刑法「從舊兼從輕」原則的適用

    【要點提示】

    我國《刑法》確定的「從舊兼從輕」原則，不僅適用於認定被告人是否構成犯罪，也適用於認定被告人是否具有法定的量刑情節。

    【案例索引】

    西鄉縣人民法院(2011)西刑初字第25號刑事判決書

    【案情】

    公訴機關西鄉縣人民檢察院

    被告人王宏，男，生於1991年，漢族，初中文化。因犯尋釁滋事罪於2008年9月被勉縣人民法院判處有期徒刑八個月。2009年10月9日因涉嫌犯聚眾鬥毆罪被西鄉縣公安局刑事拘留，同月20日被取保候審，經西鄉法院決定，於2011年4月14日被逮捕。現羈押於西鄉縣看守所。

    被告人杜威，男，生於1988年，漢族，初中文化。因犯搶劫罪於2008年6月被西鄉法院判處有期徒刑一年，並處罰金1500元。因涉嫌犯聚眾鬥毆罪於2010年6月17日被西鄉縣公安局抓獲，次日被刑事拘留，2010年7月16日被取保候審，經西鄉縣人民法院決定，於2011年4月14日被逮捕。現羈押於西鄉縣看守所。

    被告人王宏同穆峰的朋友有矛盾，於2009年9月28日和被告人楊民林一起打了穆峰，次日晚，王宏和穆峰約定:雙方當晚24時在西鄉縣城櫻桃溝觀景平台(以下簡稱「觀景平台」)一決高下。穆峰糾集7人、帶上作案工具先到「觀景平台」。楊民林、王宏糾集20多人、帶上作案工具，乘坐數輛計程車浩浩蕩蕩開到達「觀景平台」，兩幫人馬持械相遇，王宏、楊民林一夥一哄而上打傷穆峰等6人，楊民林安排同夥分三路撤離。經法醫學鑒定:穆峰等2人的身體損傷程度為輕傷。

    另查明，2007年11月3日，被告人杜威夥同趙峰敲詐計程車司機時，趙峰扇司機一耳光，杜威搜司機的褲兜。2008年6月13日，西鄉縣人民法院以犯搶劫罪判處被告人杜威有期徒刑1年，並處罰金1500元。2008年9月24日，被告人楊民林、王宏等人在勉縣縣城一歌城尋釁滋事，2009年4月8日，勉縣人民法院以犯尋釁滋事罪判處被告人王宏有期徒刑8個月，刑期至2009年6月9日屆滿。2009年9月29日發生本起聚眾鬥毆案。

    【審判】

    西鄉縣人民法院經審理認為，被告人楊民林、王宏、杜威等人公然藐視國家法紀，在公共場所結夥持械鬥毆，致他人輕傷，其行為均已構成聚眾鬥毆罪。西鄉縣人民檢察院指控被告人楊民林、王宏、杜威所犯罪名成立，對被告人楊民林、王宏、杜威等人應予刑罰處罰。在聚眾鬥毆的共同犯罪中，被告人楊民林起了組織、指揮作用，被告人王宏起了主要作用，均系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰，被告人杜威起了次要作用，系從犯，依法應當減輕處罰，被告人楊民林、王宏、杜威等人自願認罪，均可酌情從輕處罰;因被告人王宏犯尋釁滋事罪、被告人杜威犯搶劫罪時均未年滿18周歲，依照我國《刑法修正案(八)》第六條的規定，被告人王宏、杜威均不構成累犯。依照我國《刑法》第二百九十二條第一款第(四)項、第十七條第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十九條第一款，我國《刑法修正案(八)》第六條的規定，判決:被告人王宏犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑4年零5個月;被告人杜威犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑2年零9個月。 

    【評析】

    本案爭議的焦點:是否適用從舊兼從輕原則，被告人王宏、杜威的行為是否構成一般累犯，應否依法從重處罰。

    要正確處理本案，必須弄明白這樣幾個法律概念:從舊兼從輕原則、一般累犯、特殊累犯。按照我國《刑法》第12條第1款的規定，從舊兼從輕原則是指在《刑法》的適用上，原則上適用舊法，新法沒有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕時，則按照新法處理;按照我國修正前的《刑法》第65條第1款的規定，一般累犯是指判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑法執行完畢或者赦免以後，在5年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。一般累犯的特點是前罪和後罪都是一般刑事犯罪，或者前罪和後罪中有一罪是一般刑事犯罪;相對於一般累犯的是特殊累犯，按照我國《刑法》第66條的規定，犯危害國家安全罪的犯罪分子在刑罰執行或者赦免以後的任何時期內再犯危害國家安全罪的都以累犯論處。我國《刑法修正案(八)》對從舊兼從輕的原則沒有作修正，但對一般累犯和特殊累犯均作了修正，將不滿18周歲的人犯罪排除在一般累犯之外，恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪增加在特殊累犯之內，按照此規定，構成一般累犯的犯罪主體明顯縮小，構成特殊累犯的犯罪主體明顯增加。

    針對王宏、杜威等九名被告人聚眾鬥毆一案，一種觀點認為被告人杜威2007年犯搶劫罪被判刑，王宏2008年犯尋釁滋事罪被判刑，兩人2009年又犯本案，依法應當構成一般累犯，依照修正前的《刑法》規定，依法應當從重處罰，雖然杜威2007年犯搶劫罪，王宏2008年犯尋釁滋事罪時均未年滿18周歲，均系未成年人犯罪，但是《刑法修正案(八)》的實施時間為2011年5月1日，本案發生於2009年，應當適用當時的法律，所以對被告人王宏、杜威不適用《刑法修正案(八)》第六條的規定，不應當將兩人排除在一般累犯之外，即本案不適應從舊兼從輕原則;另一種觀點認為，本案適用從舊兼從輕原則，應當適用《刑法修正案(八)》第六條的規定，應當將兩人排除在一般累犯之外，不應當對被告人王宏、杜威從重處罰，因為按照《刑法修正案(八)》第6條的規定，認定被告人王宏、杜威不構成一般累犯後，判處兩被告人的刑罰相對要輕，按照從舊兼從輕原則，應當適用《刑法修正案(八)》第六條的規定。

    筆者贊同第二種觀點。因為《刑法修正案(八)》是我國《刑法》1997年修訂以來最徹底的一次修正，這次修正不僅修正了《刑法》分則的相關規定，還首次對《刑法》總則作了修正，這次修正更加符合已經變化了的社會實際情況，進一步體現了寬嚴相濟的刑事政策，其中對老年犯少年犯從輕判處是《刑法修正案(八)》最大的亮點之一，《刑法修正案(八)》關於未成年犯從寬處罰的規定，是在《刑法》相關規定的基礎上又一次的錦上添花，進一步體現了我國《刑法》對未成年人犯罪強調教育、挽救、改造的精神。對未成年人的特殊保護是各國刑法的共同原則，將未成年實施的犯罪排除在累犯之外，正是這一原則的體現。未成年人犯罪重在預防而非打擊，設立累犯制度的目的在於預防再次犯罪，但刑罰並非預防未成年人犯罪的唯一手段，也絕非最佳手段，預防未成年人犯罪是一個系統工程，科學治理未成年人犯罪，不僅要關注未成年人本身，還要考慮未成年人的成長環境，需要建立完善的法律制度，需要全社會參與，進行綜合治理。將未成年人實施的犯罪排除在累犯之外，有利於節省司法資源，以最小的支出獲取最大的社會效益。未成年人由於尚未成年，生理和心理均未成熟，將未成年實施的犯罪排除在累犯之外，可以更加全面、充分地保護未成年人的權益，進一步落實了寬嚴相濟的刑事政策，將未成年人實施的犯罪排除在累犯之外，更好地體現了以教育挽救為主的方針，使他們能夠更好地接受教育改造，便於他們以後順利融入社會，成為服務社會的有用之才。所以依照我國《刑法》規定的從舊兼從輕原則，對被告人杜威、王宏適用《刑法修正案(八)》第六條的規定，認定被告人杜威、王宏不構成累犯，更加符合我國《刑法》確立的對未成年人實施特殊保護，體現了教育與懲罰相結合、對違法犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。《最高人民法院關於＜刑法修正案(八)＞時間效力問題的解釋》第三條規定，前罪實施犯罪時不滿18周歲的，是否構成累犯，適用修正後的《刑法》第65條的規定，即是我國刑法從舊兼從輕原則的體現。

    由於多方面的原因，該案宣判時，尚未見到最高法院的這個司法解釋，在宣判以後的三四個月才見到這個司法解釋，一方面證明該案的處理完全正確，另一方面也證明平常加強學習的重要性。

    備註:為保護各未成年被告人，以上各被告人的姓名均系化名。