試論「法律科學」的屬性及其研究方法鄭戈
05-25
近代以前的中國有著自己獨特的社會規範體系，我們即使可以宣稱這個規範體系中存在著近代意義上的法律，也不得不承認這種「法律」實際上處於邊緣的位置。中國的近代法律體系和法學都是自西方移植而來的，起初出於被迫，而後在「現代化」的引誘下變為自願。這一移植西法的過程
推薦閱讀：
至今已有百餘年的歷史。其間，我們每每發現法律與中國人
的社會生活無法契合，總是歸因於「學得不像」，還需要繼續學習和引進地道的西方法律。中國法學也總是停留於介紹西方法律理論或注釋舶來的「中國法律」的水平，極少以中國社會為立足點來思考中國人的社會生活中是否需要法律以及需要什麼樣的法律。由於對這種基礎性的問題缺乏理論上的探究，中國法學實際上處於一種沒有根基的狀態。因為法律畢竟不是中國人自己為自己的生活所創設的規矩，而它對中國社會的建構作用也遠未達到使它成為中國人生活之規矩的程度。從對這一現象的關切出發，本文試圖：(1)通過對西方法學進行一番歷史性的考察，指出當代西方法學不再追
究某些「根本性」問題的合理性，以及中國法學的不同處境和不同使命；(2)通過探討法學研究方法與社會科學研究方法的差異以及它們所針對的不同問題，試探性地指出中國法學可以用來解決中國問題的方法。 一、法學在西方社會的起源和發展 自然和社會構成了人所棲居的世界。作為知性的存在，人不能滿足於對來自外在世界的各種刺激作單純的條件反
射，而是永不休止地致力於從紛繁複雜而又變幻莫測的世界中探尋出某種規律，從而有助於對自己的生活做一種有序的安排。對自然界的不懈探索孕育出了科學和技術，使人們得以馴服自然。這一過程自18、19世紀以來獲得突飛猛進的進展，以至於超出了人類自身條件所允許的界限，使人們在這個世紀即將結束之時不得不重新思考人類與自然之間的關係。人類對社會規律的探索則經歷了一個更為曲折複雜的過程。古希臘德爾菲神廟中的那句銘文——「認識你自己」——成了人們永遠都在追求、卻永遠也難以達到的目標。西方有一句古諺：「習慣是第二種自然」，這句話很好地道出了人
類社會生活中的一些奧秘。人所生活於其中的社會環境和社會制度從來都不是個人自己選擇的結果，他/她被放置到這種環境中去，他/她的出生在很大程度上便決定了他/她今後可以選擇的範圍。人們對社會規則的探討在很大程度上是一種事後的「合理化」(justification)，而不是一種事前的論證。而且，人們的社會生活方式因時、因地的不同而存在很大的差異，他/她們使用著不同的象徵性符號、遵循著不同的儀式、以不同的方式進行交流、以不同的方式維護著不同的社會秩序。在探究社會時，人們往往無法刨根問底，因為社會現實是人類集體行動的產物，作為這一社會建構過程
的無數個參與者之一，研究者無法置身事外，客觀地觀察和分析這個「生活世界」。正像一位當代歷史學家所說的那樣：「無論宗教和哲學提出什麼樣的建議，自我認識都要求人類根據自身的條件、在自身局限的約束下、通過自己不完備的理性創造出自己的衡量尺度。」[1]這種在語言的限度內尋求自身衡量尺度的活動同人類的歷史一樣源遠流長。 從古希臘開始，西方人對自然和社會的探索就分別選擇了兩種不同的路徑，以至於形成了C·P·斯諾所稱的「兩種文化」、海因里希·李凱爾特所區分的「自然科學」和「
文化科學」、依曼紐爾·康德所說的「繁星密布的蒼穹和我心中的道德律」以及恩斯特·特羅齊所揭示的「自然主義與歷史主義之間的戰爭」。可以說，自然與文化之間的辯證關系一直伴隨著西方人走過漫長的文明史，體現在他們的語言和思維習慣中。這種二元論被裡查德·羅蒂表述為一種「心智集合」(mental sets)或者是「話語共同體」(communities of discourse)之間的差異。[2]通過這兩種不同的智識努力，西方人發展出了兩套系統的知識體系，一套是關於「自然規律」(physis)的知識體系，另一套則是關於「社會規范」(nomos)的知識體系。法學是後一種知識體系中最早出
現的系統學科，而且一直佔據著這一體系中的霸主地位，直到19世紀近代社會科學興起。之所以如此，乃是因為法律本身便是人類為自己創造的尺度或「規矩」(measure)，而法學則是對這一規矩進行理論建構、並在它的限度之內研究人類行為的一門學科。 法學是一門古老的學科，它的歷史可以追溯到古羅馬時期。與哲學不同，法學並非產生於追求知識的「純粹」動機，它的歷史一直是與法律職業的歷史密不可分的。人類的集體生活需要秩序，不同的人類群體在長期的共同生活中發
展出了不同的秩序範式，這些秩序範式的不同在於其中蘊涵著不同的規則。古代希臘和羅馬的人民選擇了法律作為組織社會秩序的主要規則，因此發展出了不同於其它文明的獨特的秩序範式。與其它約束個人行為的規則(比如中國的禮)不同，法律具有很強的「外在化」特徵，即：它只能管束人的外部行為，而且只能靠外在於行動者的力量來維持。這樣就需要有一些專門的人員來負責維持法律的正常運作。在羅馬共和國時期，一個具有相對獨立性的法律家群體已經產生，其中有一些專門解答法律問題、傳授法庭技巧、研究法律原則的人士，被稱為法律顧問(jurisconsults)或法學家(jur
ist)。而他們對法律所作的闡釋和研究就形成了一套關於法律的系統知識，他們把這套知識稱為「法律科學」(legitima scientia)或「法學」(jurisprudentia)。「法律科學」是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻，它使法律傳統成為西方社會文化傳統中的一個非常重要的組成部分，有時甚至在其中佔據最核心的位置。在西羅馬帝國覆滅之後，「法律科學」的傳統除了在東羅馬帝國繼續得到保持，並最終醞釀出查士丁尼皇帝組織編撰的集大成作品外，還通過基督教教會和神職人員的學術研究活動得以延續。後者使「法律科學」的傳統與西方歷史上另一項重要的傳統——基督教傳統融為一體。在中世紀的教會大學中，法學和神學成為最重要的兩種學科，它們都以註解和闡釋經典作為主要的研究方法，只不過法學所面對的經典是羅馬法論著，而神學的經典則是聖經。這種研究方法的系統性特徵使法學繼續保持著「科學」的地位。而且，這種以揭示「意義」(meaning)為主要目的的方法經過人文學者的不斷發展，最終發展成為一種系統的方法學，即關於「解釋」(interpretation)的科學。近代所有關於人類自身的科學(sciences of man)都是在這種方法學的基礎上建構和發展起來的。 在近代民族國家興起的過程中，由於法律在西方人的社會生活中以及法學在西方人的知識體系中所佔據的核心位置，君主和市民階層都竭盡全力爭取在法學領域中的話語壟斷權。羅馬法繼續成為法學研究活動的主要源泉，不過，人們以「回到古羅馬時代的羅馬法」為旗號為它賦予了新的、世俗的含義。同時，各民族國家也都致力於發掘和整理本民族的習慣法，以羅馬法為藍本對它們進行形式化和系統化的加工。由於民族國家立法活動的需要，法學發展成為一種「百科全書」式的學問，人們致力於探討法律與氣候、地理環境、民族特性等等之間的關係，並對古往今來各個國家的法律制度進行歷史的和比較的研究。到18世紀為止，法學已經成為研究人類社會生活的最重要的一門學科。與此同時，法學教育和法律職業得到高度的發展，法律成為國家統治和管理社會的首要工具。 自然科學和相應的工業技術的發展徹底改變了人類的生活。在19世紀，西方知識界開始對「思辯性的」(speculative)學術傳統進行批判，人們試圖把自然科學的研究方法移植到對人和社會的研究之中，進而像控制自然那樣規劃和控制人類社會。經濟學和統計學便是在這種設想的驅動下產生並且服務於這種設想的，它們的出現標誌著現代社會科學的誕生。[3]在「現代化」的過程中，法學逐漸失去了探究人類社會生活的條件和規矩(measurement)的特權，甚至被排擠出「科學」的行列，因為這一名稱已經為自然科學以及模仿自然科學追求實證性(positivity)的學科所專享。在今天的知識分類學中，科學或自然科學(sciences)、社會科學(social sciences)以及人文學科(arts/humanities)成為最基本的三種知識形態。這種劃分已經被學術職業體制和大學教育體制確定下來。法學在這種三分體制中無法找到自己的位置。在法學傳統十分強大的歐陸國家，法學往往作為一門獨立的學科而存在，但其學術地位根本無法與上述三大學科抗衡。而在英國和美國，法學在很大程度上是作為一門「技藝」(craft)而不是作為一種「學術」來傳授的。起初，法律教育主要是在法律職業機構(比如律師事務所)或這些職業機構的「行會」所開設的學校(比如英國的Inns)中進行的，而後來出現的大學法律院系在很大程度上仍然沿襲著這種職業培訓的風格和方式。這一點在美國表現得尤為突出，在那里，法學與醫學、商學等等一同被歸入「職業教育」(professional education)的行列。「職業教育」這一標籤其實已經排除了這些學科的從業者在「學術共同體」中的成員資格，而使他/她們順理成章地進入「職業共同體」。「lawyer」一詞在美國被用來指代所有法律職業者，而法學教授也算在其中，被稱作「academic lawyer」。但是，由於法律在國家管理體制中核心地位並未喪失，法律職業者作為社會的「管理技術人員」仍然享有很高的社會地位並發揮著十分重要的作用。法學在知識王國中的失寵並未妨礙它作為法律職業王國的重要一員而繼續享有優越的地位。同時，由於法律職業在現代西方社會中已經獲得了相對的「自治」(autonomy)，法學甚至可以堅持自己的「自主性」，拒絕與其它社會科學相往來。 第二部分 二、近代法律職業與法律學術的社會建構 學術並非存在於真空之中，其產生和發展的動力乃在於社會的需要。從近代法學的形成過程來看，民族國家對具備法律知識的管理人才的需要，以及市場對充當協調人和代理人的法律職業者的需求在其中起到了決定性的作用，而法律學術和法律教育的發展又鞏固和促進了法律職業的建構，並進而為民族國家的穩定和發展以及市場的有序運作提供了保障。在這一過程之中，法學不斷尋找著自身在近代社會中的位置，這種知識上的努力與法律職業者追求自身利益的社會行動相結合，最終為理論性的以及實踐性的法律職業活動贏得了一片自主的空間。 （一）歐洲法學傳統的近代轉型 在法律史的意義上，西方的「近代」始於何時？這一直是一個頗有爭議的問題。對這一問題的探討不在本文的題域之內。在這裡，我採納唐納德·凱利教授的觀點： 近代法律傳統誕生或再生於12世紀的普遍文化復興之中。促生這一傳統的是三種知識潮流的混合體：其一是教會法學，它既是羅馬法學的載體，又是她的對頭。其二是散布於歐洲各個地區、特別是義大利北部城市和法國南部「成文法省份」的羅馬法學的實用性的、「民間的」殘存體。其三就是相關的羅馬教育的延續，特別是修辭學的教學——Cassiodorus在公元6世紀把這種學問定義為「參與市民問題討論的嫻熟技巧」，這種教育為學習初等的法律知識提供了一個良好的場所……。[4] 在12世紀的「文藝復興」中，新興的市民階層「重新發現了」古希臘的自然哲學和古羅馬的法律科學，以此作為對抗教會的話語壟斷權的重要武器。為了與教會辦的大學相抗衡，市民階層仿照古希臘的「學園」(encyclopedia)創辦了許多「學院」(studium)，講授和研習哲學、神學、醫學和法學等高等「科學」。這種兼具教學和科研兩種職能的機構後來發展成了近代意義上的大學(起初叫做studium generale，後來稱為universitas)。在1300年的時候，歐洲共有20所左右擁有較強的法學研究和教學力量的大學，到1500年時，這一數字已經增加到近80所。[5]在這些大學從事教學和學術研究的法學家通常被稱為「法學博士」(doctores legum)，因為他們都取得了法學教育體系中的最高學位。由他們發展起來的理論體系被他們自己命名為「市民科學」(civilis scientia)或「市民智慧」(civilis sapientia，來源於注釋法學派的經典之作：《Accursian通用辭彙》)。[6]這種系統化的知識體系被認為是歐洲近代社會科學和社會思想的雛形，因為它擺脫了神學思想的束縛，試圖探究人類集體生活的規範及其意義。[7]它「為歐洲的社會思想帶來了一種掌握和控制中世紀歐洲的新的社會現實的手段。它提供了一套古典的語言，用以進行社會分析、描述經濟互動、研究政治行動——一句話，這是一套關於權力的語言」。[8] 「市民科學」實際上是對古羅馬「法律科學」的繼承和發展。在古羅馬，法學家或法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的問題，並通過回答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能夠完全理解的「法律語言」被發展出來了。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言既為法律職業共同體提供了一種「主體間」交流的基礎，又以其形式化、專業化的特性把外行人(包括哲學家)排除在這一共同體之外。而「市民科學」實際上也正是通過使法律成為「用拉丁文表述」的形式化體系，界定和鞏固著法律職業王國的疆域。 需要指出的是，這一時期的法學雖然是以研究羅馬法為主，但這種研究活動其實是在「用舊瓶裝新酒」。古羅馬已經一去不復返了，適應於古羅馬人的社會生活方式的法律和法學不可能在12世紀得到恢復。即使是最嚴格和最刻板的「注釋派」法學家，也是在根據自己的「前見」來解釋羅馬法，為它賦予自己和自己的同時代人能夠理解的含義。法律是一種「地方性」的知識，適應於不同時代、不同地域的人民的不同生活方式，而法學也不得不用「地方性」的表述來建構意義的世界。但是，社會經濟和政治環境的變遷改變著人們的生活方式，同時也便要求規範社會生活的規則體系作出相應的轉變。隨著人們交往活動的增加，缺乏「形式合理性」的地方習慣法已經無法滿足調整社會生活的需要。於是，法學便藉助羅馬法這種「成文的理性」(ratio scripta)所提供的概念框架和理論架構來對習慣法進行系統性的加工。舉例而言，腓德烈大帝統治時期的德國由於沒有統一的中央政府和一體化的司法機構，羅馬法無法藉助立法和司法活動的力量滲透到社會生活中去，但法學家們還是根據從羅馬法中抽象出來的理論框架整理出了《德意志明鏡》(Deutschenspiegel)和《士瓦本明鏡》(Schwabenspiegel)這兩部習慣法規則彙編以及《薩克森明鏡》(Sachsenspiegel)這部習慣法辭書。而在歐洲的其它地區，法學家們也都進行了類似的工作，或是把本土的文化因素注入到對羅馬法的整理之中，或是以羅馬法所提供的形式框架來整合與提煉本土的規範性因素。 （二）近代歐洲法律職業的興起 促使近代歐洲法律職業興起的原因是多方面的。首先，教會和君主國在爭奪政治權利的過程中都需要鞏固和壯大自己的官僚機構，這就需要大量掌握專業知識的人員，由於法律是西方傳統上最具正當性的統治工具，受過法律教育的專業人員成為當然之選。其次，新興的市民階層為了維護自己的利益，保障自己的權利，也需要藉助法律專業人員來為他們提供諮詢，充當他們與政府之間進行談判的中介人，並在政治和司法程序中代表他們的利益。第三，貿易和商業的繁榮要求有相應的法律來調整其中的複雜關係，以減少交易成本，同時也需要熟悉法律的專業人士來草擬合同、代寫文書、充當中介人和仲裁者。最後，在中世紀後期，由於宗教與世俗權威的分離與對立已經日趨明顯，原有的社會統治和管理機制的合法性開始受到動搖，這導致了社會的失序，而法律在管理複雜的多元社會方面的特殊優勢使它成為社會需要的規範形態，[9]相應地，法律職業者也便成為管理社會所必需的專業人員。 在歐洲的政治和社會組織形式從中世紀向近代轉變的過程之中，法律職業者起到了十分關鍵的作用。首先，法律職業者把教會本身變成了一個近代國家的雛形。「到中世紀後期，大多數主教，包括那些羅馬教廷的主教，都成了法律職業者而不是神學家。」[10]這些擔任神職的法律職業者徹底改變了教會的管理方式，他們使教會法體系成為一套以羅馬法為藍本的系統的、理性化的法律體系。[11]其次，法律職業者們在各民族國家充當立法者、法官、行政官員以及公證員，使法律成為國家對社會實施控制的管理的主要手段，最終導致了近代「法治國」(Rechtsstaat)的出現。除此之外，在13世紀晚期出現的「律師」這一職業群體代表商人爭取和維護私人利益的活動構成了「市民社會」建構過程的一部分。律師藉助法律這一社會各階層共享的合法性資源參與權力的角逐，追求私利的動機使他們在這場角逐中站在了市民階層的立場上。這樣，在法庭這個競技場上，市民階層也有了自己的代言人。這表明市民階層終於也有機會參與近代「法治社會」的話語形成(discourse formation)，並在此過程之中培育和發展自己對抗國家權力侵襲的實力，最終把自己建構為一個具備一定自主性的共同體。 與近代法學發展的經歷相似，法律職業的發展也經過了一個從普遍使用拉丁文和採用羅馬法的階段向「地方化」(localization)轉變的過程。一位12世紀的教會法學家曾經說過：「凡是說拉丁語的人都受羅馬法的約束」。[12]反過來，當時學習和研究法律的人也都不得不學習拉丁文。但是，法律畢竟是社會實踐而不是書齋鑽研的產物，而法律職業者也不得不使用本民族的語言。由於拉丁文畢竟沒有成為歐洲的通用語言，而是恰恰相反：各民族國家都在極力保存和發展自己的民族語言，更重要的是，構成社會大多數的農民、商人和手工業者並沒有機會接受系統的教育，因此無法掌握拉丁文這種「經院語言」，法律職業者也不得不成為「本土的」，而不是「拉丁化」的。特別是在法律最終與宗教分道揚鑣，法律職業者成為一個擁有自己的行會的世俗「手藝人」群體[13]之後，法律職業的本土化進程基本上也便完成了。 在參與民族國家權力格局和統治方式建設的過程之中，法律職業者使自己成為西方「現代」統治秩序和相應的意識形態的主要載體。用David Sugarman教授形象的比喻來說：「法律職業者是意識形態的重要零售商。例如，他們把委託人的籌劃恰如其分地整合到一種總體性的社會生活秩序安排之中。」[14]在現代西方社會中，最重要的意識形態就是所謂「現代性」(modernity)。在對「現代性」問題進行考察的過程中，哈貝馬斯注意到：隨著法律干預之幅度、範圍和微細性的擴張，它導致了一種向社會生活的不斷「司法主宰化」(juridification)邁進的總體運動。而這便是所謂「現代化」過程的一個重要方面。[15]通過參與並主宰這一過程，法律職業者成為現代西方社會政治話語的主要生產者，他們把日常話語轉化和重構為「具有普遍適用性的法律話語。在這個意義上，法律是一種元語言(metalanguage)。」[16]作為法律這一「元語言」的詮釋者，法律職業者群體獲得了把自身建構為一個獨立的、享有很高社會地位的「職業共同體」的權力。 （三）法學作為一種職業 在西方歷史上，法學一直是作為一種「理論性」的法律實踐活動而存在的，而法學家向來都是法律職業群體中的一員。之所以要強調法學的「職業」屬性，乃是因為這在很大程度上決定了西方法學的技術化特性和它與法律實踐經驗之間難以割捨的關係。我們知道，哲學最初的含義是「追求智慧」，它的發展動力是不愁生計的有閑階層探索自然和人類生活奧秘的慾望。而作為一種職業的法學則是法學家取得生活和事業資本的一種手段，是對既有的社會規範的提煉和加工。如果說哲學和其它「科學」的主要目的是追求「真理」的話，法學的目的則是追求「理解」，它的作用是生產一套系統的和一般化的法律知識，從而為法律職業群體創造出一套公認的「意義」體系，把這個群體建構為一個真正的「共同體」。從西方歷史上看，法學家的主要職業活動包括： １．通過對社會中現有的規範性因素進行收集、概括和總結，創造出一套抽象的法律概念和法律原則，從而為法律實踐活動或法律職業活動提供一套共享的符號體系。這種職業活動與哲學家和政治理論家建構概念體系的活動不同，它是「一般性的」(general)，但卻不是「思辯的」(speculative)。[17]法學家們所從事的主要工作是從經驗、從特定的案件、事件和問題中推出有現實效果的結論，並把這些結論整合為一個系統化的知識體系。在法學的國度里，「人」、「物」和「行為」這些日常生活和社會理論中的核心概念都被賦予了特殊的含義，這種含義服務於法律歸類體系(legal classificatory system)的目的，具有便利法律職業活動的特點。正像法學家們所指出的那樣： 「人」(person)的法律概念有別於這一名詞的通常含義。「人」和「個人」(individual)不容混淆。並非每一個個人都是法律上的「人」。「人」是法律權利和法律義務的主體。換言之，他/她們「能夠擁有財產，能夠聲稱自己的權利並承擔義務。」[18] ……(在法律科學中)，「物」(things)並不是指一種自然客體，而是一種維持生存的物質手段，一種與某種生產方式和產權制度相聯繫的財產。[19] 法律上的行為(actinthelaw)……是一種旨在產生某種法律所認可的結果的人類意願的表示。這種意思表示可以藉助書面或口頭語言表達的形式，也可以表現為某種外在的行為(比如交付一個物品、佔有一片土地等等)；它還可以具有一種完全被動的性質(沉默、有意的默認等等)，但它無論如何都應當表明出自行為者本人的明確意圖。[20] 通過創造出這樣一套既不同於日常語言、又的確來自法律實踐經驗的語言，法學家為法律職業共同體打下了一個基礎。 ２．僅僅提供一套概念體系上不足以維持法律職業共同體的同一性(identity)，因為一套統一的語詞並不會必然導致一種共享的「意義」(meaning)。法學家恰恰在解決這一問題上發揮出有目共睹的作用。他們是法律的「解釋者」，法律「意義」的生產者。法學家充當這種角色的歷史仍然可以追溯到古羅馬。在查士丁尼的《學說彙纂》中，我們可以找到這樣的語句：市民法是「以不成文形式由法學家創造的法」；市民法是「只存在於法學家的解釋之中的、不成文的」法。[21]如果我們不把法律解釋僅僅視為一種司法活動，而是看成一個法律「意義」的社會建構過程的話，就會發現：法學家的解釋活動是維繫法律職業這個「意義共同體」或「解釋共同體」的重要力量。這不僅是指法學家的理論著作有時會被官方正式認可為一種「法律淵源」(例如：在羅馬帝國時期，奧古斯都皇帝首先規定某些著名法學家可以根據他的授權而解答法律問題，他們的解答對法官具有約束力；[22]而到了公元426年，塞維魯皇帝更頒布著名的「引證法」，規定帕比尼安、保羅、烏爾比安、蓋尤斯和莫德斯汀等5位法學家的著作具有法律效力[23]，更是指法學家的智識努力和理論建設為法律職業活動提供了一種可供整個法律職業群體利用的知識資源。 ３．除了進行理論建構工作外，法學家還充當著傳授法律知識和法律技術的教師。即使在從事這一工作時，法學家作為職業者的特徵也十分明顯：他們所培養的不是一般意義上的「知識人」(intellectuals)，而是法律職業者；而他們所講授的也不是某種外在的客觀知識，而是自己也參與其建構的法律職業共同體的「行業語言和技能」。我們都知道普通法國家的「學徒式」法律教育所帶有的職業特徵，其實，這種特徵也存在於歐洲其它國家的法學教育中，只不過程度有所不同而已。以法國的法律教育為例：在中世紀，法國大學中的法律教育單位叫做「市民法與教會法系」，主要教授羅馬法的基本概念和原則，而當時的教會和國家也正是根據羅馬法的原理來實施管理的。法國的近代法學教育始於路易十四統治時期，為了鞏固君權，路易十四對法國的法律體系進行了深入的改革，主要是強調法律的民族特性，要求把法蘭西民族固有的法律文化吸收到國家正式法律制度中來。1679年4月，國王發布了「聖熱爾曼法令」，要求在大學法律系中講授法國法。到了拿破崙統治時期，法國的法學教育開始進入近代的第二個發展時期。歸入《公共教育法典》的1802年5月1日法律教育法令要求對全國的大學法律系進行全面的改革，在全國設立10個法學院(Ecoles de droit)。而構成《拿破崙法律教育憲章》的1804年3月13日法律和1804年9月21日敕令更明確規定了法學院作為「職業學校」(trade school)的性質，要求法學院主要講授私法的理論與實務。到了1838年，由於近代社會科學的興起和迅猛發展及其對國家政策的影響，當時的公共教育部部長德薩爾梵迪(de Salvandy)才任命了一個委員會來對法學院課程進行改革，引進了一些社會科學課程。直到今日，雖然法國大學的法律院系已經不再具有職業學校的性質，其本科教育作為基礎人文教育而存在，而且法律系的畢業生不一定從事法律職業，但法學教育的內容仍然以私法學為主，輔以少量的法律史、法學理論和社會科學課程。[24]通過傳授操作和維護既存法律制度的知識和技巧，培養新一代的法律職業者，法學教育機構成為法律職業共同體中的資源再生產部門。 ４．法學家作為法律職業「道統」的傳承者。正像許多古老的職業共同體一樣，法律職業者群體已經發展出自身獨特的傳統。這不僅是指一些獨特的技巧、儀式和行規，也是指一種職業性的道德自律。正是靠著法學家的研究、著述和「傳道、授業、解惑」工作，法律職業的這種古老的、並且不斷更新的傳統得以傳承下來。作為一種確定的秩序，這種傳統藉助法學家的努力不斷馴服著自身的隨意性，使法律職業共同體的成員產生一種「限度感」(sense of limits)：他們必須與這種傳統或秩序合拍，才能繼續保持其成員資格。 （四）法學的研究方法 一門「科學」採取什麼樣的研究方法，完全取決於它所試圖回答的問題。在西方社會，由於法學家是法律職業共同體中的成員，試圖解決和回答法律實踐中出現的問題，因此，它所採用的研究方法必定是由法律職業的邏輯來規定的。但是，由於法律職業所面臨的問題的複雜性，法律科學也不得不採用多樣化的方法來處理不同情境中的不同問題。這種缺乏一種統一研究方法的狀態正是法學的特徵之一，它表明法學在很大程度上是一種「實踐」，是面對不同的具體問題作出的理性分析。法學有其「形式化」的一面，[25]但它未曾、也不可能形式化到可以用數學或形式邏輯來表達的程度。[26]法學也有其「實用主義」的一面，但它卻不是「就事論事」的。伯克利加州大學的愛德華·拉賓教授在最近的一篇專門為法學「定位」的文章中指出： 實際上，法學(legal scholarship)既有一種獨特的主題(subject matter)，也有一種獨特的研究方法……。法學研究的主題可以歸納為一種內在的、而不是外在的法律觀……。法律學者把法律作為一套被人們設計為一種意義體系的規範性述說(normative statements)來加以研究。……他們考察法律的內在結構和意義。……法律學者們採用的方法主要有兩種，即：描述性的(descriptive)方法和規範性的(prescriptive)方法，這種區分來自於休謨那十分著名的「實然」(is)與「應然」(ought)之分。[27] 他並未給出「內部觀點」或內部視角的確切含義，但從其表述過程之中，可以看出這指的是「以法律職業者而不是哲學家或社會科學家的視角」來研究法律。而他所歸納出來的兩種「研究方法」也完全是把法律規範體系和法律職業活動看成是一種封閉的系統，法學家所做的事情就是描述這個系統的運作，並檢修這一系統的故障。雖然這種「內部視角」論的確反映出了法學研究方法的一個重要特性，但是，「描述」和「指示」(prescription)很難被認為是研究方法，它們只是表明了法學家的某種「活動」。 根據布賴斯勛爵的概括，法律科學的研究方法主要有以下四種：形而上的或先驗的(a priori)方法；分析的方法；歷史的方法；比較的方法。所謂形而上的研究方法，就是從權利和正義等抽象理念出發推導出一套法律概念和範疇的方法，其目的在於探討和論證法律的價值，為法律尋找到一個人性和倫理的基礎。分析的方法則關注於法律規則的內部結構，以經驗和邏輯為出發點對法律術語和法律命題進行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。歷史的方法把法律視為一種在具體的時間和空間條件中不斷演變和發展的文化產物，通過對具體法律原則和規範的含義作歷史性的解釋，它可以揭示出任何普遍性的、抽象化的研究方法都無法發現的意義。比較的方法則是對各個民族國家的法律體系進行橫向的比較，找出這些法律體系中的各種概念、原理、規則和制度之間的異同，一方面為理解和交流打下基礎，另一方面則為改進本國的法律制度提供借鑒。[28] 根據坎托洛維茨和派特森的觀點，法律科學中包含三方面的內容：關於現實的科學、關於客觀或共享意義(Sinn)的科學以及關於價值的科學。這三方面的內容都可以在實踐的層面得到體現： 當一個律師向他的當事人解釋說：(1)你的這個案子可以適用一部古老但仍然有效的法律，如果對這部法律加以適當的解釋，你就可以勝訴；(2)但是，這部法律與我們現代的觀念不符，因此是不公正的；(3)實際上，我恰好了解布朗法官，他會對法律做最狹義的解釋，因此，你的官司肯定會輸。這裡，第一個語句涉及到一種客觀的意義，第二個語句涉及到一種價值判斷，而第三個語句則關係到現實狀況。[29] 作為法律職業者的法學家在研究這幾方面的問題時，便要從「實踐理性」出發，分別根據法律職業共同體的經驗、共識和公認的價值判斷準則對它們作出解答。 第三部分 第三部分 三、近代社會科學的興起及其對法學提出的挑戰 從19世紀上半葉開始，由於工業革命所帶來的物質繁榮和生活方式的改變以及人口的激增，西方近代國家面臨著前所未遇的社會問題。正像福柯所指出的那樣：「隨著我們稱之為經濟的那一個社會現實領域被分離出來，人們看到了人口所面臨的特殊問題，……人們終於開始擺脫主權的法律框架來思考、反思和計算政府的問題」；統計學開始揭示出「人口有它自己的常規，它自己的死亡率、發病率和稀缺周期。」[30]在這種情況下，主要是為了滿足國家管理社會的需要，同時也受到自然科學研究方法的啟發，近代社會科學應運而生了。墨菲教授指出： 近代社會科學產生以及「社會」被人們以一種特別的方式建構為一個課題，這兩者的關鍵都是經濟理論和統計學的聯袂出現。正是通過這兩者從19世紀30年代到現在的聯合作用，「現代」社會被帶到了這樣一種存在狀態：除了少量形而上的殘餘外，對社會的理論想像已經與法律的語言和概念框架無關。[31] 在德國，傳統的自然法理論與財政科學(Kameralwissenschaft)相結合，促成了社會或「國家」科學(Staatswissenschaften)的研究方法從理論性和法條化的方向向「實踐性的、經濟的和統計學的」方向的轉變，並導致了「國民經濟學」(NationalOkonomik)的產生。在蘇格蘭，法理學家和道德哲學家在採用新方法研究財產權利、財富和權力「進步」的過程中，發現了支配人類經濟生活的「看不見的手」，從而導致了古典政治經濟學的產生。在法國，立法和社會變革的需要導致法學家向政治經濟學家求助。[32] 法學之所以無法滿足變遷中的複雜社會的要求，乃是因為它是在法律這種人類自己創造的尺度內工作。法學並不關注社會現實，也無法提供研究社會現實的理論資源，用社會科學家的術語來說，它缺乏「實證性」(positivity)。作為一種法律職業活動，法學研究有助於維護既定的社會結構和社會秩序，卻無法對社會的變革或轉型提供理論上的指導。因此，雖然西方國家始終沒有放棄以法律為主要統治方式的做法，但對法律制度的改革卻是在經濟學、社會學、統計學等社會科學的指導下完成的。法學隨著被改造的法律制度而轉變，在新的「人類尺度」內重新建構其理論體系。 與自然科學試圖通過認識自然來控制自然的動機一樣，社會科學發展的主要動力是一種根據科學規律來控制社會的慾望。19世紀的社會科學基本上只關心「工業社會」或「資本主義社會」的社會現實及其所面臨的問題。從方法論上，早期的社會科學主要是模仿牛頓力學和達爾文進化論的模式，試圖通過觀察和實驗收集基本經驗素材，然後用數學這樣的形式語言對這些素材進行因果性的邏輯分析，從而得出一些一般性的公理式命題。藉助這些揭示客觀規律的命題，作為「社會工程師」的決策者、國家發展計劃制訂者和管理者就可以制訂出相應的法律和規則，從而對社會實施「科學化」的管理。在這方面，奧古斯都·孔德的人類知識進化論和「社會物理學」以及斯賓塞的進化論社會學是兩個突出的例證。他們都把人類社會看成是一個不斷進化的機體，工業文明則代表著進化鏈條上的高級階段，而通過實證性的科學來研究和控制社會與自然則是工業文明的首要標誌。[33]這種「實證主義」的取向在19世紀一直主導著社會科學的發展，並通過「維也納學派」的「科學統一性」[34]理論在20世紀繼續保持著重要地位。由於這一類社會科學試圖在人類社會中確立類似於自然規律的法則，人們通常把它稱作「法則科學」(nomological science)。受其影響，法學界也產生了一種尋求社會生活之法則的思潮，最突出的代表就是德國法學家施塔姆勒。在出版於1906年的《經濟和法律的歷史唯物主義概念：一種社會哲學的考察》這部著作中，他試圖完成「對社會科學之基礎的認識論考察」，並且在社會生活中確立與自然規律相類似的恆常規則。他認為：「社會生活是受到外部約束的人類集體生活」，而構成這種約束的就是某些客觀的社會規則。他的主要觀點可以概括為： １．人類的社會生活受到外部規則的約束，這些規則(包括法律在內)是使社會生活成為可能的條件； ２．人與人之間的關係是根據這種關係受到的制約規則來定義的； ３．規則本身不受它所制約的生活和關係的影響。[35] 不過，德國的「精神科學」(Geisteswissenschaften)或「文化科學」為研究人和人類社會提供了一種不同的思路。這個以狄爾泰(Dilthey)、齊美爾(Simmel)和新康德主義哲學家為代表的學術傳統強調人類精神生活的獨特性，反對把人當成客體的自然科學研究方法，強調以人為研究對象的科學不能忽視人的主觀意義，並且應當有其獨特的研究方法來解釋這種主觀意義。馬克斯·韋伯深受這種傳統的影響，並且首次把關注主觀意義的視角引入現代社會科學。他所創立的「理解社會學」(Verstehende Soziologie)試圖為客觀地解釋具有主觀意圖的人類社會行動提供一個基本的理論框架。1907年，就在施塔姆勒上述著作的第2版發行之際，馬克斯·韋伯在《社會政治與社會經濟年鑒》上發表了一篇評論，題為「施塔姆勒對歷史的唯物主義概念的『駁斥』」。[36]在這篇文章中，韋伯對施塔姆勒的所有命題作了前提性的否定。他指出，施塔姆勒試圖在人類社會生活中找出或建立客觀規則的努力註定是徒勞無益的。在自然界，我們可以找到施塔姆勒所定義的兩種規則或規律，一種是包含因果關係的一般性命題，另一種是衡量和判斷過去、現在、未來事件的標準。但是，人類的行動畢竟不同於物體的運動。人類社會的因果律無法藉由觀察人類行動的外部特徵而得知，而必須通過對行動之主觀意義的理解和闡釋來發現。韋伯認為，包括法律、習俗和常規在內的社會規則「既不是一種存在的形式，也不是一種『知識的形式原則』」，[37]因為其中包含的因果命題無法規定社會行動的因果邏輯。在他的定義中，「經驗的法律秩序」是「被視為『知識』的法律的經驗存在，這種知識是行動準則形成過程中的構成性因素。這種知識，換句話說，這種『經驗的法律秩序』，是人類行動者之行動的一個限定。在某種程度上，它是一個『障礙』。在這種意義上，當一個行動者有意圖地行動時，他總是試圖去把握它，他或是儘可能審慎地去違反它，或是使自己『適應』它。」[38] 值得注意的是，韋伯原本是一個接受過系統的法學教育的法學家，他之所以從法學轉向社會科學，本身便反映出了對傳統法學研究方法的不滿。韋伯通過其研究發現：人們的社會行動常趨向於某些具有「實際常規性」的規範，它們包括「習俗」、「習慣」、「常規」和「法律」。這些社會規範之間的界限是流動的，它們可能同時並存，共同發揮著效力，我們很難區分是它們中的哪一種導致了某種特定的秩序。在社會生活中，人們常通過認可某種秩序之正當性(legitimacy)的方式來使之確定下來。人們通過傳統、情感、價值合理性的信念以及立法來確立一種社會秩序的正當性。[39]反過來，「一種秩序的正當性可能由兩種主要的方式來保障：１．這種保障可能是純粹主觀的，包括：（1）情感的：導源於感情沉迷；或（2）價值合理的：取決於對秩序作為某種倫理、審美的或其它類型的終極價值之體現所具有的絕對有效性的信念；或（3）宗教的：取決於對遵守秩序而獲救贖的信念。２．此外，一種秩序的正當性可能還（或僅僅）由對特定外在後果的預期，即由利益情勢所保障。」[40]在這裡，我們似乎發現了一種循環論證：人們遵循某種他們自己賦予其正當性的規範，遵循的理由、賦予正當性的方式甚至正當性的保障方式都是人們的一些主觀意義取向。其實，這正是韋伯的精髓所在。他向我們表明：社會規範是人們通過其行動創立出來的，體現著人們的主觀意義，正因如此，對它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的。而且，在歷史性的社會生活中，規範和秩序的產生雖然是個人行動的結果，但卻並非每一個人行動之結果的簡單加總，而是一個社會中所有個人行動的共同結果。因此，對於某一具體個人而言，它具有一種不受其主觀因素任意左右的「客觀性」。這種「客觀化」的規範和秩序，就是我們稱之為「傳統」的那種東西的一部分。如果單從法學的「內部」視角來看，是無法揭示這種豐富性和複雜性的。因此，馬克斯·韋伯區分了法學的法律觀和社會學的法律觀： 當我們談到「法律」、「法律秩序」或「法律命題」時，必須密切注意法學的法律觀與社會學的法律觀之間的區別。如果採取前一種法律觀，我們就會問：什麼具有法律那樣的內在效力?也就是說，按照正確的邏輯應當賦予一個具有法律命題之形式的語詞範式以什麼樣的意義或規範含義?如果採取後一種觀點，我們就會問：由於那些參與社會行動的人們，尤其是那些產生一定社會影響力的人們，主觀上認為某些規範有效並在實際行動中遵從這些規範的可能性，實際上發生了什麼事情?[41] 法學家並不關心真正的現實，而只關心為法律職業所建構或試圖建構的社會存在。他們無法發現社會中除法律以外還有其它類型的規則體系。而社會科學家或社會理論家則試圖從社會行動者本人對規範的認識著眼，找出社會中現實存在的規範形態。 由於像韋伯這樣的思想家的不懈努力，社會科學終於沒有被自然科學完全吞噬，而是發展出了一套以「理解」和「解釋」為核心的獨特研究方法。到第一次世界大戰爆發為止，取得獨立地位並被劃歸到社會科學領域的主要學科共有5門：歷史學、經濟學、社會學、政治學和人類學。[42]同樣是以「人」和「社會」為研究對象的科學，法學為什麼沒有被納入社會科學的學科陣營，而又能夠保持獨立的學科地位，其原因正像我們上面分析過的那樣。或者，用華勒斯坦等人的話來說，這是因為：「一方面，大學裡已經有了一個法律系，它的課程表與它培養律師的首要職能緊密相關。另一方面，注重研究普遍規律的社會科學家也以某種懷疑的眼光來看待法學。它似乎過於規範化了，太缺乏經驗研究的根基了。它的各種法則不是科學的法則，它的背景似乎也太個別化了。」[43]儘管人們關於「知識」和「科學」的看法發生了巨大的改變，像法學這樣在人為界定的自我限度內進行分析和研究的知識已經失去了學術上的地位，但法學仍然作為一種古老而又仍舊重要的職業共同體中的成員而存在下來。雖然西方各國的法律院系都開設了社會科學的課程(特別是經濟學和社會學課程)，但它們並沒有影響到法學本身的研究方法和問題意識。像「法律經濟學」、「法律人類學」、「法律社會學」這樣的交叉學科，其作用也是十分有限，只是使法律職業者和未來的法律職業者們明白：原來還有人這樣考慮問題。而且，社會科學家和法學家對各自的角色都有非常清醒的認識，社會科學家並不要求法學家貢獻一般性的社會理論(當然，如果某位法學家做到了這一點，他們也會熱情地歡迎)，相反，任何有雄心對西方社會進行全面研究和反思的社會科學家都躲不過法律問題，在涉獵這一專業領域時，他們還不得不作為外行向法律專家討教。另一方面，法學家也甘於在法律職業所設定的限度內從事研究和教學工作。他們的著作自有法官、律師和法科學生來閱讀，他們也很願意看到自己的學術活動促進了法律職業共同體的共識。 四、結論：中國法學的困境與出路 以上所論述的西方法學的獨特性絲毫不能為中國法學的封閉性提供合理性證明。恰恰相反，通過上面的論述，我已經說明：(1)在近代社會科學的衝擊下，西方法學之所以能夠保持自己的「自主性」，完全是因為它有著制度性的保障，這種保障一方面來自法學家在法律職業共同體中成員資格以及法律職業共同體所享有的「自治權」，另一方面則來自國家和社會兩方面對法律及其相應支持性資源的普遍認同；(2)法學在建構和維護法律職業共同體的「同一性」方面發揮了很大的作用；(3)作為一種主要的統治方式，法律在影響和塑造社會方面起到了很大的作用，所以，「法學家的法律觀」雖然與社會現實之間存在一定差異，但這種差異在很多情況下是比較小的。正是以上這幾方面的原因，為西方法學保持其較為封閉的規範式研究路徑提供了正當性依據。 以此返觀中國法學，我們發現它正處於腹背受敵的困境之中：一方面，中國的「法律工作者」還遠遠未能形成一個具有共同知識、權力和利益資源的「共同體」，而法學也沒有能力貢獻出一套為「法律工作者」所共同接受的知識體系，因此無法促成「共識」。相反，法律的「實踐」者對法學界多有責怪，認為法學家們根本不了解司法運作過程中的實際情況，他們的理論對實踐少有助益。另一方面，學術界對法學也多有抨擊，認為法學家們是在閉門造車、「自說自話」，對當今社會科學發展的基本動態缺乏了解，對中國學術的「知識增量」殊少貢獻。由此觀之，中國法學若想改變目前的窘迫處境，非得在研究方法和角色定位上尋求改變不可。 要想促成一門知識的進步，首先必須了解這門知識目前的局限性。因此，在探討如何促進中國法學界的知識進步時，我們必須首先探討中國法學知識的局限有哪些。照本人的理解，這些局限包括：(1)作為一個有著悠久歷史的文明古國，中國社會中存在各種「自生自發」的規則和秩序，這些規則和秩序是「法學家」的法律觀所無法發現的，但它們對中國人生活的影響卻不亞於國家的法律，而它們與國家法之間更存在著衝突和互動；(2)源自西方的法律和法學對中國社會的建構作用還甚為有限，如果法學只注意對法律條文和法律制度的研究，則無法關注到法律在中國的實際運作情況；(3)中國的法律職業者尚未形成一個自治的共同體，中國法學也尚未得到法律實踐者的認同和支持，因此，中國法學家堅持「從法律內部來研究法律」的方法缺乏正當性，它必須到中國社會的現實中去尋找自己的根基；(4)即使是在學習西方法方面，中國法學所取得的成績也是很難讓人滿意的，往往是得其形而忘其神，甚至連形體也支離破碎，這使得中國法學可以訴諸的資源變得極為有限。 以上這些局限性有些是由中國法學的研究方法決定的，有些則是由中國法學家的角色定位導致的。其中前三種局限性都可以藉助社會科學(尤其是社會學)經驗研究的方法予以克服。而最後一個問題則源於中國法學界始終不肯承認中國現代法律來自西方，不肯正視現代化與學習西方之間的必然聯繫。 由於歷史的不可回復性，我們不可能歷盡所有邏輯上可能的世界。我們無法重演前現代的歷史，以檢驗傳統的生活方式是否更為令人滿意。無論如何，我們現在是處於現代化的進程之中了，而「現代」又的確是以歐洲歷史上發生的一些事件及其所帶來的後果為標誌的。現在，我們所面臨的現實問題並不是學習西方好不好，而是學習西方是否可能以及如何學習。要回答這些問題，我們必須對中國社會的現實進行深入的研究，了解中國社會固有的資源。同時，既然「法治」是我們當前所能設想的一種較優的治理社會的方式，我們又必須追本溯源，研究西方社會法治形成的歷史，學習建立和保障這套制度結構或過程的經驗。這兩項工作都不是「法學的」教條式研究方法所能夠勝任的。也許，通過這兩方面的知識努力，我們最終能夠找到一種與中國社會相契合的秩序形成機制，它可能是法治，也可能不是法治。不過，可以肯定的是，如果中國法學不走出目前這種封閉的、沒有根基的狀態，它在這一過程當中就無法發揮任何作用。推薦閱讀：
※愛因斯坦方程式E=mc^2的意義是什麼？
※為什麼越是精英階層越忙碌？| 如何科學應對忙碌
※這種生物必須死。
※遲早更新 #87 更多更多以及更少更少
※《文明之光》系列讀書心得整理
TAG:科學 |