張明楷刑法學第三版新增或者修改的內容

張明楷刑法學第三版新增或者修改的內容 (2009-11-24 09:39:19)轉載▼

標籤：刑法學 第三版 新增內容 張明楷 雜談 

張明楷刑法學第三版新增或者修改的內容(http://bbs.sunstu.com/thread-28547-1-2.html)

前言：張明楷老師的刑法學第三版對其第二版進行了較多修改。現從司法考試的角度，將有可能進入司法考試範圍的內容進行了整理。如果下列內容與2008年版一本通刑法部分的內容有衝突，應以下列內容為準。

一、雖然習慣法不能成為刑法的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構成要件和判斷違法性、有責性時，必須考慮的因素。另外，當存在有利於行為人的習慣法，行為人以習慣法為根據實施行為時，可能以行為人缺乏違法性認識的可能性為由，排除犯罪的成立。

二、向公司、企業或者其他單位的工作人員（非國家工作人員）介紹賄賂的行為，沒有被刑法規定為犯罪，所以，對這種行為只能以無罪論處。

三、還有一些疑似特殊身份但並不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140條的生產者、銷售者、第159條的公司發起人、股東等。因為，任何人都可以直接從事生產、銷售活動，因而都可以成為第140條的生產者、銷售者。在此意義上，任何人都可以成為生產、銷售偽劣商品罪的行為主體，並無特殊之處。但其他特殊身份並非如此。以貪污罪為例，並不是任何人都可以成為依法從事公務、管理或者經營國有資產，因而並非任何人都可以成為貪污罪的主體。此外，強姦罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因為婦女也可以成為強姦罪的正犯（共同正犯與間接正犯）

四、單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員實施的。因此，單位內部成員未經單位決策機構批准、同意或者認可而實施犯罪的，或者單位內部成員實施與其職務活動無關的犯罪行為的，都不屬於單位犯罪。

五、過失犯罪應當與過失違法行為一樣，成為作為義務的根據。既然刑法理論肯定過失違法行為可以成為作為義務的根據，那麼，就沒有理由否認過失犯罪可以成為作為義務的發生根據。例如，甲的過失行為造成了乙輕傷，同時產生了生命危險時，甲故意不救助因而導致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，甲的過失行為造成乙重傷，同時產生了生命危險，甲故意不救助因而導致乙死亡的，也應認定為不作為的故意殺人罪。

六、在自然意義的行為已經結束，但法益存在緊迫危險的場合，也有正當防衛的餘地。例如，對於已經安置了定時炸彈的人，可以通過防衛行為迫使其說出炸彈的位置或者解除炸彈裝置。

七、刑法第20條第3款所規定的特殊防衛不存在防衛限度與防衛過當。

八、同一被害對象才有犯意轉化問題，如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意。例如，甲以傷害故意舉刀砍乙，此時恰好仇人丙出現在現場，甲轉而將丙殺死。甲的行為針對不同對象，應成立故意傷害與故意殺人二罪。

甲為了搶劫普通財物，而對乙使用暴力，在強取財物時，發現乙的提包內不僅有財物還有槍支，就使用暴力僅奪取了槍支。甲的行為成立搶劫罪中止和搶劫槍支罪既遂（並罰）。

九、甲、乙二人站在山頂，見山下有一老人，甲對乙說：「你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？」乙說：「能有那麼巧？」於是二人合力將一塊石頭滾下山，結果將老人砸死。甲、乙二人是間接故意。

在對結果的態度上，直接故意投了贊成票，過失投了反對票，而間接故意投了棄權票。在間接故意的場合，行為人或者對結果的發生與否漠不關心，或者內心決定結果發生與否由決意實施的客觀行為任意確定。

十、甲在外地打工期間，於黑夜裡實施搶劫，搶劫過程中發現對方是自己的胞兄乙，於是就停止了搶劫行為。甲的行為屬於犯罪中止。

甲受雇殺乙，舉槍瞄準後及時發現對方並非乙而放下槍支，甲的行為成立犯罪未遂。

甲準備強姦婦女乙，在對乙使用暴力後發現乙面部被潑過硫酸，產生了嫌惡之情，沒有實施姦淫行為。甲在認識到客觀上可以實施姦淫行為的情況下，不是基於外部強制而放棄姦淫行為的，應認定為中止犯。

甲開槍射擊乙，乙受驚嚇而昏倒，甲誤以為乙中彈倒地，又頓生悔意，將乙送往醫院搶救。甲的行為成立犯罪中止。

十一、甲、乙為走私，共同出資向丙雇了一條船。甲走私的是毒品，乙走私的是淫穢物品。甲乙二人成立走私毒品罪和走私淫穢物品罪的共同犯罪。

甲以強姦的故意，乙以搶劫的故意共同對丙實施暴力，由甲的行為導致丙死亡。根據部分犯罪共同說，由於甲、乙在故意傷害的範圍內成立共同正犯，甲、乙都對丙的死亡承擔刑事責任。甲承擔強姦致死的責任，乙承擔搶劫致死的責任。

十二、在數人共同實行犯罪的場合，不要求數人之間直接形成共同實行的意思，通過某個行為人分別向其他行為人聯絡，間接地形成共同實行的意思的，也存在共同實行的意思。

十三、甲準備好毒藥後放在自己的書架上，打算在乙到訪時給乙喝，但在乙到訪前，甲的女兒丙誤當飲料喝了毒藥。甲的行為成立故意殺人預備與過失致人死亡罪的想像競合犯。

十四、甲盜竊了某文物的模擬品（價值3000元），後甲將該模擬品冒充真品以30000元的價格出賣給乙。對此，甲的行為構成盜竊罪和詐騙罪。因為甲的後一行為又侵犯了新的法益。

十五、保險詐騙行為都利用了保險合同，因此，保險詐騙行為都觸犯了保險詐騙罪與合同詐騙罪。保險詐騙罪的最高刑是15年，合同詐騙罪的最高刑是無期徒刑。對此，應適用重法優於輕法的原則。適用重法優於輕法的原則必須符合以下三個條件：一是行為觸犯的是同一法律的普通條款和特別條款；二是同一法律的特別條款規定法定刑明顯低於普通條款規定的法定刑，而且，根據案件情況，適用特別條款明顯不符合罪刑相適應原則；三是刑法沒有禁止適用普通條款，或者說沒有指明必須適用特別條款。如果刑法條文規定了「本法另有規定的，依照規定」時，禁止適用普通條款。

十六、在一次走私活動中，同時走私毒品與武器的，應認定為數罪，而不是想像競合犯。

十七、甲以搶劫的故意對乙使用暴力，由於乙極力反抗，甲感到害怕，為了逃走，甲繼續使用暴力將乙打成重傷後逃離現場。甲的行為構成搶劫罪未遂和故意傷害罪。甲在著手實行搶劫罪後，另起犯意實施另一犯罪行為，構成數罪。

十八、對屬於自首或者坦白範圍內的行為，不能認定為立功。例如，甲向國家工作人員乙行賄後，主動投案，向司法機關交代了自己向乙行賄和乙接受甲提供的賄賂的事實，不能認定為甲檢舉、揭發了乙的犯罪行為。因為行賄人只有交代了自己向誰行賄的事實，才能認定為如實供述了自己的罪行。所以，甲的行為沒有超出自首的範圍，不能認定為立功。

十九、甲持有數量較大的毒品，但沒有證據證明甲具有走私、販賣、運輸、製造毒品的故意與行為，甲投案後如實供述了自己持有毒品的時間、數量、品種等事實，並向司法機關說明自己所持毒品從乙處購買，因而揭發了乙販賣毒品的事實，超出了「如實供述自己的罪行」（非法持有毒品）的範圍，應認定為立功。

二十、檢舉、揭發他人對自己的犯罪行為，或者協助司法機關抓捕對自己實施了犯罪行為的犯罪嫌疑人的，構成立功。如，甲因涉嫌盜竊被逮捕，在羈押期間，如實交代了自己的盜竊犯罪事實。並揭發了乙曾對自己強姦的犯罪事實，宋某應認定為立功。

立功行為雖然是針對犯罪行為，但不要求立功者檢舉揭發的是完全符合犯罪構成要件的犯罪行為。（1）揭發了他人的「犯罪行為」，事後查明他人在實施客觀危害行為時不具有責任能力的，屬於立功；（2）揭發了他人的「犯罪行為」，但他人在行為時並沒有故意與過失，而是意外事件造成的，也應認定為立功；（3）揭發了他人的犯罪行為，事後查明他人已經死亡的，構成立功；（4）揭發了他人的犯罪行為，但是該犯罪行為已超過規定時效的，不影響立功的成立。下列幾種情形，不能認定為立功：（1）揭發他人正當防衛、緊急避險等排除犯罪的行為的，不構成立功；（2）揭發他人實施的告訴才處理的犯罪的，不能認定為立功；（3）揭發的他人犯罪行為，不能適用中國刑法的，不能認定為立功。

犯罪人實施了甲、乙二罪，並就乙罪成立自首，到案後又有重大立功，對甲罪可以減輕或者免除處罰；對乙罪應當減輕或者免除處罰。

21、刑法第115條是對放火等罪既遂的規定，第114條是對放火等罪未遂的規定，所以尚未造成嚴重後果時，不再適用刑法總則關於未遂犯的處罰規定，但是，在尚未造成嚴重的情況下，行為人自動中止犯罪，避免了嚴重後果的，應認定為犯罪中止，適用刑法第114條及總則關於中止犯的規定。（此處要重點掌握的是放火罪中止的認定，關於放火罪既遂與未遂的認定，張老師提出了新的觀點，與陳興良老師的觀點不一致，對此爭議建議不掌握。）

22、「因逃逸致人死亡」以逃逸前的行為已經構成交通肇事罪為前提。

23、走私武器、彈藥的行為，可能同時觸犯非法買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥罪，由於走私行為包含了運輸、郵寄、儲存等行為，所以，凡是符合走私武器、彈藥罪的構成要件的，不再認定為非法運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥罪，但是，行為人走私武器、彈藥進境後，又非法出售的，另成立非法買賣槍支、彈藥罪。

24、簽訂、履行合同失職被騙罪：被詐騙不限於對方的行為構成刑法上的普通詐騙、金融詐騙與合同詐騙等罪，而應包括對方的行為屬於民事欺詐的情形。認定本罪也不以對方已被人民法院認定為詐騙罪或者民事欺詐為前提。

25、貸款詐騙罪

行為人甲採取欺騙手段使乙為其提供擔保，從而騙取金融機構貸款的，應認定為對金融機構的貸款詐騙罪。假借他人名義貸款並佔有貸款，使他人成為貸款人的，成立貸款詐騙罪。金融機構工作人員利用其管理信貸的職務便利，以假冒他人名義或者虛構姓名等方式騙取金融機構貸款歸個人佔有的，認定為貪污罪或者職務侵占罪。一般公民與金融機構的貸款最終決定者串通，雖然可能欺騙了信貸員與部門審核人員，但作出處分行為的人並沒有陷入錯誤認識，不成立貸款詐騙罪，應視有無非法佔有目的與行為性質，認定為貪污罪、職務侵占罪或者違法發放貸款罪等的共同犯罪。一般公民與金融機構的信貸員或者部門審核人員串通，以非法佔有為目的，共同欺騙分管領導等具有處分決定權的人員，使後者產生錯誤認識並核准貸款的，觸犯了貪污罪（職務侵占罪）與貸款詐騙罪，應以重罪的共同犯罪論處。行為人為了騙取貸款，所實施的欺騙行為超出了刑法第193條所規定的行為範圍，與貸款詐騙罪的目的行為不具有類型性的牽連關係，應實行數罪併罰。例如，為了騙取貸款而虛報註冊資本取得公司登記的，應實行數罪併罰。

26、票據詐騙罪

先騙取他人貨物，事後將空白支票交付給對方的，不應認定為票據詐騙罪，只能認定為（合同）詐騙罪。

27、信用卡詐騙罪

特約商戶職員利用工作之便，在顧客使用信用卡購物、消費結算時，私下重複刷卡，非法佔有顧客信用卡賬戶內資金的行為，成立盜竊罪。特約商戶職員在拾撿顧客信用卡後，偽造客戶簽單，購買商品或者消費的，成立信用卡詐騙罪。

28、行為人為強姦婦女，不僅針對被害婦女實施暴力，而且對阻止其實施強姦行為的第三者實施暴力，則構成強姦罪和故意傷害罪等，數罪併罰。

強姦罪的暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。因此，當考生感覺可能不及格，而要求考官關照時，考官說，如果不和我發生關係，就不給你及格的，不能認定為脅迫手段。

強姦致人死亡不包括被害人事後自殺身亡。

29、拐賣婦女罪中的姦淫被拐賣婦女，不包括與婦女（不包括幼女）不具有強制性的性交行為。

30、搶劫罪

甲以搶劫故意實施暴力，導致被害人逃跑時失落財物，甲在追趕時拾得該財物，不屬於強取財物，認定為搶劫罪未遂和侵占罪。

第269條轉化型搶劫中暴力、威脅的對象沒有特別限定。甲在丙家盜竊了財物，剛出門時遇到乙，甲以為乙是失主，為抗拒抓捕對乙實施暴力。即使乙不是失主，既沒有認識到甲的盜竊行為，也沒有抓捕甲的想法與行為，對甲的行為應認定為搶劫。

事後搶劫共犯的幾種特殊情形：（1）甲單獨入室盜竊被發現後逃離現場，在甲逃離過程中，知道真相的乙為了使甲逃避抓捕，與甲共同當場對他人實施暴力。乙雖然沒有犯盜竊罪，但其參與了甲的事後搶劫的一部分行為，即實施了部分事後搶劫行為，與甲成立事後搶劫的共犯。（2）甲單獨入室盜竊被發現後，向被害人腹部猛踢一腳，被害人極力抓捕甲，經過現場的乙接受甲的援助請求並知道真相後，也向被害人腹部猛踢一腳，被害人因脾臟破裂流血過多而死亡，但不能查明誰的行為導致其脾臟破裂。乙與甲構成事後搶劫的共犯，但死亡結果只能由甲承擔。因為，一方面，不管死亡結果由誰造成的，甲都要承擔責任；另一方面，乙對自己參與前甲的行為造成的結果不承擔責任。而死亡結果可能是甲在乙參與之前造成的，根據事實存疑時有利於被告的原則，乙不能對死亡結果負責。

以搶劫目的入戶後，使用暴力使被害人離開戶進而強取財物的，認定為入戶搶劫。

在公共交通工具上盜竊，下車後轉化為事後搶劫的，不屬於在公共交通工具上搶劫。

31、盜竊罪

盜竊罪的故意：即使是自己所有的財產，行為人明知處於他人合法佔有的狀態而竊回的，也成立盜竊罪。例如，行為人通過鐵路運營部門將自己的財物從甲處託運至乙處，交付託運後行為人竊取該財物，應認定為盜竊罪。

將數額較大、巨大、特別巨大的財物誤認為是價值微薄的財物而竊取的，不具有盜竊罪的故意，不能認定為盜竊罪。

32、偽證罪

犯罪嫌疑人、被告人教唆證人等為自己為偽證的，不能以偽證罪的教唆犯論處，被教唆者作偽證的，成立偽證罪。犯罪嫌疑人、被告人採取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，認定為妨害作證罪。

妨害作證罪中的證人包括狹義的證人、被害人和鑒定人。

33、貪污罪

通過偽造國家機關公文、證件擔任了國家工作人員的，也能成為貪污罪的主體，並實行數罪併罰。

國有公司的出納，即使沒有使用所保管的保險柜鑰匙與密碼，而是利用作案工具打開保險柜後取走現金的，也應認定為貪污罪，而不是認定為盜竊罪。因為，相對於侵吞形式的貪污而言，利用職務之便是指將基於職務佔有的公共財物據為己有或者使第三者佔有。

即使行為人利用了職務上的便利，但非法佔有的財產並非其主管、管理、經營、經手的財物，不成立貪污罪。例如，在甲單位徵用土地的過程中，土地管理局的工作人員乙與被徵用土地的農民丙勾結，由丙多報土地上的莊稼數，乙加蓋土地管理局的印章予以證實，進而從甲單位多領補償款的，不成立貪污罪，僅成立詐騙罪。

34、挪用公款罪

使用人只是單純提出、要求借用公款的，不認定為挪用公款罪的共犯。使用人具有詐騙故意時，不影響國家工作人員成立挪用公款罪。

35、受賄

（1）斡旋受賄

利用本人職權或者地位形成的便利條件，並不要求行為人積極地利用其職權或者地位，只要立於國家工作人員的立場實施斡旋行為即可。具體而言，行為人與被利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關係，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯繫，如單位內不同部門的國家工作人員之間，上下級單位沒有職務上隸屬、制約關係的國家工作人員之間，有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間，都符合斡旋受賄的條件。

（2）在他人有求於國家工作人員的職務行為時，國家工作人員接受財物後，作出虛假承諾的，認定為受賄罪

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