同案犯實行過限定不同罪名是否要引用共同犯罪條款？

共同犯罪中同案犯行為超出重合部分而導致定不同罪名是否引用共同犯罪條款

李勇 悄悄法律人

甲乙預謀共同盜竊，甲入室乙樓下望風，甲入室後發現屋內有人進而實施搶劫，但樓下望風的乙不知同夥實施了搶劫。甲、乙定什麼罪？甲乙還是共同犯罪嗎？起訴書、判決書要引用刑法第25條共同犯罪條款嗎？理論上這個問題已經解決了，但實務中還有需要釐清的必要。

一、犯罪共同說與行為共同說之爭

關於共同犯罪的本質問題，歷來有犯罪共同說與行為共同說之爭，犯罪共同說內部又有完全犯罪共同說和部分犯罪共同說之爭，爭議的焦點問題是共同犯罪應否以符合同一個犯罪構成為前提。比如下面這個案例：

【案例1：張某綁架案】被告人張某邀請被害人尚某到其經營的麻將館內賭博，張某聲稱尚某與尚某妻子曾某合夥在麻將機上裝遙控器「出老千」（查無實據），導致張某賠償其他賭客十幾萬元，迫使尚某承認此事。某日夜，張某召集蔣某等4人說：「有人欠我錢，幫我討債」。一伙人來到尚某處逼迫還錢，後余某到現場調停，雙方答應到某茶社談判，在茶社逼迫尚某寫下13萬元欠條，其中尚某和尚某妻子曾某各分攤六萬五千元，並要求立即還錢，後尚某尋機脫身。又一日夜，張某再次糾集蔣某等8人到尚某處，尚某不在，遂將尚的妻子曾某挾持至一偏僻山坡小屋內，限制人身自由，逼迫寫下六萬五千元欠條，並持斧頭以言語威脅曾某打電話給尚某，讓尚某送錢贖人，「否則殺死你」。次日凌晨，張某等人在得到曾某家屬送來兩萬元現金後將曾某放走。[1]

就此案而言，綁架罪是指以勒索財物或其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或其他手段劫持他人，利用被綁架人的近親屬或其他人對被綁架人安危的憂慮，以達到非法目的。本案中張某的第二次行為將被害人曾某劫持，並以殺害相威脅，利用尚某對曾某安危的憂慮，從而達到勒索財物的目的，當屬綁架罪。蔣某等人只知道是去討債，主觀上缺乏綁架的故意，不構成綁架罪。但是，蔣某等主觀上具有為索取債務非法限制他人人身自由的故意，客觀上實施了非法限制他人人身自由的行為，因此蔣某的行為符合非法拘禁罪特徵。

問題是，張某與蔣某分別構成綁架罪和非法拘禁罪，那麼是否屬於共同犯罪？是否適用以及如何刑法第25條共同犯罪條款？這一直以來是困擾我國刑事司法實踐的一個難題。

（一）犯罪共同說。認為數人共同進行特定的犯罪，客觀地預想了構成要件上的特定的犯罪，由數人共同實行它時是共犯。[2]換言之，共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪或說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，該說站在古典學派的立場上，認為共犯是兩人以上對同一法益實施犯罪的侵害。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導致丙死亡時，犯罪共同說認為，由於甲與乙都是實行犯，但各自觸犯的罪名不同，因而不成立共同正犯。前述張某綁架案中，犯罪共同說認為綁架罪和非法拘禁之間不能成立共同犯罪。再比如，甲、乙共同實施盜竊，甲入室行竊，乙樓下望風，甲入室後發現有人轉而實施了搶劫，犯罪共同說認為不能成立共同犯罪。

犯罪共同說內部又有完全犯罪共同說和部分犯罪共同說，前者認為所有的共同正犯者所實施的行為在罪名上必須是同一的，也即只有在共同實現一個或同一的故意犯的場合才是共同犯罪。後者以犯罪共同說為前提，認為即便是兩個以上的人共同實施橫跨不同構成要件的行為，在這些構成要件是同質且重合的範圍內成立共犯。日本學者大塚仁認為，「犯罪共同說以前認為共同正犯是共同實施一個而且同一的故意犯。但是，在今日並非這樣限定的理解，而是認為二人以上者共同實行某犯罪就能夠成立共同正犯，並且，在二人以上者共同實施跨越不同構成要件的行為時，一般認為，在這些構成要件是同質的並且重合的時候，在其重合的範圍內成立共同正犯。」[3]

根據完全犯罪共同說，前述案例，張某實施的是綁架罪的構成要件行為；而蔣某實施的非法拘禁罪的構成要件，在罪名上並不統一，無法認定為共同犯罪，所以造成案件處理上的困難。國內傳統通說認為，既然張某等人的第二次行為屬於共同犯罪，那麼就不能對共同犯罪人定不同的罪名，對於上述案例無法得出合理的結論。但是根據部分犯罪共同說，則上述困難就可以迎刃而解，因為在綁架罪和非法拘禁罪構成要件之間在限制人身自由這一行為性質上具有重合性，在重合的範圍內成立共同犯罪。

（二）行為共同說。行為共同說認為，共同犯罪是指數人實施了前構成要件的、前法律的行為，而不是共同實施特定的犯罪，或者說，各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共同犯罪。[4]換言之，數人以各自的犯罪意圖實施相同的行為時，就成立共犯，也即只要行為相同就成立共犯。注意這裡的「共同行為」不是從構成要件的意義上所說的實行行為，而是指構成要件之前的自然意義上的共同行為，是前構成要件的行為。只要「行為」共同，不僅共犯一罪可以成立共犯，即便各自實施不同的犯罪也不影響共犯的成立。因此，二人以上完全可能就不同的構成要件成立共同犯罪。對於前述案例，張某與蔣某共同劫持了被害人，行為共同說當然能得出二人屬於共同犯罪的結論。

二、國內上個世紀的過時通說之現狀

我國上個世紀的已經過時的傳統通說的觀點事實上屬於完全犯罪共同說，認為共同犯罪的必須有共同的行為、共同的故意，指向同一罪名。但是這種觀點在德、日基本上被淘汰，存在明顯缺陷。

首先，可能會將事實上的共同犯罪行為認定為非共同犯罪。以下面這個案例為例進行說明：

【案例2：陳某、田某盜竊、信用卡詐騙案】2012年1月4日，被告人陳某在同失主韓某一起取款時，暗自記下韓某的農村信用社銀行卡密碼。1月5日凌晨1時許，陳某在某洗浴中心包房內，趁韓某不備將其褲兜內的該銀行卡盜走，後告訴被告人田某自己撿到了韓某的銀行卡。二人預謀後，於同日4時45分到銀行，由田某在自動取款機外望風，陳某通過自動取款機取走韓某銀行卡內現金1.6萬元。後陳某分得贓款9000元，田某分得贓款6000元。 [5]

按照完全犯罪共同說的觀點，此案不成立共同犯罪。正如有觀點認為，陳某是盜竊並使用信用卡，構成盜竊罪，田某是冒用他人信用卡構成信用卡詐騙罪，但兩被告人沒有共同的犯意聯繫，各自在自己的犯罪意圖下實施犯罪，雖然是結夥作案，但並不構成共同犯罪，既不能整齊劃一的歸結於盜竊罪也不能整齊劃一的歸結於信用卡詐騙罪，而應該各自根據刑法關於盜竊罪和信用卡詐騙罪的具體規定分別定罪量刑。[6]這個結論顯然是違背事實的，本案中陳某和田某明明就是共同實施了犯罪行為：（1）有預謀，「二人預謀後，於同日4時45分到銀行」；（2）有分工，由田某望風，陳某取款；（3）共同分贓，陳某分得贓款9000元，田某分得贓款6000元。如此典型的共同犯罪行為，而完全犯罪共同說卻「睜著眼睛說瞎話」不認為是共同犯罪，這未免強詞奪理。

其次，可能導致處罰不公。例如甲、乙二人分別以殺人和傷害的故意攻擊丙，按照犯罪共同說，則要麼根本不成立共同犯罪，要麼只能成立殺人罪的共同正犯，取前者則似乎過於縮小共犯的範圍，取後者對沒有殺人故意的乙處罰過重，是不公正的。

最後，導致罪名與刑罰的脫節。例如甲教唆乙盜竊，而乙卻實施了搶劫，按照完全犯罪共同說，認定甲是搶劫罪的教唆犯，但是又主張在盜竊罪的法定刑內處罰，結局是：罪名是搶劫罪而適用的刑罰卻是盜竊罪的法定刑。

上述早期的所謂通說早已過時！

三、部分犯罪共同說之主張

（一）部分犯罪共同說符合罪刑法定主義的要求

行為共同說脫離了構成要件而承認前構成要件的自然行為本身的共同，一方面擴大了共犯的範圍，另一方面，有損罪刑法定主義。部分犯罪共同說一方面有利於限定共同犯罪的成立範圍，有利於刑法的保障機能，另一方面也能夠堅守罪刑法定原則。

基於上述，筆者贊同部分犯罪共同說，「從構成要件論的立場出發，認為各個參與者的犯罪行為只要在構成要件上重合的限度內就是共同正犯的部分犯罪共同說是正確的。」[7]根據部分犯罪共同說，即便是不同的犯罪，在構成要件相互重合的限度之內也可以成立共同犯罪。結合前述張某等綁架案，綁架罪的保護法益是雙重的，即同時包括他人的人身權和財產權，而非法拘禁罪的保護法益是人身權，兩罪之間存在重合部分即人身權。張某的行為與蔣某等人行為在重合的範圍內即非法拘禁罪範圍內成立共同犯罪，即張某構成綁架罪，而蔣某等人只構成非法拘禁罪。前述陳某、田某盜竊、信用卡詐騙案，陳某具有盜竊他人信用卡並使用的故意和行為，田某具有拾得他人信用卡並使用的故意和行為，二人在非法使用他人信用卡上具有相同的故意和行為，因此在信用卡詐騙罪的限度內成立共同正犯，但是因為陳某具有盜竊的故意而認定為盜竊罪，田某構成信用卡詐騙罪。

（二）結果無價值論者並非不能主張部分犯罪共同說

首先，犯罪共同說與行為共同說之爭，原本是客觀主義刑法與主觀主義刑法之爭，「行為共同說=主觀主義學派」、「犯罪共同說=客觀主義學派」，但是「犯罪共同說與行為共同說之爭、共犯從屬性說與共犯獨立性說之爭，如今未必都能還原為古典學派與近代學派的對立」。[8]行為無價值論與結果無價值論是客觀主義內部的爭論，行為無價值論往往與主觀主義刑法接近，結果無價值論一直恪守客觀主義刑法。但是在共同犯罪問題上，耐人尋味的是，行為共同說恰恰是被結果無價值論者所有力地倡導著。可見，現今的部分犯罪共同說與行為共同說之爭已經與傳統的學派之爭脫離了對應關係，傳統的「行為共同說=主觀主義學派」、「犯罪共同說=客觀主義學派」標籤已經失去意義，同樣「部分犯罪共同說=行為無價值論」、「行為共同說=結果無價值論」的標籤也未必合適。

其次，部分犯罪共同說與結果無價值論的基本立場並非不能兼容。國內結果無價值論領軍人物張明楷教授曾經主張和倡導過部分犯罪共同說，[9]後來張明楷教授轉而明確主張行為共同說，根本理由在於他基於結果無價值論的立場而主張共同犯罪是違法形態，共同犯罪中的犯罪是違法層面意義上的犯罪，是否共同犯罪無需考慮主觀故意要素。[10]

在筆者看來，部分犯罪共同說與結果無價值論並不矛盾，因為行為無價值論與結果無價值論的本質區別在於是否承認主觀構成要件要素，部分犯罪共同說主張在構成要件重合的範圍內成立共同犯罪，也完全可以限定在違法層面，也並非必須將主觀要素作為構成要件要素不可，這裡的重合完全可以限定為客觀要件的重合。結合前述張某綁架案來看，綁架罪與非法拘禁罪的構成要件之重合，是因為綁架行為與拘禁行為在限制或剝奪人身自由上的重合，這種重合是客觀要件的重合，與主觀故意等主觀要素無關。同樣，盜竊與搶劫之間的重合體現在違背被害人意志取得財物的客觀行為上；殺人與傷害之間，殺人行為在客觀上也是一種傷害行為，在傷害行為上具有重合性，均與主觀要素無關。可見，部分犯罪共同說仍然恪守了共同犯罪是違法形態、否認主觀的構成要件要素、「違法是客觀的、責任是主觀的」結果無價值論立場。

總而言之，部分犯罪共同說強調的是在構成要件重合範圍內成立共同犯罪。或許會有人認為，筆者的上述主張更像是溫和的「行為共同說」或者「構成要件的行為共同說」。但是這與行為共同說還是存在本質區別的，因為他將共同正犯的成立範圍限定在構成要件間存在重合的範圍之內，能夠避免行為共同說導致共同犯罪成立範圍過於寬泛的弊端，而且對於有些案件的處理，其結論從司法實踐角度看比行為共同說更具有可接受性（下文將進行闡述）。

（三）對行為共同說「致命」批判的回應

行為共同說針對部分犯罪共同說指出了其所謂的「致命」缺陷，並進行了批判，但筆者認為這些批判並不能成立。

首先，行為共同說對於部分犯罪共同說「最致命」的攻擊，在我國的司法實踐中並不具有「致命性」。部分犯罪共同說與行為共同說在多數情況下，所得出的結論是一致的，在個別情況下會得出不同的結論。例如，甲、乙各自出於殺人、傷害的故意共同朝丙開槍射擊，致丙死亡，（1）丙的死亡原因，如果不能查明是甲的行為所致，還是乙的行為所至時，或者（2）丙的死亡如果查明是由具有傷害故意的乙的行為所致時，如何處理？根據部分犯罪共同說，甲、乙在故意傷害的範圍內成立共同犯罪，甲成立故意殺人未遂，乙成立故意傷害罪（致人死亡）；而行為共同說認為甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，甲是故意殺人罪的既遂，乙成立故意傷害罪（致人死亡）。行為共同說論者認為，對於上述情況，部分犯罪共同說得出甲成立故意殺人未遂的結論是「致命缺陷」，這也是國外行為共同說論者攻擊部分犯罪共同說的「致命性武器」，「行為共同說之所以認為，在甲、乙各自出於殺人、傷害的故意，共同對丙實施暴力導致丙死亡的，認為甲成立故意殺人罪的共同正犯，而不是殺人罪的單獨正犯；乙成立故意傷害（致死）罪的單獨正犯，就是為了在由乙的行為導致死亡結果，或者不能查明死亡原因時，根據「部分實行全部責任」的原則，讓甲承擔故意殺人既遂的責任。」[11]

但是在筆者看來，讓甲承擔故意殺人罪既遂的責任反而是不妥當的，也是司法實踐所不能接受的。殺人行為能夠包含傷害行為，而傷害行為卻不能包含殺人行為，換言之，殺人行為是高度行為，而傷害行為是低度行為，只能在低度的傷害行為範圍內成立共同犯罪。具體來說：（1）在不能查明死亡原因時，案件的客觀事實完全符合低度行為即傷害罪的構成要件，因此乙承擔傷害（致死）的結果是理所當然的；[12]但是由於死亡結果無法查明是否由殺人行為所造成的，殺人罪的客觀要件中的死亡結果這一構成要件要素是否具備無法確定，根據存疑有利於被告的刑事訴訟原則，視為死亡結果沒有出現，因此讓甲承擔故意殺人未遂的責任，也是理所當然的。這裡不僅僅是個刑法學問題，更是一個刑事訴訟法的問題，「具體法律爭端的解決，從來都是實體與程序的交錯適用」。[13]（2）在能查明是由乙的行為導致丙死亡的情況下，在低度的傷害罪範圍內成立共同犯罪，乙的行為具備了故意傷害罪（致人死亡）的全部構成要件要素，由於低度的傷害行為不能包含高度的殺人行為，因此讓甲承擔殺人未遂的責任並無問題。部分犯罪共同說完全也應該適用存疑有利於被告的原理作為其理論基礎，而這一點恰恰是刑法學所忽略的。

其次，關於「部分實行全部責任」原理的貫徹。部分犯罪共同說被指責為無法適用「部分實行全部責任」的共同正犯的歸責原理。但是，在筆者看來，這一批評未必客觀。由於部分犯罪共同說主張在構成要件重合的範圍內才成立共同犯罪，所以「部分實行全部責任」的適用也僅僅在該範圍內適用。如前所述，在不能查明死亡原因的情況下，僅僅在共同故意傷害範圍內適用該原理，在該範圍之外的死亡結果當然不能讓甲、乙共同承擔。

結論：共同犯罪中同案犯行為超出重合部分而導致定不同罪名不能左右共同犯罪的成立，也不影響引用共同犯罪條款。不能因為實行過時就把本質上是共同犯罪而變成了單個人犯罪，也不能一邊承認是共同犯罪一邊又不敢引用共同犯罪條款！

[1]  江蘇省南京市建鄴區人民法院刑事判決書（2007）建刑初字第115號

[2] [日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第277頁。   

[3] [日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第278頁。   

[4]  張明楷：《刑法的基本立場》，法律出版社2002年版，第255頁。

[5]  禹爽、謝萬賓：《竊取信用卡內現金並不必然構成盜竊罪》，載《人民法院報》2012年9月23日第7版。

[6]  禹爽、謝萬賓：《竊取信用卡內現金並不必然構成盜竊罪》，載《人民法院報》2012年9月23日第7版。

[7]  [日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第302頁。

[8]  [日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學2010年版，第10頁。

[9]  張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第268頁；張明楷：《部分犯罪共同說之提倡》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2001年第1期。

[10]  張明楷：《刑法學》第四版，法律出版社2011年版，第358-359頁；張明楷：《共同犯罪是違法形態》，載《人民檢察》2010年第13期。

[11]  陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第40、61頁。

[12]  或許有人認為讓乙承擔故意傷害致死的責任，不公平。其實不然，因為故意傷害致人死亡中的致人死亡是結果加重犯，對於結果加重犯而言，不需要行為人對該加重結果具有故意，過失即可。對於乙來說，持槍傷害乙，應當預見到可能會導致死亡的結果，因此，無論該死亡結果是由誰造成的，乙對該死亡結果至少是過失，因此讓乙承擔故意傷害致人死亡的責任並無不當。

[13]  林玉雄：《刑法與刑訴法的交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，「序言」第1頁。

（本文部分內容節選自李勇：《結果無價值論的實踐性展開》中國民主法制出版社2013年版）

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