,「命案必破」主宰著偵查活動。在實踐中,命案更容易被社會輿論炒作,偵查機關面臨上級、社會、新聞媒體及被害人家屬等各方面壓力,要在短時間內必須偵破案件,偵查機關基於趨利避害的生存法則,就會放棄程序正義法則,草草「破案」。修改後的《刑事訴訟法》首次將尊重和保證人權與懲罰犯罪共同作為刑事訴訟的目標,這與我國多年積習的刑事政策之間的博弈仍需實踐去檢驗。
(二)公、檢、法三機關間的權力運行機制
在當今任何一個國家,都可能會出現警、檢機關在打擊犯罪的職業衝動下濫用追訴或者辯護律師因水平不高而辯護不力的現象,但警察的刑訊、檢察官的錯誤追訴或者律師辯護的不到位,通過公正的法庭審判是應當獲得矯正或者救濟的。[④]在我國有很多通過刑訊逼供獲取的非法言詞證據,在司法公正的最後一道防線即法院審判環節為什麼沒能排除,不能有效矯正警、檢機關的錯誤追訴?從當今社會的眾多熱點刑事錯案可以看出,人民法院明知案件證據存在疑點,存在非法取證的嫌疑,卻不予以排除,原因何在?這根源於我國公檢法三機關「分工負責、互相配合、相互制約」的權力運行機制。法律要求三機關互相配合這在世界上是絕無僅有的。為了實現刑事訴訟的宗旨,打擊犯罪,公、檢、法三機關緊密配合,聯手合作,屬於「兄弟單位」,共同實現懲罰犯罪的目的。尤其是在一些具有重大社會影響的刑事案件中,在諸多社會輿論的壓力下,公、檢、法三機關放棄了彼此之間必要的制約,違反法定程序非法取得的證據一般不會排除,法院放棄了司法獨立和公正的原則。正如最高人民法院常務副院長沈德詠刊登的題為《我們應當如何防範冤假錯案》的文章中寫道「受訴法院面臨一些事實不清、證據不足、存在合理懷疑、內心不確信的案件,特別是對存在非法證據的案件,法院在面對放與不放、判與不判、輕判與重判等巨大的壓力下,往往採取了『疑罪從輕』的折中方案。在浙江張氏叔侄強姦殺人案等一些冤假錯案中,大多案件一審是判了死刑立即執行,在法院核准死刑環節改為死緩或無期,否則早已人頭落地。」
正是由於法庭應當獨立公正審判的這種獨特地位和重要價值,《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》和《歐洲人權公約》等國際性公約或者區域性法律文件都將接受公正的法庭審判確立為被告人的基本人權。[⑤]正是由於我國公、檢、法三機關之間這種「獨特」的權力運行模式,使得非法證據在庭審中很難有效排除。
(三)檢察機關自身的地位因素
關於非法證據排除的階段,新修改的《刑事訴訟法》第54條第2款規定了在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的,應當依法予以排除。《非法證據排除規定》第3條規定,人民檢察院在審查批准逮捕、審查起訴中,對於非法言詞證據應當依法予以排除。依法履行審查批准逮捕和審查起訴職能的是檢察機關,檢察機關對直接受理的職務犯罪案件還依法享有偵查權。由此可見,我國的檢察機關依法負有對普通刑事案件和職務犯罪案件中非法收集證據排除的職責。但在司法實踐中,檢察機關排除非法證據困難重重。首先,對於檢察機關直接受理的自偵案件來講,雖然在檢察機關內部對自偵案件的偵查和起訴職能賦予不同的職能部門,但歸根結底還是單位的內部分工。由於檢察機關內部人事關係的非獨立性,很難從根本上實現相互監督制約的作用。其次,檢察機關排除普通刑事案件中非法證據的難度也較大。我國《刑事訴訟法》規定公安機關負責對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕等職責。基於公安機關偵查過程的秘密性和我國律師訊問在場制度規定的不完善,在我國司法實踐中,負有法律監督職責的檢察機關無法提前介入刑事案件的偵查過程。在批准逮捕和審查起訴階段,檢察機關按照「流水式作業」閱讀刑事案卷,很難從書面的案卷筆錄中發現任何刑訊逼供等非法取證行為的蛛絲馬跡。
三、非法證據排除規則在我國司法實踐執行中的對策建議
(一)培植現代執法理念
1、程序與實體並重理念
我國傳統的「重實體而輕程序」以及「有罪推定」的司法理念深深影響著司法人員的執法行為。程序公正是現代法治文明的一項重要標誌,我國修改後的《刑事訴訟法》也將尊重和保證人權作為刑事訴訟的基本原則,而非法證據排除規則這一充分體現程序價值的制度,其能夠予以確立正是尊重和保證人權的制度性保障。在法學教育和司法實務人員的培訓中,要不斷加強程序與實體並重司法理念的學習,要將「以犧牲程序價值的實體公正非真正的公正」的理念深埋每個法律人的內心。
2、司法權的中立性和獨立性
司法權的中立性和獨立性是非法證據排除能夠真正實現的根本保證。司法中立即司法者以中立的第三者身份出現,以不偏不倚的主觀態度解決法律糾紛,真正地擔負起公正、中立裁判案件的使命。司法獨立即司法職能的行使不受任何權力的影響和干擾。在我國,刑事訴訟法規定人民法院依法獨立行使審判權,人民檢察院依法獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。司法獨立是審判公正的前提,司法獨立的核心正如一句法律名言所說「法官除了法律,沒有別的上司」。因我國現階段國體和政體的特殊性,時代要求公正司法的同時亦需做到能正確處理好司法與黨的領導之間的關係,審判機關更需做到法律效果、社會效果和政治效果的三統一,這在一定程度上對當前我國的司法能力建設提出了更高的要求。
(二)我國非法證據排除規則的完善建議
1、完善非法言詞證據的認定標準
縱觀近年來陸續翻案的浙江張高平、張輝叔侄強姦殺人案、河南趙作海殺人案等一系列冤假錯案的背後,偵查人員都有通過刑訊逼供等非法方法獲取口供的行為。立法明確禁止採用刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》雖對「刑訊逼供等非法方法」做了進一步解釋,但兩高司法解釋的適用範圍和權威性如何,能否有效約束偵查機關的取證行為有待考究。筆者建議對「刑訊逼供等非法方法」的界定應上升為刑事訴訟法的立法高度,即界定為使用肉刑或者變相使用肉刑的,使犯罪嫌疑人、被告人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦之下而違背意願的供述。
另外,立法應區別對待通過引誘、欺騙的方法收集的言詞證據。如果絕對排除此類證據可能容易限制正當偵查策略的運用,但偵查策略應該嚴格控制在合法範圍內,立法應禁止採用以違反法律規定或突破倫理道德底線的方法獲取的證據。
2、修改非法實物證據排除條件
新修改的《刑事訴訟法》及《非法證據排除規定》對非法實物證據排除設置了較高門檻,在司法實踐中排除難度較大。筆者建議刪除「可能影響司法公正」這一主觀性較強的條件,改為「物證、書證的取得違反法律規定,又不能予以補正或者作出合理解釋的,該物證、書證不能作為定案的根據」。另外,立法應當對「補正或者作出合理解釋」進一步細化其內涵,如補正或者解釋的期限、方式等,增強非法實物證據排除在司法實踐中的可操作性。
3、完善對違法人員的懲戒制度
對於非法取證人員的懲罰,從現有立法來看,我國刑法只對一些取證行為極其嚴重的違反法律規定,侵犯公民合法權益的行為給予刑法制裁,如《刑法》中對刑訊逼供罪和暴力取證罪的制裁。對於雖違反法律規定收集證據,但情節輕微、危害不大的行為,法律沒有明確如何制裁。新《刑事訴訟法》規定了對確有違法取證情形的,應當提出糾正意見,構成犯罪的依法追究刑事責任。筆者建議對此類違法取證行為,亦侵犯了公職人員的職務公正性和程序合法性,其必須承擔相應的行政責任,可根據違法程度和造成損害的後果分別給與警告、記過、記大過、降級、撤職和開除的處分。
另外,在法庭審理過程中,被告人及其辯護人提出其供述是非法取得,而偵查人員拒不出庭證明其合法性的,可借鑒西方國家的現行做法,設立例如「藐視法庭罪」等罪名,並令其承擔非法取證的不利法律後果。
(三)完善非法證據排除的制度保障機制
1、完善律師訊問在場制度
《刑事訴訟法》第55條規定的內容,賦予了檢察機關對於非法取證行為的調查核實權,但在司法實踐中檢察機關很難真正介入偵查活動。「我國的偵查程序因其不公開性而難以提及非法取證的問題,檢察人員也難於採取相關調查措施核實犯罪嫌疑人是否受到刑訊逼供。」[⑥]這種偵查行為的不公開性導致了被告人及其辯護律師很難舉出強有力的證據證明偵查機關的非法取證行為。因此,通過保障律師在偵查階段的「參與度」來限制非法取證行為,無疑是一項極其有效的措施。
律師訊問在場制度即偵查人員或者檢察人員在訊問犯罪嫌疑人、被告人時,其有權要求律師在場的一項制度。在美國,律師在場是被告人的權利,在任何時候都能提出此項要求。[⑦]我國新修改後的《刑事訴訟法》首次規定了犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起,有權委託辯護人。我國目前律師訊問在場制度很不完善,律師在刑事訴訟活動中發揮的作用十分有限,法律賦予辯護律師的權利很難行使,律師提出非法證據的積極性和對非法證據辯護的激情不高。沒有律師的援助和辯護,犯罪嫌疑人、被告人很難提出具有高度專業性的非法證據排除依據。因此,建立完善的律師訊問在場制度和法律援助制度是非法證據排除規則確立和發展的一項有效措施。
2、看守所中立的探索
根據我國《看守所條例》的規定,看守所隸屬於公安機關,由同級公安機關管理。看守所與偵查部門都隸屬於公安部門,受同一負責人領導。因此,在司法實踐中,看守所基於服務偵查的需要,很難在偵查機關以及羈押人員之間保持中立。鑒於此,學界有人提出將看守所從公、檢、法三機關中分離出去,隸屬於司法行政機關管理的建議。[⑧]筆者認為看守所中立的探索對於刑訊逼供等非法取證行為的遏制有以下合理性:其一,看守所不參與刑事偵查、起訴以及審判活動,作為中立的第三方,可以對偵查人員的訊問行為起到有效監督作用。其二,犯罪嫌疑人及其辯護律師通過處於中立地位的看守所提出控告,有利於解決取證手段合法性的舉證困境。看守所作為無利害關係的第三方,為偵查人員是否存在刑訊逼供等非法取證行為提供有效證明作用。其三,看守所中立有利於保障律師權利的實現。看守所中立的前提下,即使是偵查人員訊問犯罪嫌疑人也要經看守所批准,那麼偵查人員便無權阻礙律師會見犯罪嫌疑人,從而限制或者禁止非法取證行為的發生。
總之,任何一項法律制度的有效實施都必然會涉及執法理念的轉變、制度本身的完善及制度環境的不斷改善。對於我們司法實務部門來講,應當認真地對待其實施問題。
（原文標題：非法證據排除規則在司法實踐中的困境與對策）
[①] 2010年5月30日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》)和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》),這兩個證據規定於2010年7月1日起實施。
[②] 摘自宋英輝 孫長永劉新魁:《外國刑事訴訟法》,法律出版社,2005年版。
[③] 楊宇冠:《非法證據排除規則研究》,中國人民公安大學出版社,2002年版。
[④] 陳巧燕:《論我國非法證據排除規則的完善——以公正審判權為核心的分析》,載於《中共福建省委黨校學報》2012年第11期。
[⑤] 周長軍:《後趙作海時代的冤案預防》,載於《法學論壇》,2010年第4期。
[⑥] 周琳 任崇峰:《淺談非法證據排除規則極其對偵查行為的影響》,載於《法制與社會》,2010年1月(上)。
[⑦] 卞建林楊宇冠《聯合國刑事司法準則撮要》[M].北京:中國政法大學出版社,2003年版。
[⑧] 陳文高:《論看守所中立》,載於《江西公安專科學校學報》,2004年第4期。
參考文獻:
1、陳瑞華:《非法證據排除規則的中國模式》,載於《中國法學》,2010年第6期。
2、孫謙:《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)理解與適用》,中國檢察出版社,2012年12月版。
3、陳巧燕:《論我國非法證據排除規則的完善—以公正審判權為核心的分析》,載於《中共福建省委黨校學報》,2012年第11期。
4、劉曉彤:《我國非法證據排除規則的確立任重道遠—基於基層司法現狀的實證分析》,載於《研究生法學》,2012年2月。
5、韓流:《我國法庭治理刑訊逼供之反思與重構》,載於《法學論壇》2005年第5期。
6、張星王會張玲:《我國非法證據排除規則存在的問題》,載於《湖北警官學院學報》,2013年第2期。
7、郭松:《非法證據為何難以有效排除—兼及中國非法證據的未來》,載於《法學論壇》,2012年第4期。
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