刑法疑難案例2

第十八章 刑罰執行制度

第十九章 刑罰的消滅

張某的行為是否超過了追訴時效

作者：◇ 張 劍  發布時間：2008-12-17 08:07:05

 [案情]1994年1月29日，時任某監獄管教民警的張某對罪犯馬子多次進行毆打、體罰，1月30日，馬子死亡，經鑒定馬子系因患重度支氣管肺炎致感染中毒性休剋死亡。馬子死亡後，其父親馬某上訪控告至今。期間，司法機關因證據問題始終沒有對張某立案。近期，司法機關對張某以涉嫌虐待被監管人員罪進行初查。

[分歧]

本案的爭議焦點在於，張某的行為是否超過追訴期限。第一種意見認為，根據1979年刑法第一百八十九條和七十六條之規定，張某的行為構成虐待被監管人員罪，依法可以判處三年以下有期徒刑或者拘役；追訴時效是五年；根據最高人民法院《關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第一條的規定，對於行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法（1979年刑法）第七十七條的規定，即只有在人民法院、人民檢察院、公安機關採取強制措施以後，逃避偵查或者審判的，才不受追訴期限的限制。本案中，並不存在1979年刑法所規定的追訴時效延長的法定事由，2008年距離1994年也已14年，超過追訴期限，因此不應再追究張某的刑事責任。

第二種意見，對張某行為的定罪量刑應當適用1979年刑法，但根據1997年刑法以及《解釋》第一條的規定，張某的行為沒有超過追訴期限，依法應當追究張某的刑事責任。

[評析]

    筆者同意第二種意見，張某虐待被監管人員的犯罪行為並沒有超過追訴期限，理由如下：

1.「從舊兼從輕」。我國1997刑法第十二條規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時法律追究刑事責任，但如果本法不認為是犯罪或者處罰較輕的，適用本法」。「從舊兼從輕」原則適用的前提是「依照本法第四章第八節的規定應當追訴」，所以第一種意見，將適用原則的前提條件，倒置成為適用原則後得出的結論，顯然存在邏輯錯誤。

2.關於追訴行為本身如何適用法律，不存在「溯及力」問題，應當適用司法機關的追訴行為發生時的相關法律。從法理的角度，訴訟的程序行為不存在「溯及力」問題，均應當適用訴訟行為時的法律。刑事訴訟時效，雖然規定在刑法典中而非刑事訴訟法中，但其主要解決的還是追訴行為本身的問題，屬於程序行為的範疇，因此如果司法機關的追訴行為發生在1997刑法施行之後，則不論對所要追訴的犯罪行為的評價是適用1997刑法還是適用1979刑法，對於追訴行為本身還應當適用1997刑法。

3.關於對《解釋》第一條的理解。在1997刑法修訂時，立法者從操作性以及實踐需要考慮，對於刑事追訴期限的延長，實際進行了擴大的修訂，一是將1979刑法規定的「強制措施」修訂為「立案」，使得可操作性更強；二是加入了1979刑法沒有涉及的「被害人控告，司法機關應立案沒立案」的情形。關於第二點修改，一方面是對刑事訴訟法將「被害人」納入「當事人」並賦予更大的重視和更多的訴訟權利的迎合，另一方面更是對1979刑法這方面立法缺陷的彌補，所以從立法者的角度，當然是希望儘可能減少因「被害人控告，司法機關應立案沒立案」而超過訴訟期限的情況。因此，根據對立法原意的分析以及前述第2點論述，《解釋》第一條的規定，實際是對1997刑法關於訴訟時效延長的提醒性的注意規定，應當理解為對於1997刑法規定的兩種訴訟期限延長的情況，應適用1979年刑法第七十七條規定的結論或原則，即「不受追訴期限的限制」。

4.關於本案的處理。本案中，張某虐待被監管人員馬子的行為發生在1994年1月29日，後馬子之父不斷向相關部門提出控告和上訪，有關司法機關始終未予立案。由於張某犯罪行為的追訴期限是5年，而1994年1月29到1997年9月30日並未滿5年，在1997年刑法施行後，是否對張某追訴應當適用1979年刑法相關規定。因此，當馬子之父的控告上訪在1997年10月1日之後仍持續不斷至今時，對張某犯罪行為的追訴期限，已經根據1997年刑法自然的延長了。綜上，筆者認為，張某的虐待被監管人員行為並沒有超過追訴期限，依法應當追究張某的刑事責任。

（作者單位：北京市人民檢察院）

立案偵查了是否就不受追訴期限限制 

――關鍵看犯罪嫌疑人有無積極逃避偵查的行為 

王高峰　潘貞 

    案情:劉某於1998年2月20日晚10時左右在河南省滑縣盜走一藍色金陵摩托車，後通過徐某介紹以1800元的價格賣與他人。滑縣公安局於1998年2月20日接到被害人的報案，於次日立案偵查，此後該案一直未能告破。其間，劉某、徐某未離開本地。2008年6月9日，徐某因涉嫌拐賣婦女罪被滑縣檢察院依法批准逮捕，其供述了1998年幫助劉某賣贓車的犯罪事實。滑縣價格認定中心對該摩托車的鑒定價值為5664元。

    分歧意見:犯罪嫌疑人劉某盜竊數額較大，根據刑法第二百六十四條的規定，應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;犯罪嫌疑人徐某的行為，根據刑法第三百一十二條的規定，應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。對此，辦案人員沒有異議。然而，對犯罪嫌疑人之行為是依據刑法第八十七條第一款之規定，即法定最高刑不到五年的經過五年不再追訴，還是依據刑法第八十八條第一款之規定(在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，逃避偵查或者審批的，不受追訴時效的限制)適用追訴時效的延長，存在不同的意見。

    第一種意見認為，公安機關已於1998年2月21日以被害人摩托車被盜立案偵查，案件就不再受追訴時效的限制，無論何時將犯罪嫌疑人抓獲都可以追究其刑事責任。

    第二種意見認為，公安機關於1998年2月20日接到被害人的報案後，於次日對摩托車被盜案進行了立案偵查，屬於單純對事立案，而犯罪嫌疑人劉某、徐某對公安機關的偵查情況並不知情，也並未採取逃避偵查的行為，因而不能適用刑法第八十八條第一款之規定，而應對各犯罪嫌疑人適用刑法第八十七條之規定，以案件已過訴訟時效不追究各犯罪嫌疑人的刑事責任。

    評析:筆者同意第二種意見，認為各犯罪嫌疑人的行為已超過訴訟時效，不應追究其刑事責任。理由如下:

    (一)不能僅以公安機關立案與否作為認定犯罪行為是否受追訴時效限制的標準。

    1.應嚴格遵循法律的文義解釋。文義解釋是指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡述法律意義內容。法律是人們的行為規範，是為社會全體成員設立的，必須以文本中的通常含義進行解釋。對刑法第八十八條第一款的文義解釋只能是:其一，案件被立案偵查或受理;其二，犯罪嫌疑人逃避偵查或者審判。二者缺一不可，否則任意擴大或縮小都是對法律的曲解。

    2.應體現追訴時效的價值。追訴時效的立法目的，一是在懲治犯罪和保障人權兩種價值間進行平衡，二是在刑法打擊和刑法謙抑性兩種價值間進行考量。一方面，如果案件一經立案就不受追訴時效的限制，即不論何時抓獲犯罪嫌疑人都可以追究其刑事責任，那麼將使司法機關花費大量的司法資源打擊過往的陳年舊案，不僅不能對現行犯罪形成有效的打擊力度，而且用刑法作為唯一預防和懲治犯罪之手段的做法也有悖現代刑法追求謙抑性的精神;另一方面，對追訴時效不做限制的做法也是對司法權的誤讀，它將司法機關的追訴權無限放大，忽視了刑法人權保障的機能，通過無限追訴並不能增加司法機關打擊犯罪的力度。

    (二)對「逃避偵查或審判」的解讀。我國刑法第八十八條第一款對案件不受追訴時效限制設置了兩個條件:一是人民檢察院、公安機關、國家安全機關已經立案偵查或者人民法院已經受理案件，二是在前條件滿足後，犯罪嫌疑人逃避偵查或審判。

    對於第二個條件中「逃避」行為的認識，在實踐中亦存在不同理解。有人認為，只要符合案件被偵查或受理的前置條件，犯罪嫌疑人逃離現場就是逃避偵查。其理由是:作案後，犯罪嫌疑人應當認識到其犯罪行為將被追究，其主觀上具有消極逃避偵查的心理態度。按照這種邏輯，行為人實施犯罪以後應當立即投案自首，否則就是逃避偵查，從而不受追訴時效的限制，否則犯罪嫌疑人的不自首就會成為其不受追訴時效保護的理由，這種觀點顯然是不能成立的。

    實際上，所謂逃避偵查的行為應當從主、客觀兩個方面進行分析:主觀上，犯罪嫌疑人知道自己正被刑事追究而欲逃避刑事責任;客觀上，行為人有積極地逃跑或藏匿的行為，包括採取銷毀證據、收買證人、偽造身份證據等積極行為使偵查活動難以有效展開。從這個角度，只要沒有刻意躲避偵查的積極行為，犯罪嫌疑人就應受追訴時效的保護，而對「逃避」成立的證明責任則由司法機關承擔。

    本案中，犯罪嫌疑人在實施犯罪以後，均未逃離本地，也未刻意隱瞞各自身份，公安機關也未能發現各犯罪嫌疑人有其他積極逃避偵查的行為。因此，本案符合刑法第八十八條第一款的兩個條件的要求，不能對嫌疑人適用訴訟時效延長的規定。

   (作者單位:河南省安陽市人民檢察院)

脫逃十三年是否仍須追訴 

關鍵是明確脫逃罪是否為繼續犯 

周暘 孫艷麗 

     來源：《檢察日報》2009年5月31日星期日實務版

    案情:李某1992年5月27日因犯盜竊罪被判處有期徒刑六年，剝奪政治權利一年，同年6月15日被送監獄服刑改造。1992年8月26日中午11時，李某翻越圍牆脫逃。後分別至江蘇和山西等地打工謀生。其所在監獄因故未立案。在其家人勸導下，於2005年9月28日向公安機關投案自首。 

    分歧意見:第一種意見認為，應追究其刑事責任。理由是:其脫逃行為與不法狀態是一直持續不間斷的，脫逃罪屬繼續犯，追訴期限應當從犯罪行為終了之日起計算，不受時效限制。第二種意見認為，不應追究其刑事責任。 

    評析:筆者同意第二種意見。本案是否追究其脫逃罪的刑事責任關鍵在於認定脫逃罪是否為繼續犯。 

    首先，脫逃罪不具備繼續犯的本質特徵。繼續犯也稱持續犯，是指違法行為著手實施後到由於某種原因終止前，一直處於持續狀態的犯罪。從客觀方面分析，脫逃行為在被關押人成功地非法脫離監管場所的那一刻即已完成，其與脫逃後的逃避追究的行為是互相獨立的，只是由其所造成的不法狀態仍然存在，因此，脫逃罪不屬於繼續犯，而是狀態犯。從主觀方面分析，脫逃罪不完全具備「實施持續犯罪行為的故意」的特徵。實施持續犯罪行為的故意既包括實施最初行為的故意也包括持續犯罪行為的故意。對於繼續犯而言，是否結束不法狀態，行為人可進行主觀選擇。但對脫逃罪而言，行為人處在監管場所之外的不法狀態是客觀必然的。行為人要終止這種不法狀態只有兩種途徑，要麼自殺要麼回到監管場所，將脫逃罪認定為持續犯，顯然存在悖論。 

    其次，將脫逃罪認定為繼續犯，違反了我國現行刑法的有關規定。我國刑法第八十七條規定:「犯罪經過下列期限不再追訴:……」，按照文理解釋方法，該規定應理解為追訴時效制度適用於所有犯罪，即任何犯罪都有不被追訴的機會和可能性。如將脫逃罪界定為繼續犯，只要行為人未自首或未被抓獲，其犯罪行為就一直未終了。根據刑法第八十九條的規定「追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算」，將脫逃罪認定為持續犯，意味著無論行為人脫逃時間多長，只要歸案，都要對其進行追訴。這必然導致脫逃罪是我國刑法中唯一個沒有而且不可能有追訴時效的罪名。 

    最後，將脫逃罪認定為繼續犯，有違我國刑事立法的精神和原則。當行為人實施犯罪行為後，經過相當長的時間沒有被追訴，也沒有再犯罪，從某種角度講，其對社會已經是無害的了。如果仍然對其追訴並判處刑罰，將既起不到刑罰的特殊預防功能也達不到刑罰的一般預防目的。因此，對於脫逃罪，由於法定最高刑為五年，其追訴時效為五年。同時，由於李某所在監獄對其脫逃行為因故未立案，李某也不適用刑法第八十八條「在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限限制」。 

                                   (作者單位:江蘇省宜興市人民檢察院)

下編 刑法各論

第二十章 刑法各論概述

第二十一章 危害國家安全罪

第二十二章 危害公共安全罪

盜割使用中的電纜一律構成破壞電力設備罪嗎? 

 張劍 

  案情:被告人高立國於2006年2月16日凌晨1時許，夥同他人在北京市門頭溝區採用拉閘後將電纜線鉸斷的手段，竊得四銅芯電纜線約150米。被盜電纜線是某汽車修理廠私自搭接的線路，被盜電纜線價值人民幣4320元。2006年2月26日凌晨2時許，高又採用同樣手段竊得四銅芯電纜線160米。被盜電纜線是某公司自行架設的線路，被盜電纜線價值人民幣3840元。 

    分歧意見:對於高立國盜竊正在使用中的電纜線的行為應當認定為盜竊罪還是認定為破壞電力設備罪存在分歧意見。 

    第一種意見認為，高立國以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，盜竊數額巨大，其行為觸犯了刑法第二百六十四條之規定，構成盜竊罪。 

    第二種意見認為，高立國盜竊正在使用中的電力設備，其行為構成破壞電力設備罪。 

    分析:筆者同意第一種意見。根據我國刑法理論，破壞電力設備罪，是指故意破壞電力設備，造成或者足以造成嚴重後果，危害社會公共安全的行為;盜竊犯罪，是指以非法佔有為目的，採取秘密手段竊取的財物數額較大或者多次竊取財物的行為。正確把握兩罪的界限，應從以下幾方面加以區別: 

    1.侵犯的客體不同。破壞電力設備罪屬於刑法第二章危害公共安全罪，該罪侵犯的客體是社會的公共安全。盜竊罪屬於刑法第五章侵犯財產罪，該罪侵犯的客體是公私財產所有權。對此，相關司法解釋規定，盜竊電力設備，沒有危及公共安全，但應當追究刑事責任的，可以根據案件的不同情況，按照盜竊罪等犯罪處理。 

    2.客觀方面表現不同。破壞電力設備罪客觀方面表現為對電力設備的破壞，破壞手段多樣，如砸壞、剪斷、盜竊，這些行為有可能引起不特定人員傷亡或重大公共財物遭受損失，也即危害了公共安全，只要具備了這種危險性的存在而不要求實際上的後果發生，就構成此罪。該罪並不關注行為人採取的手段是秘密的，還是公開的，也沒有要求犯罪數額標準。該罪侵害的對象是刑法所規定的特定對象，即電力設備。而盜竊罪客觀方面表現為秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取財物，一般情況對於犯罪數額是有要求的。該罪侵害的對象是不特定的，可以是財物，也可以是金錢。 

    由此可以看出，區別盜竊罪與破壞電力設備罪的關鍵，是看該行為是否侵犯了社會的公共安全。由於法律和司法解釋沒有對足以危害社會的公共安全的標準進行明確具體的規定，所以要認定行為人的行為是否足以危害公共安全，必須結合其行為的對象、手段、可能造成的損害後果等加以全面分析把握。在實踐中，盜竊使用中的電纜一般構成破壞電力設備罪。而本案中，行為人第一次盜割的正在使用中的電纜，系城市郊區道路旁的一家汽車修理鋪為了本店鋪的低壓電器和照明用電，不正當從國家電網「搭接」的一條非正規電纜，這條電力線路的唯一受益人就是這家店鋪，行為人拉閘後盜割這段電力線路，也只能造成這一家店鋪斷電。所以筆者認為，行為人的這次盜割行為，並不足以對社會公共安全造成危害。而行為人第二次盜割的正在使用中的電纜系某公司出於低壓電器及照明用電的需要，自行架設的電力線路，行為人拉閘後盜割這段電力線路，也只會對該公司的部分區域的正常用電產生影響。因此，也不足以對社會的公共安全造成危害。綜上，高某的行為應當構成盜竊罪而非破壞電力設備罪。 

                                            (作者單位:北京市人民檢察院)

在公共場所施爆如何定性

作者：楊金書 陳文馨  發布時間：2008-11-19 08:34:07

案情：2007年6月26日16時許，黃國新酒後從家中攜帶煤氣罐和菜刀來到河南省安陽市文峰區高庄鄉派出所院內，將攜帶的煤氣罐閥門打開，並且將手中的打火機打著，聲稱要炸掉派出所，並與派出所的人一起死，後在高庄鄉派出所民警勸說無效的情況下將其制服。

分歧：本案該如何定性量刑，存在兩種不同的意見：

  　　第一種意見認為黃國新的行為構成爆炸罪（既遂）。理由是爆炸罪屬於危險犯罪，根據刑法規定，只要實施了爆炸行為，就已經對公共安全產生了威脅，危害了公共安全，就具備了爆炸罪的全部構成要件，即使尚未造成嚴重後果，也屬於爆炸罪既遂；如果發生了致人重傷、死亡或者公私財產遭受重大損失的後果，則應依照刑法第一百一十五條的規定加重處罰。黃國新攜帶液化氣罐、打火機到公共場所，欲行爆炸，在黃國新還未實施爆炸時即被公安民警制服，符合上述關於爆炸罪的法定構成要件，屬於爆炸既遂。

  　　第二種意見認為黃國新的行為構成爆炸罪（未遂）。理由是爆炸罪（未遂）一般發生在爆炸行為尚未終了的階段。

評析:筆者同意第二種意見。理由如下：

  　　爆炸罪的構成要件是：1.本罪侵犯的客體是社會的公共安全。根據刑法一百一十四條的規定，爆炸罪侵犯的對象包括：工廠、礦場、油田、港口、倉庫、住宅、農場、重要管道、公共建築物或者其他公私財產。2.客觀方面表現為對公私財物或者人身實施爆炸，危害公共安全的行為。3.犯罪主體為一般主體。4.主觀方面必須出於故意，包括直接故意和間接故意。筆者認為，本罪的既遂和未遂，應當以法定構成要件是否齊備為標準。爆炸罪（未遂）一般發生在爆炸行為尚未終了的階段，比如剛剛著手引爆或者在引爆過程中，被人發現制止了引爆，使爆炸未能得逞或者行為實行終了；由於爆炸物失效未引爆的，也是未遂，依法都應當予以從輕或者減輕處罰。本案黃國新把煤氣罐放在身邊，並把煤氣罐的開關打開，手中拿著一個打火機，而且不斷地將打火機點著，後來被民警制服，爆炸並沒有得逞，屬於行為沒有實行終了。所以，應當定爆炸罪（未遂），並比照既遂犯罪從輕處罰。

    作者單位：河南省安陽市文峰區人民法院

【】本案如何適用法律

作者：羅定英 陳美有 徐 俊  發布時間：2004-06-28 07:27:11

案情

施甲承包了某林場的修路工程，工程中用於爆破的爆炸物由該林場憑證購買，施甲根據工程需要到林場領取。

２００１年１１月間，施甲（持有公安機關簽發的《爆破員作業證》）將使用後剩餘的炸藥、雷管、導火索帶回家中，擬用於自己建房。施甲的好友施乙懇求施甲讓售一部分爆炸物供其替人打井作爆破使用。礙於情面，施甲以９０元的價格讓售給施乙（無爆破作業資格）炸藥６千克、雷管３０枚。在打井過程中，施乙用照明電源通過通電方式引爆裝置兩次，且都是自己安放好裝置後親自合閘通電。２００１年１２月１４日下午５時許，施乙將爆炸裝置置於井下炮眼中，因裝置受潮爆破未果。施乙即將裝置取上地面，更換了乾燥的炸藥、雷管，一邊叫人下井弄乾炮眼，一邊叫房東劉某找來塑料袋包紮更換後的裝置以免再次受潮。劉某將塑料袋交給施乙後即離開。在施乙包紮裝置過程中，劉某來到客廳。因前幾次劉某見通電插頭接在家中客廳里，這次他不見插頭，以為沒有接通電源，遂合閘通電，施乙手中的裝置迅即爆炸，施乙被炸傷。原來，與施乙正在包裝的爆炸裝置相通的電源插頭不知道被誰插在家中的樓梯間里。經法醫鑒定，施乙雙手掌因炸傷被截肢，損傷程度為重傷甲級，殘疾二級。案發後，剩餘的爆炸物已全部追繳。

公訴機關以施甲犯非法買賣爆炸物罪，且情節嚴重，向法院提起公訴。審理後，施甲自願補償施乙經濟損失１萬元，施乙請求從輕處罰施甲。

分歧

對本案的處理，在認為公訴機關指控的罪名成立的同時，對施甲的行為是否具有「情節嚴重」情形及如何適用法律存在三種不同意見。

第一種意見認為，最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定，非法買賣炸藥５千克以上、或非法買賣炸藥１千克以上或雷管３０枚以上，但具有造成嚴重後果等其他惡劣情節的，均屬刑法規定的「情節嚴重」情形；最高人民法院《對執行（解釋）有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）規定，對於《解釋》施行後發生的行為，構成犯罪的，依照刑法和解釋的有關規定定罪處罰。行為人確因生產、生活所需而非法買賣爆炸物，沒有造成嚴重社會危害的，經教育確有悔改表現的，可依法免除或從輕處罰。本案中施甲非法買賣炸藥６千克、雷管３０枚的行為發生在《解釋》施行後，且已造成一人重傷甲級、殘疾二級的嚴重社會危害，無論是非法買賣炸藥的數量還是危害結果，均達到情節嚴重的程度，應判處１０年以上有期徒刑刑罰。

第二種意見認為，施甲將爆炸物非法賣給施乙，施乙在使用中造成了自身重傷甲級、殘疾二級的危害後果，此後果則系《通知》所指的「造成嚴重社會危害」，據此應認定施甲具有情節嚴重情形。至於施甲非法買賣爆炸物數量雖達到《解釋》規定的最低數量標準（１千克）５倍以上，但施乙確系生產、生活所需，按照《通知》精神，如僅此事實則不能認定施甲具有情節嚴重情形。

第三種意見認為，施乙、施甲非法買賣爆炸物確系生產、生活所需，施乙重傷甲級、殘疾二級損害結果的發生，是因其自身違法購買爆炸物和違規操作重大過錯的間接原因，以及劉某疏忽大意擅自合閘通電重大過失的直接原因所致。施甲對損害結果的發生既無故意又無過失，更無刑法意義上的直接因果關係。施乙的損害是個體損害，不是嚴重的社會危害，依據《通知》精神，可對施甲免除處罰。

評析

筆者認為，本案不具有「情節嚴重」情形，對施甲可依法從輕處罰。理由如下：

第一，從我國刑法的立法精神和司法解釋及有關通知的起草背景來看，對非法買賣爆炸物罪的懲處，主要體現在兩個方面：一是打擊以非法買賣爆炸物用於報復社會、發泄私憤為目的的惡性暴力故意犯罪行為；二是行為人因生產、生活所需而非法買賣爆炸物，但已造成嚴重社會危害的行為。

第二，本案中施甲的行為有社會危害，但不是嚴重社會危害。《通知》第二條規定的「嚴重社會危害」，包含兩方面的含義：一是指因生產、生活所需使用爆炸物造成眾多人員傷亡或財產遭受重大損失的危害。筆者認為，爆炸物在生產、生活中造成危害結果，必然是過失行為所致。縱觀刑法及相關司法解釋對過失犯罪的規定，視為情節嚴重或嚴重後果的，是指重大人員傷亡或財產受到重大損失的情形。經查，本案沒有人員死亡，重傷甲級、殘疾二級的只有施乙一人。因此，本案的人員傷亡程度尚未達到刑法對過失犯罪所要求的嚴重程度；二是指相當數量的爆炸物品流散於社會，存在可能為犯罪分子進行暴力犯罪活動提供作案工具，導致暴力犯罪活動增多，危害公共安全的隱患。經查，施甲賣出的爆炸物，除施乙已用於打井的外已悉數追繳，未流散社會，沒有對社會造成潛在危害。

第三，施乙的損害與施甲的行為沒有刑法意義上的直接因果關係。其一有被害人自身違法購買爆炸物和違規操作的間接原因，其二是劉某疏忽大意重大過失引爆裝置的直接原因所造成。但對於被告人施甲而言，對損害結果的發生，既無故意又無過失，與被告人非法買賣爆炸物的犯罪行為無刑法意義上的直接因果關係。如將因被害人自身的重大過錯和他人的嚴重過失行為造成的個別嚴重傷殘損害結果的社會危害，視為嚴重社會危害而歸責於與該損害結果的發生沒有直接因果關係的行為人而適用「情節嚴重」處以刑罰，既有失公正，又罪刑不相適應，更與打擊、懲罰非法買賣爆炸物犯罪的立法精神相背離。被害人施乙在此前提起的民事訴訟，就放棄了要求施甲承擔民事賠償責任的主張，這一民事權利的處分，顯然是施乙基於導致自己重傷致殘自身有過錯原因的考慮。然而儘管如此，施甲仍自願補償施乙人民幣１萬元，因此對其從輕處罰，既符合《通知》精神，又平衡了被害人、被告人雙方的利益，是社會效果與法律效果的有機統一。

綜上所述，本案中施甲的行為有社會危害，但不嚴重；只有認定嚴重社會危害，才能認定情節嚴重。所以施甲不具有情節嚴重的情形，應對其從輕處罰。

【】駕車撞死人逃逸是否一定承擔刑事責任

作者：高 魁 師俊傑  發布時間：2008-02-13 09:48:35

案情

    駕駛員甲在正常行駛中遇到闖紅燈強行穿越馬路的行人乙，甲立即剎車，仍造成乙當場死亡的後果。甲發現乙死亡後十分恐懼，駕車逃逸，由於甲肇事後逃逸，交通事故認定書認定其承擔事故全部責任。

分歧

  　第一種觀點認為，根據《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和刑法第一百三十三條，甲造成一人以上死亡結果，事後逃逸，已經構成交通肇事罪，並應在三年以上七年以下的法定刑幅度內量刑。

  　　第二種意見認為，甲不應當承擔刑事責任。

評析

  　筆者認為同意第二種意見。理由如下：

  　在審理交通肇事刑事案件時，交警部門出具的交通事故認定書是認定案情的關鍵證據。庭審中法官應對其證據效力進行審查，經審查符合證據的「合法性、關聯性、客觀性」要求的，才能作為定罪量刑的依據加以認定。但在司法實踐中，法官在對交通事故認定書進行證據審查時，比較注重對其「合法性」和「客觀性」進行審查，但對交通事故認定書的「關聯性」審查卻被忽略。刑事審判中對證據進行「關聯性」審查，就是要審查證據所反映的事實與犯罪構成要件之間有無法律上的因果關係。如果有法律上的因果關係，則該證據符合「關聯性」要求，可以採用；否則，就不符合「關聯性」要求，應加以排除。審查交通事故認定書的證據「關聯性」尤其要重點審查事故認定書中認定的被告人的違章行為是否就是導致被害人死亡或重傷損害後果發生的違法行為，也即是被告人的違反交通運輸管理法規的違章行為與事故損害後果之間是否存在刑法上的因果關係。

  　交通事故認定書是交警部門根據道路交通安全法和相關配套行政法規對事故的民事賠償責任和行政責任進行的一種劃分，它對於交通肇事罪的定罪量刑只有參考意義而無決定意義。法官在審理交通肇事案件時應科學地看待事故認定書的證明作用，注意對交通事故認定書的證據「關聯性」進行審查，尤其要重點審查被告人違章行為和事故損害後果之間是否存在刑法上的因果關係。

  　根據刑法通說，對於從事高度危險作業的機動車駕駛人而言，只要其遵守了交通規則，即使發生了交通事故並造成了嚴重後果，也不應認為其主觀上有刑法上的故意或過失（但其可能存在民法上或行政法上之過錯，應承擔相應的民事或行政責任），甲違反交通運輸管理法規之處在於事後逃逸，但事後逃逸行為卻與乙的死亡結果之間沒有刑法上的因果關係（乙是當場死亡，不是得不到及時救助而死亡），在刑法上屬於事後不可罰行為。故行為人甲只應承擔相應的民事責任和行政責任。

  　　                                     （作者單位：河南省新鄭市人民法院）

不同身份人涉嫌不報安全事故應分別定罪 

 載自《檢察日報》2008年12月31日實務版

湯濤 

    案情:2006年4月30日，甲市乙鎮的某煤礦發生瓦斯突出事故，導致井下10名工人被困井下，後死亡(經鑒定，均為當日死亡)。事故發生當天，煤礦投資者丙趕到現場，要求值班礦長等人隱瞞事故不報。5月2日，丙通過朋友丁找到甲市主抓安全生產的副市長戊，三人商定將事故隱瞞不報，在接受省事故調查組詢問期間，戊聲稱該煤礦未發生事故。同時，丙、丁二人組織人員將井下屍體轉移外市並進行了火化。2008年元月，丙、丁、戊的上述行為被告發。 

    分歧意見:第一種意見認為，對於丙、丁、戊的行為，均應按照《刑法修正案(六)》的規定，按照不報安全事故罪定罪處罰。 

    第二種意見認為，對於丙、丁的行為應當按照不報安全事故罪定罪處罰，對於戊的行為應當按照濫用職權罪定罪處罰。 

    第三種意見認為，對於丙的行為應當按照不報安全事故罪定罪處罰，對於丁的行為應當按照幫助毀滅證據罪定罪處罰，對於戊的行為應當按照濫用職權罪定罪處罰。

    評析:筆者同意第三種意見。 

    首先，丙的行為構成不報安全事故罪。《刑法修正案(六)》在刑法第一百三十九條增加不報、謊報安全事故罪，規定:在安全事故發生後，負有報告職責的人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故救治，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。該罪的犯罪主體是特殊主體，即負有報告職責的人員，按照最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《礦山解釋》)第五條的規定，刑法第一百三十九條之一規定的「負有報告職責的人員」，是指礦山生產經營單位的負責人、實際控制人、負責生產經營管理的投資人以及其他負有報告職責的人員。丙作為煤礦的投資者，是煤礦的實際控制人，符合該罪的主體要件。客觀上必須造成貽誤事故救治且情節嚴重，本案中，由於丙的不報事故，貽誤了對井下礦工的救助，導致10人死亡，且事後丙還轉移、銷毀死難礦工的屍體，情節特別嚴重。 

   其次，丁的行為構成幫助毀滅證據罪。有人認為丁的行為構成不報安全事故罪，原因就在於其錯誤地理解了《礦山解釋》第七條關於不報、謊報事故罪共犯的規定:在礦山生產安全事故發生後，實施本解釋第六條規定的相關行為(偽造、破壞事故現場，或者轉移、藏匿、毀滅遇難人員屍體，或者轉移、藏匿受傷人員)，幫助負有報告職責的人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救的，對組織者或者積极參加者，依照刑法第一百三十九條之一的規定，以共犯論處。該解釋第六條、第七條的內在邏輯聯繫在於:1.不報、謊報安全事故罪的共犯首先要幫助負有報告職責的人實施第六條規定的行為;2.共犯的行為必須導致「貽誤事故搶救」這一結果的發生;3.共犯必須是幫助行為的組織者和積极參加者。 

    分析丁的行為，從表面上看，丁積極幫助丙聯繫該市主管安全生產的副市長戊，商量隱瞞不報事故，還夥同丙轉移、火化死難礦工的屍體，其行為符合司法解釋關於不報事故罪共犯的規定，但是，其是在5月2日通過丙的告知才知道礦難的發生，才實施的幫助行為，而經鑒定，10名礦工已於事故發生當天即4月30日全部死亡，丁的行為不能認定為「貽誤事故搶救」，故而丁的行為不符合不報安全事故罪共犯的特徵。但是，丁在明知煤礦發生重大礦難、丙隱瞞不報、可能涉嫌犯罪的情況下，仍然積極幫助丙轉移、火化礦工屍體，其行為完全符合刑法第三百零七條規定的幫助毀滅證據罪的構成要件。 

    最後，戊的行為構成濫用職權罪。《礦山解釋》第九條規定，在礦山生產安全事故發生後，負有報告職責的國家機關工作人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條的規定定罪處罰。由此可知，負有報告職責的國家機關工作人員實施了不報、緩報、謊報事故行為，導致重特大事故危害結果繼續、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的，應當按照濫用職權罪處理。應當強調的是，根據刑法規定，國家工作人員對事故的「緩報」行為也可能構成濫用職權罪，國家工作人員不報、緩報、謊報行為即使沒有延誤事故搶救，但造成調查、處理工作延誤的，也可能構成濫用職權罪。 

因此，戊作為甲市主管安全生產的副市長，夥同丙、丁商量決定不報事故，並在省調查組對其詢問期間，仍對事故隱瞞不報，造成了該起事故的調查、處理工作被延誤，其行為符合濫用職權罪的構成要件。(作者單位:河南省鄭州市人民檢察院)

超載發生事故 車主是否構罪 

關鍵看超載與危害結果是否有因果關係 

李涪燕 

    案情:李某系一輛大貨車車主，未辦牌照。2008年2月開始僱用付某為某水泥廠運礦石，並多次授意付某超載運送。同年5月的一天，付某駕駛該無牌照大貨車裝載20噸礦石(已超載)，因佔道行駛，與相對行駛的另一大貨車相撞並墜下公路，造成付某及該車另兩名搭乘人員當場死亡。經交警部門認定，付某在此次事故中負主要責任。. 

    分歧意見:對本案是否以交通肇事罪追究貨車車主李某的刑事責任存在不同意見。 

    第一種意見認為，應以交通肇事罪對李某提起公訴。理由是李某明知自己的車輛系無牌照車輛，仍然僱用他人駕駛，並授意超載運送礦石，存在兩處指使他人違章駕駛的行為。根據最高人民法院的相關司法解釋，機動車輛所有人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪處罰。本案中李某指使付某違章駕駛，造成三人死亡的重大交通事故，情節惡劣，應以交通肇事罪定罪處罰。 

    第二種意見認為，李某構成交通肇事罪，但情節輕微，宜作不起訴處理。 

    第三種意見認為，李某不構成犯罪。理由是李某雖然明知自己的大貨車系無牌照車，並指使付某超載運送貨物，但本案事故是由於付某自身的違章行為———佔道行駛引起的，而不是李某所指使的「超載」所致。李某的指使內容與危害後果之間沒有刑法上的因果關係，因此，李某隻應承擔作為僱主的民事責任，而不應為付某的交通肇事行為承擔刑事責任。 

    評析:筆者同意第三種意見，李某不構成犯罪。理由是: 

    1.李某指使的內容與造成的事故沒有刑法上的因果關係。最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定:「單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。」由此可看出，機動車駕駛人員違章駕駛造成重大交通事故與被「指使、強令」的內容應有刑法上的因果關係，也就是造成重大事故的違章原因要與「指使、強令」該機動車駕駛人員違章駕駛相關聯。比如，上述三種人員指使、強令駕駛員超速行駛，並因超速釀成重大交通事故，又如指使、強令他人超載，因超載導致剎車失靈造成事故。本案事故的原因是佔道行駛，是付某在駕駛過程中處置不當，而與李某指使的超載行為沒有關聯。 

    2.李某沒有指使、強令付某佔道行駛。事發時李某不在該車上，也沒有證據表明李某通過其他方式指使、強令付某佔道行駛。 

3.李某隻應承擔因僱員過錯造成的民事責任。根據民法通則的理論，僱員在從事僱傭活動中致人損害的，僱主應當承擔賠償責任。僱員因故意或者重大過失致人損害的，應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的，可以向僱員追償。僱員在從事僱傭活動中遭受人身損害，僱主應當承擔賠償責任。(作者單位:重慶市銅梁縣人民檢察院)

煤礦礦工堵塞瓦斯感測儀進氣孔如何定性 

                          □孫麗娜

來源：《檢察日報》2009年10月25日觀點版

 案情:煤礦礦工王某、劉某在礦井下採煤期間，為了避免瓦斯超限致設備出現斷電保護，從而達到多出煤多得工資的目的，人為將本採區采面上的兩個瓦斯感測儀進氣孔堵塞，使瓦斯感測儀不能測到瓦斯的濃度，導致礦井自動斷電保護失效，長傳數據失真。在上級安檢部門帶領技術人員下井檢查時，該情況被及時發現並制止，經檢測得知當時瓦斯的真實濃度已經超標。

 由於當前影響煤礦安全的兩大自然殺手即瓦斯和水。因此，王某、劉某二人實施的堵塞瓦斯感測儀進氣孔的行為危險性同刑法第一百一十四條危害公共安全罪中規定的「放火、決水、投毒、爆炸」等危險方法所造成的危險性相當，屬於該條規定的「其他危險方法」的範圍。但是，就王某、劉某二人的主觀方面是故意還是過失卻有兩種分歧意見。

 分歧意見:第一種意見認為，王某、劉某二人主觀方面是為了個人多得工資，沒有危害公共安全的故意，因而屬於過於自信的過失。第二種意見認為，王某、劉某二人在實施堵塞瓦斯感測儀進氣孔的行為過程中，主觀上對其行為可能造成的嚴重危害後果持放任態度，屬於間接故意。

評析:筆者同意第二種意見。間接故意和過於自信過失存在本質的區別。主要表現在兩個方面:一是認識因素上的區別。二者行為人都能預見到發生危害結果的可能性。但他們對這種可能性能否轉化為現實，即對實際上發生危害結果的主觀估計是不一樣的，間接故意行為人對其行為可能發生的危害結果比較清楚，對這種可能性轉化為現實性有明確的認識;而過於自信過失的行為人雖然也能夠預見到危害結果發生的可能性，但對其行為可能發生的危害結果的認識是比較模糊的，行為人總認為危害結果發生的可能性不會轉化為現實性。二是意志因素上的區別。間接故意與過於自信的過失雖然都不希望危害結果的發生，但二者對危害結果的態度是不同的。間接故意的行為人雖然不希望危害結果的發生，但也並不反對、不排斥危害結果的發生，對危害結果的發生聽之任之，有意放任危害結果的發生。而過於自信的過失行為人不僅不希望危害結果的發生，同時也不放任危害結果的發生，而是希望避免危害結果的發生。

 本案中，王某、劉某二人身為井下採煤工人，在身份上不同於一般群眾，一般群眾尚且知道瓦斯是有毒的，二人更應清楚瓦斯對礦井下作業的嚴重危害性。因此，二人在認識因素上對私自堵塞瓦斯感測儀進氣孔可能造成的危害後果是清楚的，對可能性轉化為現實性的估計是明確的;同時，在意志因素上，雖然他們不希望爆炸、窒息等危害結果的發生，但也不持反對排斥的態度，既沒有同瓦斯檢測員保持聯繫，亦未積極採取其他相應的補救措施，對危害結果的發生所持的是一種僥倖心理，是聽之任之的，實際危害結果的發生與否其實都在他們的預料之內。由此可見，二人在主觀方面是間接故意，而不是過於自信的過失。

                                        (作者單位:河南省禹州市人民檢察院)

第二十三章 破壞社會主義市場經濟秩序罪

第一節 生產、銷售偽劣商品罪

【】使用罌粟殼做調料供他人食用的行為定性

作者：◇ 金 石  發布時間：2008-09-17 09:28:30

案情

李某、王某在籌備火鍋店期間，為了增加火鍋的香味，吸引顧客，擴大生意，兩次從甘肅省蘭州市調料市場購回罌粟殼(碎片)27千克，並故意使用罌粟殼粉末作為火鍋調料供顧客食用。自2003年10月開業至案發時，在67天的營業期內，共使用罌粟殼粉末4.8千克，食用人數達5000餘人次。案發後查獲剩餘的罌粟殼(碎片)22.2千克。

分歧

對於李某、王某的行為應如何定性，有以下三種意見：

第一種意見認為李某、王某的行為構成欺騙他人吸毒罪。因為欺騙他人吸毒罪是行為犯，只要實施了欺騙他人吸食、注射毒品的行為，即構成犯罪。本案中，李某、王某為招攬顧客，擴大生意，故意使用罌粟殼粉末作為火鍋調料供顧客食用。至案發時，已使用罌粟殼粉末4.8千克，食用人數達5000餘人次，其行為已構成欺騙他人吸毒罪。

第二種意見認為李某、王某的行為涉嫌構成非法持有毒品罪，但因持有罌粟殼的數量達不到2000年最高人民法院《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》第二條第八項規定的追訴標準（50千克），應依據刑事訴訟法第一百四十二條第一款的規定做絕對不起訴處理。

第三種意見認為李某、王某的行為構成投放危險物質罪。因為李某、王某為招攬顧客，擴大生意，置國家法律、法規和廣大人民群眾的身體健康於不顧，在火鍋調料中摻用罌粟殼等毒害性物質，食用人數達5000餘人次，明顯具有放任他人吸毒成癮危害結果發生的故意。因此，李某、王某的行為符合投放危險物質罪的犯罪構成要件，至於危害結果是否發生，不影響本罪的成立。

評析

（一）李某、王某的行為不構成欺騙他人吸毒罪

 欺騙他人吸毒罪侵害的客體是複雜客體，即社會治安管理秩序和他人的身體健康。主觀方面表現為直接故意，即明知自己實施的欺騙行為會造成他人吸食、注射毒品的結果，並且希望他人吸食、注射毒品，至於被引誘人是否吸毒成癮，不影響本罪的成立。欺騙他人吸毒罪中的「他人」指的是特定的、具體的對象，不是針對不特定的對象。

本案中，李某、王某在火鍋調料中摻用罌粟殼供不特定多數人食用的行為，侵害的客體是社會主義市場經濟秩序和不特定多數人的身體健康，與欺騙他人吸毒罪所侵害的客體不同。欺騙他人吸毒罪的動機與目的大多出於牟利，但也有出於個人報復，還有出於拉人下水，為自己尋找吸毒夥伴或是出於通過毒品控制他人等目的。為實現這些動機與目的，行為人通常針對特定的對象進行欺騙，即欺騙他人吸毒罪中的「他人」必須是特定的、具體的對象。而本案中，李某、王某在火鍋調料中摻用罌粟殼，是為了通過增強火鍋香味吸引顧客，達到營利的目的，並不具有使他人吸毒成癮的目的；李某、王某的行為侵害的對象是不特定的多數人，因此，其行為侵害的對象也與欺騙他人吸毒罪侵害的對象不同。

此外，我國刑法及「兩高」司法解釋中沒有明確規定在食品中摻用罌粟殼構成犯罪，只有1993年公安部《關於堅決制止、查處在食品中摻用罌粟殼違法犯罪行為的通知》中對在食品中摻用罌粟殼的行為規定應當依照欺騙他人吸毒罪處理。公安部的通知作為一個部門規範性文件，雖然對我們認定在食品中摻用罌粟殼行為有一定的借鑒和指導作用，但並不具有強制約束力。而且，公安部對於在食品中摻用罌粟殼的行為規定為應當依照欺騙他人吸毒罪處理的認定本身就不符合欺騙他人吸毒罪的犯罪構成要件，其認定本身就存在問題。因此，李某、王某的行為不應認定為欺騙他人吸毒罪。

（二）李某、王某的行為不構成非法持有毒品罪

本案中，李某、王某在火鍋調料中摻用罌粟殼供他人食用的行為所侵害的客體與非法持有毒品罪所侵害的簡單客體不同。從客觀方面看，李某、王某非法持有罌粟殼的行為是以在火鍋調料中摻用供顧客食用為目的，即是為了使用而非法持有罌粟殼的，其非法持有罌粟殼的目的可以查清，不符合非法持有毒品罪中持有毒品必須不以進行其他毒品犯罪為目的或者作為其他犯罪延續的規定。

（三）李某、王某的行為不構成投放危險物質罪

在投放危險物質罪中，準確地理解毒害性物質的含義和範圍，對於犯罪認定至關重要。在本罪中，所謂毒害性物質，是指含有能致人死亡的毒質的有機物或者無機物。傳統的毒害性物質包括砒霜、敵敵畏、氰化鉀、1059劇毒農藥等。而根據2000年最高人民法院《關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》的規定，罌粟殼、鴉片、大麻、嗎啡等雖然也是毒品，但不屬於本罪所指的毒害性物質。只有當罌粟殼具有與毒害性物質相當的危險性時，在火鍋調料中摻用罌粟殼的行為才能構成投放危險物質罪。因此，李某、王某在火鍋調料中摻用罌粟殼供他人食用，雖然食用人數達5000餘人次，但由於罌粟殼不屬於投放危險物質罪中的毒害性物質，李某、王某的行為不構成投放危險物質罪。

（四）李某、王某的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪

李某、王某的行為符合生產、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構成。

首先，生產、銷售有毒、有害食品罪既侵犯了國家食品衛生管理制度，又侵犯了不特定多數人的生命與健康權益。該罪的犯罪對象是有毒、有害的食品，具體而言，是有毒、有害的非食品原料的食品。根據我國食品衛生法的有關規定，所謂「有毒、有害的非食品原料」，是指含有毒性元素或者對人體有害的成分而不能作為食品配料或食品添加劑的物質。如工業酒精、甲醇、工業染料、色素、毒品、精神藥品等。可以從兩方面來理解：第一，應當是「非食品原料」。第二，「非食品原料」應有毒、有害。罌粟殼中含有嗎啡等物質，易使人體產生癮癖，對人體的肝臟、心臟有毒害作用，屬於「有毒、有害的非食品原料」的範圍。而上述案件中，李某、王某使用的正是這些原料。

其次，本罪主觀方面必須是故意。行為人在主觀上對行為有明知。即使行為人不確知摻入的物質是有毒、有害的非食品原料，或不確知食品中含有有毒、有害的非食品原料，但只要意識到摻入的物質可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中可能含有有毒、有害的非食品原料，就屬於明知的範圍。本罪行為人的主觀目的一般是為了獲取非法利潤。行為人在食品中摻入有毒、有害的非食品原料，往往是為了增加食品的數量或改變食品的色、香、味，以獲取更大的非法利潤。行為人對危害結果的發生持過失或放任的心態，不包括希望的態度(即直接故意)。而上述案件中，李某、王某為招攬顧客，擴大生意，追求經濟利益，具有放任他人吸毒成癮、損害他人身體健康等危害結果發生的故意。

最後，該罪在客觀方面表現為行為人生產、銷售摻入有毒、有害的非食品原料的食品的行為。而上述案件中，李某、王某置國家法律、法規和人民群眾的身體健康於不顧，在火鍋調料中摻用罌粟殼供他人食用，食用人數達5000餘人次。

（作者單位：甘肅省人民檢察院） 

第二節 走私罪

第三節 妨害對公司、企業的管理秩序罪

企業人員虛構利潤多領承包獎行為的定性

作者：◇ 蔣紅萍  發布時間：2008-12-10 08:08:43

   [案情]某軋鋼廠系村屬集體企業，宋某1987年始擔任廠長，憑超額考核利潤可從村委會領取承包獎。1994年始，該軋鋼廠經營業績開始下滑，宋某擔心影響其收入，遂指使廠會計在財務賬目上做手腳，隱瞞虧損事實，虛增利潤，使賬目盈利，年終將做假賬後的盈利數上報計算承包獎。宋某在1995年2月至1997年2月多領承包獎合計人民幣12萬餘元，其中1995年2月25日前領取了1994年的承包獎3萬餘元。

公訴機關指控被告人宋某犯職務侵占罪，於2006年12月向法院提起公訴。

[爭議]職務侵占罪是1997年刑法新確立的罪名，由全國人大常委會《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》（下稱《決定》）所規定的公司、企業人員侵佔單位財物罪修改而來。該《決定》於1995年2月28日頒布，而被告人宋某多領的1994年承包獎3萬餘元，實際取得時間是1995年2月25日以前。辯方據此認為，根據刑法第十二條「從舊兼從輕原則」及第三條「法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰」之規定，該筆數額應在犯罪數額中予以扣除。

[評析]筆者認為，前述數額不應扣除。理由如下：

  　1979年刑法第一百五十五條規定了貪污罪，犯罪主體限於國家工作人員，對於利用職務便利侵佔本單位公共財產的行為，以貪污罪論處。1988年1月公布實施的全國人大常委會《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》（下稱《補充規定》）第一條規定：「國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。」貪污罪的主體範圍由國家工作人員擴大到集體經濟組織的工作人員以及其他經手、管理公共財物的人員。

  　　隨著改革開放的發展，出現了個體、私營、有限責任公司、股份有限公司等多種所有制形式，對於這些單位中的工作人員利用職務便利非法佔有單位財產的，雖然形式上與貪污罪相似，但侵犯的客體不是公共財產，與貪污罪有原則區別。因此，1995年2月28日頒布的《決定》第十條規定：「公司董事、監事或者職工利用職務或工作上的便利，侵佔本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。」第十二條規定：「國家工作人員犯本決定第九條、第十條、第十一條規定之罪的，依照《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》的規定處罰。」第十四條規定：「有限責任公司、股份有限公司以外的企業職工有本決定第九條、第十條、第十一條規定的犯罪行為的，適用本決定。」1997年刑法在《決定》第十條、第十二條、第十四條規定及精神的基礎上，在第二百七十一條第一款設立職務侵占罪的新罪名，將犯罪主體範圍由原來《決定》規定的公司、企業人員擴展到各種單位的人員，在該條第二款明確了國有單位中從事公務的人員，以及國有單位委派到非國有單位從事公務的人員利用職務上的便利侵佔單位財物的，以貪污罪定罪處罰；而在法定刑方面，第二百七十一條完全沿用了《決定》第十條的規定。

  　　本案被告人宋某虛構利潤多領企業承包獎12萬餘元的行為，完全構成職務侵占罪。其犯罪行為發生在1997年刑法施行之前，依該法第十二條應遵循「從舊兼從輕」原則適用法律。由於其犯罪數額屬數額巨大，無論根據《決定》第十條還是1997年刑法第二百七十一條規定，均應判處五年以上有期徒刑，法定刑是一樣的，故應適用《決定》第十條。宋某領取的1994年承包獎3萬餘元發生在《決定》實施之前，當時利用職務之便非法佔有單位財物的，根據1988年《補充規定》第一條、第二條第（2）項的規定，屬貪污行為，應判處五年以上有期徒刑，並非如辯方所言「當時的法律不認為是犯罪」。而根據《決定》第十條規定，侵佔公司財物3萬元僅屬數額較大，處五年以下有期徒刑。兩者相比，《決定》的處罰要比《補充規定》輕，根據「從輕」原則，對這筆3萬餘元應適用《決定》第十條。

  　　                 （作者單位：浙江省湖州市吳興區人民法院）

職務侵占罪中「本單位財物」的認定

作者：梁婷  發布時間：2008-10-22 08:10:44

案情:汪某系重慶某裝飾工程有限公司員工。2007年7月其開始負責管理該公司倉庫。2007年10月15日至27日期間，汪某利用管理倉庫的職務之便，將公司存放在重慶市渝中區某倉庫內價值8.7萬餘元的各類服裝私自賣給潘某，獲利5150元。2007年11月10日，該公司委派他人管理倉庫，在進行盤點時發現物品丟失，遂向公安機關報案。後法院查明，涉案贓物的所有人為黃某，其事前經該公司負責人孫某同意後將其個人經營的服裝存放於公司倉庫。

分歧:在審理中，第一種意見認為，該貨物不為公司所有，而是公司另一行政管理人員黃某私人所有，故汪某行為不構成職務侵占罪。第二種意見認為，汪某行為構成職務侵占罪。

評析:筆者同意第二種意見。根據刑法第二百七十一條第一款的規定，職務侵占罪對象為公司、企業或其他單位的財物。「本單位財物」應當解釋為不僅指本單位「所有」的財物，而且指本單位「持有」的財物。具體而言，不僅包括已經在本單位佔有、管理之下並為本單位所有的財物，也包括雖然本單位尚未佔有、支配但屬於本單位所有的債券，同時還包括由本單位依照法律規定和契約約定臨時管理、使用或者運輸的他人財物。因為如果單位人員侵佔了這些財物，行為人所在的單位依法應當承擔民事賠償責任，實質上仍然侵犯了本單位的財產所有權。事實上，本案裁判正是基於上述對法條的擴張解釋而作出的。

  　我國1997年刑法修訂明確規定了罪刑法定原則，並取消類推制度，在這種情況下，能否對法條進行擴張解釋？筆者持肯定態度。第一，成文法的局限性使擴張解釋在法律適用中具有客觀必要性。由於語言文字的局限性和立法者預見能力的有限性，許多犯罪現象不可能在固有的法條文字中包攬無遺。從我國現實情況看，目前我國正處於社會變革和轉軌時期，治安形勢嚴峻，刑事法律的滯後性問題會隨著社會發展而表現得日益突出。法律的局限性是客觀存在的，這是由人的理性能力的有限性決定的。刑法在許多方面所存在的瑕疵、疏漏及滯後等問題主要應通過不斷完善立法加以解決。為了維護法律的相對穩定性、嚴肅性與權威性，同時保證刑法條文適應社會的發展與犯罪的變化，適時、適當的法律解釋就成了法律穩定性與變化事物間的最好的調和劑。第二，刑法功能的雙面性使擴張解釋在法律適用中具有內在合理性。我國刑法既具有通過懲罰犯罪，保護國家、社會和公民不受非法侵害的社會保護功能，又具有保障公民不受國家刑罰權非法侵犯的人權保障功能。從刑法功能的價值選擇看，刑法的安全價值與公平價值、人權保障與社會保護，究竟如何選擇是我們必須正視的問題。對於我國所要求的刑法功能而言，儘管需要強化刑法保障功能的力度，但是卻不能改變刑法保護功能的優先地位。在社會轉軌時期，社會保護功能優先仍然是我們的理性選擇。第三，罪刑法定的基本精神是防止國家刑罰權的濫用，以保障人權。但我國刑法第三條是將打擊犯罪、保護人民作為罪刑法定原則的重要方面明確規定，而且把它放在第一位。過於限制對法律條文的擴張解釋並不利於實現打擊犯罪、保護人民。故罪刑法定原則也並不禁止擴張解釋。綜上所述，適當地擴張解釋應是被允許的。

  　從司法實踐情況看，擴張解釋必然導致刑事處罰範圍的擴大，因此，掌握嚴格的適用條件是十分必要的。具體而言，筆者認為，可以把握以下兩點：其一，從刑法條文的字面含義看，現行法條文字的一般含義明顯狹窄，據此掌握定罪處罰的標準勢必導致放縱犯罪或處刑不公。例如本案中，如果將上述「本單位財物」僅僅解釋為本單位「所有的」財物，則只能將被告人汪某的行為按盜竊或者侵占罪論處。而職務侵占罪、盜竊罪與侵占罪三罪的起刑點數額、法定刑輕重等均有不同，由此導致的裁判不公也就不難想像。其二，從有待擴張解釋包容的事實分析，已經或可以預見將會大量發生的事實與法條字面含義所指的事實具有本質上相同、所致社會危害程度基本相當的特點。其中包含：（1）擴張解釋的動議應當基於已經或可以預見將會大量發生的事實，不可單純地根據推測甚至臆想的事實啟動擴張解釋。如本案中對「本單位財物」所作的擴張解釋，就是以現實生活中已經發生的案件事實為基礎的。（2）從犯罪構成和社會危害程度方面作比較，待擴張解釋包容的事實與法條字面含義所指的事實並無實質性差異。如庫管員利用職務上的便利，無論是侵佔本單位「持有」的財物還是「所有」的財物，實質上仍然侵犯了本單位的財產所有權，對其主客觀行為特徵和社會危害性程度均可作同一評價。總之，只有按照刑法條文的字面含義理解、適用法律明顯不能滿足懲治犯罪的實際需要時，擴張解釋才可能被適用。

  　　擴張解釋如何進行？這一問題可以從兩個方面考慮。從內部關係看，擴張解釋應以法條文字的邏輯含義能包容為限度。以本案為例，將「本單位財物」擴張解釋為本單位所有、佔有、管理的財物、債券以及由本單位依照法律規定和契約約定臨時管理、使用或者運輸的他人財物，是能夠為該法條的邏輯含義所包容的。從外部關係看，擴張解釋應當特別注意與類推解釋劃清界限。擴張解釋所包含的事實與法律條文字面含義所指的事實具有共同的本質，即擴張解釋所包含的事實沒有超出一般人通過法條字面通常能夠預見的範圍。而類推解釋所包含的事實與法律條文字面含義所指的事實在相關語境中並不具有同質性，往往超出一般人通過法條能夠預見的範圍。在具體的刑法司法解釋實踐中，在進行具體的解釋時，應根據社會相當性標準去具體把握，防止在擴張解釋的名義下進行為罪刑法定原則所排斥的類推解釋。因此，將汪某侵佔本單位代他人保管的財物的行為定性為職務侵占罪，符合關於職務侵占罪的立法目的，也符合罪刑法定原則。

  　　                           （作者單位：重慶市第五中級人民法院） 

第四節 破壞金融管理秩序罪

【】本案是出售還是使用假幣

作者：孫明放  發布時間：2007-11-14 09:36:40

案情

2007年2月，王某通過其親戚弄來假幣3萬元，他讓朋友幫助他聯繫買主，朋友說有人願意以實物換假幣。4月，王某在朋友介紹下以7000元假幣換取李某的一部新款手機。後王某又以1.5萬元假幣換取辛某的一台電腦，又用剩餘的假幣換取劉某經銷的一輛電動車。買主李某在使用換取的假幣購買商品時被人識破，公安機關根據李某的交代將王某抓獲。

分歧

對賣主王某以假幣換取實物的行為如何定性存在分歧。第一種意見認為，王某的行為構成使用假幣罪，理由是：出售假幣是把假幣當作商品賣給對方，從對方那裡得到貨幣，而使用假幣是把假幣冒充為貨幣支付給對方，從對方那裡獲得商品。因此，賣主以假幣換取商品的行為構成使用假幣罪。第二種意見認為，王某在用假幣換取實物時，沒有向對方隱瞞使用假幣的事實，表面上看是使用假幣，實質上是出售假幣。因此，王某的行為應構成出售假幣罪。

評析

筆者同意第二種意見，認為王某以假幣換取實物的行為構成出售假幣罪。理由是：

第一，不能從交易的結果看賣主是否從對方那裡獲取的是貨幣還是實物來區分出售假幣罪與使用假幣罪。在通常的情況下，行為人出售假幣是為了從對方那裡獲得貨幣，但是行為人在對方沒有貨幣或者貨幣不足時，往往也會允許對方將具有一定價值的實物折價進行交易，這和以假幣直接購物的使用假幣行為的表現形式極為相似。出售和使用都是一種特殊的商品交易，出售和使用的對象都是假幣，而假幣既可以作為一種商品出售，又可以冒充貨幣進行支付使用。因此，從表面上看，出售假幣和使用假幣都可以表現為以假幣換取實物的行為。

第二，出售假幣罪與使用假幣罪的主要區別在於，出售假幣是以假幣進行的買賣交易，買賣雙方都知道標的物的性質，而使用假幣是一種賣方單方面隱瞞事實真相、騙取買方利益的欺詐行為，賣方以假充真，買方毫不知情。在司法實踐中，出售假幣常常表現為以低於假幣面額的價格進行交易，而使用假幣常常表現為按照假幣的面額進行交易。具體到本案而言，買主李某、辛某和劉某都知道自己的財產換取的是假幣，他們自願用自己的財產和王某交易，王某並沒有欺騙他們，雙方完全自願，一方願買，一方願賣。王某雖然沒有獲得貨幣，但是獲得了有價值的實物，其以假幣換取實物的行為從本質上看仍然是出售假幣的行為，故應構成出售假幣罪。

             （作者單位：河南省確山縣人民法院）

第五節 金融詐騙罪

【】惡意透支信用卡的定性分析

作者： 張紅梅  發布時間：2008-07-09 08:22:27

案情

朱某在農行申請辦理了一張透支限額為2000元的金穗卡，經發卡銀行領導同意持該卡透支4萬元用於個人養殖。農行多次電話催還未果，遂扣發朱某的工資款1萬餘元用于歸還部分透支款。後農行通過當地報刊登催收公告仍未果，遂向該市公安局報案。朱某被抓獲歸案後，還清了全部透支款本金及利息。

分歧

本案在審理過程中有兩種意見：第一種意見認為，朱某持銀行卡惡意透支，超過規定限額及期限，經發卡銀行催收後仍不歸還，其行為觸犯了刑法第一百九十六條第一款第四項的規定，已構成信用卡詐騙罪。第二種觀點認為，朱某是因經濟困難不能及時償還透支款，主觀上沒有非法佔有目的，客觀上亦已還款，不構成信用卡詐騙罪。

分析

所謂透支，是指持卡人在發卡行賬戶上沒有資金或者資金不足的情況下，根據發卡協議或者經銀行批准，允許其超過現有資金額度支取現金或者持卡消費的行為。以惡意透支為表現形式的信用卡詐騙犯罪，必須要有非法佔有的目的，這是區分惡意透支和善意透支的重要標準，也是構成罪與非罪的分水嶺。那麼如何認定「以非法佔有為目的」呢？不少學者和司法工作者根據主客觀要件相統一原則，將刑法規定的惡意透支的外在行為表現，即「超過規定限額或者規定期限透支，並且經過發卡行催收仍不歸還的行為」，作為主觀上存在「非法佔有目的」的判斷標準，或者將其作為行為人主觀上具有非法佔有目的推定要件。筆者認為，上述將惡意透支主客觀要件合二為一的觀點和做法有值得商榷之處。

確定一個人的行為構成犯罪，必須確認其同時具備犯罪的主觀要件和客觀要件。任何犯罪行為構成犯罪並追究刑事責任，在客觀方面要具備刑法所禁止的危害社會的行為，這是行為人構成犯罪並承擔刑事責任的客觀基礎；在主觀方面，行為人實施危害行為時必須是在犯罪故意或者過失的心理狀態下實施的，這是行為人構成犯罪並承擔刑事責任的主觀依據，二者缺一不可。就惡意透支型信用卡詐騙罪而言，「以非法佔有為目的」是其主觀要件，「超過規定限額或者規定期限透支，並且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大」是其客觀要件，在證明行為人構成犯罪時，這兩個要件必須同時具備。如果將證明行為人客觀要件的事實同時又將其作為證明主觀故意的證據，則實質上取消了刑法對該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴格責任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人「超過規定限額或者規定期限透支，並且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大」這一行為的存在，就可以認定行為人屬於惡意透支，從而構成信用卡詐騙罪。這樣認定無疑背離了主客觀相統一的原則，滑向了「客觀歸罪」的邊緣。

其次，惡意透支型信用卡詐騙罪主、客觀要件之間存在有機的聯繫，表現在：一方面「超過規定限額或者規定期限透支，並且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大」的行為，只有在非法佔有這一主觀故意的支配下實施時，才是刑法所規定的惡意透支行為；另一方面，非法佔有的目的應一直存在上述行為當中。從邏輯上看二者應屬於並列關係，但是如果將惡意透支的客觀要件的成立作為其主觀要件成立的前提，即只要存在「超過規定限額或者規定期限透支，並且經過發卡行催收仍不歸還，且數額較大」的行為，就得出行為人具有「非法佔有的主觀故意」，那麼前者就變成了後者的必要條件。以這樣的邏輯來適用法律無疑曲解了法律的原意，擴大了刑法的打擊面。畢竟透支的本質是銀行對合法持卡人發放的一筆短期貸款，銀行與持卡人是債權人與債務人的關係，二者可以通過民事訴訟的渠道解決這一債權債務糾紛；或根據治安管理處罰法第四十九條之規定，處15日以下拘留，可以並處1000元以下的罰款等行政處罰，對惡意透支的持卡人進行懲戒、教育。只有當透支的行為嚴重危害了國家信用卡的管理制度、嚴重損害了銀行及儲戶的合法利益，才應該將其作為惡意透支的行為，適用刑法予以處置。

第三，根據通說，推定是指依照法律規定或者由法院按照經驗法則，以已知的事實為基礎推斷未知的事實存在，並允許當事人提出反證予以推翻的一種證據法則，分為法律推定和事實推定兩類。法律推定是由法律明文規定的，其本質在於通過證明前提事實的存在，來使具有法律效果的某要件事實（推定事實）也獲得證明。就法律對惡意透支型詐騙罪的規定來看，對其主觀要件和客觀要件都有明確的規定，檢察機關要使指控成立就必須舉出相應證據予以證明，而沒有將該罪的客觀要件作為前提事實，進而在客觀要件得以證明的前提下推定主觀要件成立，從而免除對該罪主觀要件的證明責任。從各國司法實踐來看，對行為人主觀狀態的證明使用事實推定的居多。所謂事實推定，是指依據一已知事實（基礎事實），根據經驗法則，推論與之相關的訴訟中需要證明的另一事實（待證事實）存在。從人們的日常生活經驗看，持卡人超過規定限額或者規定期限透支，並且經過發卡行催收仍不歸還欠款的情形，難免使人推斷行為人主觀上具有「非法佔有」的目的，但事實上這二者之間並沒有必然的聯繫。行為人可能會因為持卡人因長期出差或出國等原因，未能及時收到發卡行的透支通知而造成拖欠拖支現象；持卡人因資金暫時周轉不靈而透支後無法按時歸還；因不可抗力暫時喪失償還能力；因持卡人信用程度差，償還能力弱，擔保人缺乏擔保意識，履約能力不強而引起不能及時還款；因有的章程規定的透支利率不符合中國人民銀行的有關規定，持卡人透支後不願按該利率支付利息而拖欠欠款等等原因，致使持卡人超過透支限額或者期限，不能按期還款。因此，即使行為人存在惡意透支型信用卡詐騙罪的外在表現形式，但是如果行為人能夠證明自己超過信用卡規定的限額和期限透支，又經過銀行催收後不還具有客觀上的正當理由，而不具有非法佔有的目的，則不能認定行為人構成信用卡詐騙罪。

（作者單位：國家檢察官學院）

利用複製信用卡竊取ATM機如何定性

作者：王次梅  發布時間：2008-12-03 08:30:33

[案情]2007年3月，秦某、李某等經預謀後到洛陽市商業銀行某支行，將事先準備好的微型攝像機和讀卡器裝在該銀行自動取款機上，將儲戶楊某卡上的信息和密碼竊取後複製了楊某的銀行卡。2007年3月13日，14日用複製的銀行卡將楊某賬號上的30.5萬元中的29.6萬元通過轉賬方式轉至三張事先用假身份證辦好的銀行卡上，其餘款項用現金支取方式取走後分贓。2007年4月，秦某、李某又在山東省日照市用上述同樣的方法通過轉賬和現金支取方式取走蔡某賬上的6.1萬元。

[分歧]

  本案審理中存在三種意見：

  第一種意見認為，二被告人的行為構成盜竊罪。銀行卡的卡號和密碼等同於被害人的房門鑰匙，行為人不管通過什麼途徑得到他人鑰匙，如果持該把鑰匙打開房門取走室內財物，無疑是一種盜竊行為。第二種意見認為，二被告人的行為構成信用卡詐騙罪。第三種意見認為，二被告人的行為應按盜竊罪和信用卡詐騙罪數罪併罰。「自動櫃員機不能被騙，只有人才能被騙」，根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：「刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為」。自動櫃員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的專有設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金，因此應認定為盜竊金融機構犯罪。同時，本案被告人還有利用偽造的信用卡到櫃檯上取錢的行為，所以還應定信用卡詐騙罪。應對被告人以盜竊罪和信用卡詐騙罪數罪併罰。

[評析]

 筆者同意第二種意見。信用卡詐騙罪，是指以非法佔有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，數額較大的行為。《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》明確了刑法規定中的「信用卡」的含義：是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡，因此，被告人複製的銀行卡屬於刑法上規定的信用卡的範圍。盜竊了這個密碼之後還並不能夠使他得到現金的願望實現，必須要偽造一張信用卡去騙銀行的錢，因此，該行為符合刑法關於信用卡詐騙罪的規定。

 在本案中，二被告人的作案手段分為竊取卡號和密碼、偽造銀行卡、使用偽造的銀行卡三個階段。在這三個階段中，竊取卡號和密碼的行為是為偽造並使用銀行卡的行為服務的，如果沒有後面兩個階段的行為，單純前一階段的行為是不構成犯罪的；但是即使沒有前一階段的行為，後兩個階段的行為則仍然是犯罪行為，可能為偽造、變造金融票證罪或信用卡詐騙罪。

 對於持卡人銀行卡內的資金而言，其保管人並不是合法持卡人，而是銀行等金融機構，具體表現為各個營業所、營業員和自動櫃員機。行為人使用偽造的銀行卡獲得資金的行為，實際上就是欺騙了銀行，致使銀行誤認為行為人是合法持卡人而「自願」向其支付資金或為其支付消費費用，合法持卡人因此而間接受到損害，但並非直接被害人。這種作案手段仍然屬於詐騙，而不是使用秘密手段的盜竊。信用卡詐騙罪所侵犯的客體為複雜客體，即信用卡的管理秩序和公私財物的所有權，而盜竊罪則僅僅侵犯公私財物所有權這唯一客體。根據我國對信用卡的管理規定，信用卡是經特定程序、並由專門部門製作的，而偽造信用卡的行為則是對金融管理秩序中信用卡管理規定的侵犯，這一點是盜竊罪的客體所無法包容。本案以信用卡詐騙罪定罪量刑真正體現了我國刑法罪刑法定的基本原則。

  　　（作者單位：河南省洛陽市澗西區人民法院）

                   把握信用卡詐騙罪應以客觀要件為重點

作者： 王伯文 熊學慶  發布時間：《人民法院報》2009-05-20 07:54:32

【案情】被告人陳某夥同秦某、趙某（均在逃）事前預謀騙取他人財物。2008年5月26日中午12時許，秦某、趙某假扮旅客在車站尋找目標，通過與被害人黃某搭訕，騙取其信任，並以「高速公路堵車，可以搭乘趙某老同學的內部車」為由，將黃某騙至其他地區。陳某假扮趙某的老同學，冒充運輸公司人員，以「坐內部車需過安檢，不能攜帶任何物品」為由，要求黃某將行李包交由秦某、趙某保管並在原地等候。當陳某將黃某帶離約100米遠，騙得黃某的銀行卡密碼後，謊稱過安檢需要身份證，叫黃某回去拿。黃某剛離開，秦某、趙某便坐計程車接應陳某一起逃離。後陳某等三人用騙得的黃某行李包內的銀行卡在ATM機上共取走10.4萬元，消費9900元，造成手續費損失344元。陳某分得3萬元。

【分歧】對被告人陳某的行為如何定罪形成三種意見。第一種意見認為本案應定詐騙罪。詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大公私財物的行為。所謂「騙取」即「通過欺騙手段」而「取得」，詐騙罪是以「非法佔有」為目的，那麼這種「取得」滿足「非法佔有」的狀態即可。換言之，詐騙罪的成立要求被害人陷於錯誤認識而「自願」轉移對財物的佔有。本案被告人陳某夥同他人以虛構事實、隱瞞真相的方法取得被害人財物，數額巨大，其行為構成詐騙罪。

 第二種意見認為本案應按盜竊罪定性。被告人陳某夥同他人秘密竊取他人財物，數額特別巨大，侵犯了公民的財產權，其行為已構成盜竊罪。雖然被告人等在取得被害人財物的時候使用了欺詐手段，但被害人交出自己所屬財物的目的，是為了配合「安檢」而暫時交給被告人等保管，並非自願將財物處分給被告人等，故該行為不符合刑法所規定詐騙罪構成要件中的「陷入錯誤認識之後作出財產處分」。而被告人等藉助所設置的騙局取得被害人信任，使其放鬆警惕及防範心理，趁其不備，盜取銀行卡等財物並冒名取款，均系不為被害人所知的秘密手段，故被告人等的行為符合盜竊罪的犯罪構成要件。

　第三種意見認為本案構成信用卡詐騙罪。

【評析】筆者贊同上述第三種意見。理由分述如下：

 1.依照2004年12月全國人大常委會《關於〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》的規定，信用卡是指由商業銀行或其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。本案被告人詐騙的信用卡符合這一定義，其犯罪行為侵犯了國家的金融管理制度和公私財產所有權。

 2.詐騙罪與盜竊罪的區別關鍵在於客觀行為的不同。盜竊罪表現為秘密竊取公私財物的行為；而詐騙罪表現為使用騙術，即虛構事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人陷於錯誤認識而「自願地」交出財物的行為。本案被害人是因被告人及其同夥的一系列騙術而陷於錯誤認識，即由被告人同夥暫時保管其行李，並自願將財物交出，並非被秘密竊取，故被告人的行為符合詐騙罪的客觀行為要件，應當以詐騙罪定性，而不宜定性為盜竊罪。

 3.本案被告人利用信用卡進行詐騙，騙取財物數額較大，符合刑法第一百九十六條第一款第三項規定的「冒用他人信用卡」的情形。根據我國發行信用卡的各有關銀行規定，信用卡僅限於合法持卡人本人使用，不得轉讓或者轉借。「冒用他人信用卡」是指行為人以合法持有人的名義使用所持他人的信用卡的行為。本案客觀方面存在詐騙罪與信用卡詐騙罪的法條競合，雖然法律及司法解釋尚無明確規定，但按照特別法優於普通法的原則，本案應當適用特別法即將被告人的行為定性為信用卡詐騙罪。

　4.本案的犯罪金額達到「數額巨大」，詐騙罪的相應法定刑為三至十年有期徒刑，並處罰金；信用卡詐騙罪的相應法定刑為五至十年，並處5至50萬元罰金。從最低法定刑比較，後者的法定刑較前者更重。本案即使被告人騙取財物與冒用他人信用卡具有牽連關係，按照擇一重罪處罰的原則，亦應定性為信用卡詐騙罪。

  　　                                  （作者單位：重慶市第五中級人民法院）

村主任冒用他人戶口騙取信用社貸款構成何罪 

郭昌鍾 

 來源：《檢察日報》2009-6-14  實務版

案情:2003年5月，時任某村委會主任的吳某利用其掌管為村民換髮新戶口本的職務之便，自己作擔保，冒用其他村民名義，假借為村民貸款，按戶均1萬元標準騙取某農村信用社貸款26萬元，貸款期限為六個月。吳某將所貸款項用於生意經營時大部被騙。為逃避債務和責任，吳某於貸款期到來前潛逃至外地打工，2007年2月被抓捕歸案。 

分歧意見:該案在處理時存在三種意見: 

第一種意見認為，該案屬貸款糾紛，理由:吳某在實施貸款行為時雖然採取了假冒他人名義的欺騙手段，但當時其在主觀上並不存在非法佔有的目的，只是想利用這筆貸款用於自己做生意，至於後來無力還債是因為在經營生意時被騙，其外出逃避債務也不能說明其具有非法佔有的目的;另外其本人也被設定為該筆貸款的擔保人，從法律意義上講其本人對貸款承擔連帶責任，所應承擔的也只是民事責任。上述理由說明吳某的行為不具備該罪所要求的非法佔有的主觀要件，其行為只是屬於民事上的貸款欺詐，不構成犯罪。 

第二種意見認為，犯罪嫌疑人吳某的行為構成職務侵占罪，理由是:吳某採取欺詐手段獲取貸款，依照法理，該項貸款屬於被冒用戶口的村民，吳某瞞著村民將貸款私自挪用於生意經營並造成虧損後拒不歸還，屬於利用職務上的便利侵犯了村民的財產權。雖然吳某採取了隱瞞事實的手段向信用社申請貸款，但履行了被信用社認可的手續，因此並未侵犯信用社的金融管理秩序。 

第三種意見認為，吳某採取欺騙手段假冒他人的名義騙取信用社貸款，其行為侵犯了信用社的信貸秩序;吳某在將貸款用於生意經營造成虧損後潛逃，是拒不歸還貸款的表現，侵害了信用社的信貸資金所有權，其行為觸犯刑律，構成貸款詐騙罪。 

評析:筆者同意第三種意見。認定本案性質的關鍵是吳某假冒村民名義騙取貸款的行為有無侵害信用社的信貸秩序，以及其對所騙取的貸款是否存在非法佔有的主觀目的。 

首先，對吳某所貸款項的性質和吳某行為的性質進行分析。從上述案情可以看出，吳某所貸款項並非村民自願所貸，且村民並不知情，事實上也未得到這些款項，因此吳某所掌控的這些貸款並非歸村民所有，吳某的行為不能認定為職務侵占罪。吳某利用上述手段所騙取的是信用社的信貸資金，他使用虛假、欺騙的手段、利用信用社工作人員工作上的疏忽侵害了信用社的信貸秩序，雖然信用社工作人員存在把關不嚴情況，但也不能由此否認吳某詐騙信用社信貸資金的行為性質。 

其次，對吳某主觀上對貸款是否存在非法佔有的情況進行分析。關於如何認定行為人主觀上具有「非法佔有目的」，最高人民法院2001年1月21日印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出:「應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應根據案件具體情況具體分析。對於行為人通過詐騙方法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，並具有下列情形之一的，可以認定為具有非法佔有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金後逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者假破產、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法轉移資金、拒不返還的行為。本案中，吳某作為一般的農民，並未經營公司或企業，其明知自己不具備貸款的條件，難以返還20餘萬元的巨額資金，仍然採取欺騙的非法手段騙取信用社巨額貸款，在貸款到期時又因無力歸還貸款而外逃數年，可以認定其行為主觀上具有了非法佔有的目的。因此本案不能認定是屬於貸款欺詐的貸款糾紛。 

最後，本案應定性為貸款詐騙罪。所謂貸款詐騙罪，是指以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取信用社或其他金融機構的貸款，數額較大的行為。吳某在將貸款用於經營活動造成虧損後，因無力償還貸款便潛逃外地，其主觀上可以認定具有非法佔有貸款的目的。貸款詐騙罪侵犯的主要客體是信貸秩序，次要客體是金融機構的信貸資金所有權，其犯罪對象是金融機構的信貸資金或者說貸款，即貸款人對借款人提供的並按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金。本案吳某所騙取的信用社的資金正是信貸資金或貸款。根據刑法第一百九十三條的規定，貸款詐騙行為包括以下五種情形:1.編造引進資金、項目等虛假理由;2.使用虛假的經濟合同;3.使用虛假的證明文件;4.使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重複擔保;5.其他方法。上述第三種情形中的虛假證明文件一般是指有關借款人身份、資信情況和還款能力等內容不真實的證明文件。本案中吳某虛構村民貸款的事實，假冒村民名義、虛立自己為擔保人等行為就是使用虛假證明文件的表現形式。在犯罪數額上，個人進行貸款詐騙數額在1萬元以上的屬於數額較大，本案吳某貸款詐騙的數額達26萬元之巨，屬數額特別巨大。綜上所述，吳某假冒他人名義騙取信用社貸款的行為構成貸款詐騙罪。 

                                      (作者單位:江西省信豐縣人民檢察院)

第六節 危害稅收征管罪

第七節 侵犯知識產權罪

第八節 擾亂市場秩序罪

【】楊某合同詐騙案評析

作者：孫國才 王明霞  發布時間：2004-07-05 08:07:09

案情

楊某於１９９４年註冊了泰安森保健食品有限公司（下稱泰安森公司），任董事長。該公司自成立起未能正常運營，１９９７年處於停產狀態，２０００年２月被工商局吊銷營業執照。１９９７年１１月１７日，楊某給甲地糧管所（下稱糧管所）原任所長鄭某辦理了一張價值為９９萬餘元的商業承兌匯票後，於當日簽訂了一份以泰安森公司為需方，糧管所為供方的農副產品購銷合同。合同規定：糧管所供給泰安森公司小麥，總標的為９９萬餘元，交貨地點為乙地麵粉廠等。鄭某帶著商業承兌匯票回甲地後發出了價值３２萬餘元的小麥，持承兌匯票取款時，得知泰安森公司賬號上沒錢。該戶開戶時間是１９９７年１１月７日，截至２００３年４月１７日沒有資金往來，一直未發生業務。１９９７年１２月２４日，楊某為獲得鄭某的信任，借了２０萬元到甲地交給鄭某，雙方又簽訂了補充協議：第一批下余的款與第二批貨款結束時（供貨結束時）一併結清，第二批貨１２月２７日開始發貨，正常情況下在１９９８年１月１５日前發完，泰安森公司在１月２０日前再付２０萬，其餘款２月底前必須清完。糧管所依約又發貨價值７６萬餘元的小麥，楊某收貨後未付貨款，鄭某多次討要，楊某多次承諾分批還款，但未付分文。２０００年１月５日，鄭某等人再次討要貨款時，楊某寫下保證書，保證分三次將貨款付完，並又寫了用公司的南樓和速食麵、挂面全套設備作抵押的抵押書，但到期後楊某又分文未付貨款。經查，泰安森公司價值３００萬元的廠房、設備已於１９９７年１月１５日被當地法院查封，南樓已抵押給信用社。又查明，楊某收到的小麥加工成麵粉後一部分低價出售，一部分作頂賬用。

２００３年１２月１８日，甲地檢察院以被告人楊某犯合同詐騙罪，向甲地法院提起公訴。

本案爭議的焦點有三個：一是甲地法院對該案是否享有管轄權；二是合同詐騙案件中非法佔有目的的認定；三是對履行合同能力的認定。

一、甲地法院對該案享有管轄權

被告人楊某提出犯罪地應是合同履行地，本案合同規定的交貨地不在甲地，所以，甲地法院對本案無管轄權。

我國刑法第二十四條規定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二條規定，犯罪地是指犯罪行為發生地。以非法佔有為目的的財產犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發生地。本案中，楊某與糧管所簽訂的第二次補充協議地、發貨地均在甲地，其協議簽訂地、發貨地應屬於犯罪行為發生地。依據法律規定，犯罪行為發生在哪個地方，哪個地方的法院對案件享有管轄權，對兩個以上人民法院共有管轄權的刑事案件，由最初受理案件的法院享有優先的管轄權。甲地公安機關、檢察機關已經行使刑事管轄權，對犯罪行為人進行了拘留、逮捕，應具有優先管轄權，這種優先管轄權有利於迅速、及時收集犯罪證據，抓獲犯罪人，及時有效地懲治犯罪，實現訴訟經濟的目的。故甲地人民法院對該案是依法享有管轄權的。

二、對被告人的行為應認定為以非法佔有為目的

本案是經濟糾紛還是合同詐騙區分的關鍵，一是行為人主觀上是否具有非法佔有他人財物為目的的故意；二是客觀上的欺騙手段，而關鍵是主觀故意。根據該案事實，楊某以不具有約束力的商業承兌匯票為誘餌，騙取糧管所與其簽訂近百萬元的小麥購銷合同，客觀上實施了欺騙手段，其主觀故意符合《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第二條所規定的情形之一：合同簽訂後，以支付部分貨款開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物後，在合同規定的期限內或者雙方另行約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其餘貨款的。因此，應認定其行為具有非法佔有為目的，利用合同進行詐騙。

三、關於被告人履行合同能力的認定

被告人認為泰安森是合法企業，有固定的場所，先進的生產設備，具有完全履行合同的能力。根據本案事實查明，楊某已根本無履行合同的能力。理由有三：其一，楊某在與糧管所簽訂小麥購銷合同時，已欠巨額債務，其廠房、設備等財產已被查封或抵押；其二，其供述公司處於停產狀態，沒有資金，沒有履行合同能力，與證人證言及賬戶一直未發生業務，沒有資金往來的證據相互印證。其三，該部分小麥用於抵賬頂債，低價銷售，不存在取得利益償付貨款的可能性。

採取欺騙性的「含權消費」經營模式短期內聚積大量資金後潛逃——

本案應定非法經營罪還是集資詐騙罪

作者： 張海峰 宋秀梅  發布時間：2009-09-23 08:30:18

[案情]東某2004年利用互聯網在香港註冊了「香港頂強實業有限公司」，後又在所居住市註冊了「頂強商貿有限公司」，並開立了公司賬戶，註冊資金10萬元。東某在兩公司註冊完成後，低價購買玉器，標註「頂強」名稱，以高於購買價數十倍的價格賣出。東某的銷售方式是「含權消費」，即凡購買「頂強玉器」1單（價值580元），即可成為「頂強商貿公司」的會員，會員均可參加為期1個月的返利，每2天返還50元（共返還15次，結束時每單返利750元）。經營期間，東某又以他人名義在該市註冊開辦了「頂強禮品店」，謊稱自己系「香港頂強公司」省級代理商，「頂強禮品店」系市級加盟店，以交納加盟費（5800元）的方式在該市發展了3個縣區級加盟店，規定加盟店享受每銷售1單即可獲取15元的提成。東某在案發前經營數額累計高達450餘萬元，所有經營數額均在東某開立的個人賬戶上存儲。東某在無法維持的情況下，攜帶剩餘的70餘萬元現金潛逃，並利用該資金購買房產、車輛、開辦網吧等。案發後，追回贓款、贓物合計72.1萬元。 

經國家工商行政管理局認定：東某開辦公司採取「含權消費」的銷售方式，實質是以交納一定入門費為前提，取得獲取回報的資格，並以高額回報為誘餌，用後加入者交納的錢支付先加入者的返還獎金以維持其非法經營活動，系變相傳銷行為。

[裁判]法院經審理認為，被告人東某通過採取極具欺騙性的「含權消費」經營模式，短期內聚積資金4554560元，累計返利給受害人3760060元，將詐騙的贓款用於買車買房、開設網吧等個人消費，並變更姓名企圖逃避追究，凸顯了其非法佔有的主觀故意。客觀上，東某在經營過程以高額回報為誘餌、引誘群眾投入資金參與的方式聚集資金，並將所有的資金全部匯入其個人賬戶，構成集資詐騙罪。在銷售過程中大部分詐騙的集資款已經返還買主，潛逃時所帶的贓款70萬元也已經追回，造成經濟損失小，認罪態度好，又系初犯，依照刑法第一百九十二條、第五十二條、第五十三條和最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條之規定：被告人東某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金7萬元。

宣判後，被告人東某提出上訴。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

[評析]本案審理中,對被告人東某的行為構成非法經營罪還是集資詐騙罪,存有分歧。 

第一種觀點認為，東某的行為構成非法經營罪。本案中東某以返利為誘餌吸引他人購買產品成為會員，後又在本地以繳納加盟費為條件發展加盟商，明顯符合發展會員、收取費用、推銷價高質次商品、擾亂市場秩序的非法傳銷特徵，且數額較大、情節嚴重，並經工商行政管理部門認定為變相的傳銷行為，應以非法經營罪定罪。

第二種觀點認為，東某以「含權消費」的詐騙方式吸引群眾投入資金，獲得資金用於買車買房，開設網吧等個人消費，並變更姓名企圖逃避追究，其目的是非法佔有，其方式是集資詐騙，且數額較大，構成非法集資詐騙罪。

筆者認為,東某的行為完全符合集資詐騙罪的構成要件，應當以此定罪處罰。

 首先，從非法傳銷罪的特徵來看：最高人民法院在答覆廣東省高級人民法院提出的《關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為是否構成非法經營罪問題的請示》時，指出：「對於1998年4月18日國務院《關於禁止傳銷經營活動的通知》發布以後，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。」根據國家工商行政管理局、公安部、中國人民銀行《關於嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》第2條規定，傳銷或變現傳銷主要表現為：（一）經營者通過發展人員、組織網路從事無店鋪經營活動，參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬的；（二）參加者通過交納入門費或以認購商品（含服務，下同）等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，並以此獲取回報的；（三）先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入的先後順序決定的；（四）組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用的；（五）組織者利用後參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的；（六）其他通過發展人員、組織網路或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。

從上述規定來看，東某的行為系以「含權消費」方式，平等地向其他人銷售產品，並以返利為誘餌吸引群眾投入資金，並不是以發展下線收取入門費的方式收取財產。其返利實質也不是支付加入人報酬，而是為了進一步在短期內聚斂大量的他人私有財產，開辦連鎖店的實質在於更大範圍的欺騙消費者，詐騙錢財。同時，東某註冊有實名的公司和固定的經營場所，其行為雖然有一定的變相傳銷特徵，但並不屬於我國法律、法規對非法傳銷或變相傳銷嚴格意義上的定性。

其次，從非法經營罪和集資詐騙罪的區別來看：一是在侵犯的客體方面，非法經營罪侵犯的是國家對市場經營活動的管理制度，而集資詐騙罪侵犯的是金融管理制度和公私財產所有權；二是在犯罪的主觀方面，集資詐騙罪需以非法佔有為目的，而非法經營罪的行為人主要不是通過非法佔有經營中所接觸的他人財物來實現，而是通過傳銷或變相傳銷的所謂「經營活動」來實現；三是在犯罪的客觀方面，集資詐騙行為人往往是承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘，而非法經營中傳銷的利益主要是靠傳銷人自己層層發展下線來獲取，沒有下線就沒有利益。

根據上述界定，東某的行為構成集資詐騙罪。一是從非法佔有的目的來看，東某在經營過程中所有的資金不是按照規定進入公司賬戶，而是全部要求消費者和加盟商將銷售款匯入東某的個人賬戶；當東某在聚集一定資金後攜款潛逃後，用詐騙來的贓款買房、買車、開設網吧等個人消費。因此，東某從經營的開始就是為了非法佔有消費者的資金。二是從客觀行為上看，東某很清楚其推出的「含權消費」經營方式根本不可能盈利，而是一種賠錢的經營，但正是利用這種高額回報為誘餌誘使消費者信以為真，投入大量資金購買所謂的「頂強玉器」，使東某在短時間內聚斂大量資金，消費者是為了高額的回報投入了資金，並不是為了購買玉器，這些玉器本身是很普通玉器，並非宣稱的進口高等玉器。

  　　（作者單位：河南省焦作市解放區人民法院）

非法佔有承運的貨物如何定性 

杜慶貴 於艷峰 

 案情:趙某、郭某為個體運輸戶。二人為廣州某託運處承運價值69.88萬元的影碟機，貨物目的地是山東省臨沂市。晚10時許，當行至江西省贛州境內時，二人共謀產生非法私吞該批貨物的意圖，後將該宗貨物運至南京市變賣瓜分後逃匿。 

 分歧意見:在該案的處理過程中，對本案的定性有兩種意見: 

 第一種意見認為，二人的行為構成合同詐騙罪。理由是:二人通過簽訂合同並在履行合同過程中，實施了私自變賣他人交付其運輸的貨物後逃匿的行為，符合合同詐騙罪「收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿」客觀行為方式，數額特別巨大，侵犯了國家對市場的管理秩序及他人的財產所有權，在合同的履行中非法佔有他人的財物，符合合同詐騙罪的構成特徵，故本案應定合同詐騙罪。 

 第二種意見認為，二人的行為構成侵占罪。理由是:在簽訂運輸協議後，基於該民事法律關係，二人對其所承運的貨物負有管理、保管的義務，對貨物有占有權，因此，對該財產形成了合法持有的關係。二人在運輸過程中產生非法佔有該貨物的故意，並將貨物變賣分贓後逃匿。其變賣貨物逃匿行為也是一種「拒不退還」的表現形式，符合侵占罪的客觀方面的特徵，與採用虛構事實、隱瞞真相的欺詐手段簽訂、履行合同騙取財物的合同詐騙的行為特徵不盡相符。 

 評析:筆者同意第二種意見，二人的行為構成侵占罪，理由如下: 

 一、侵占罪和合同詐騙罪客觀方面存在本質區別。 

 首先，刑法第二百七十條規定的侵占罪在客觀上表現為，將自己代為保管的他人財物非法佔為己有。行為人先因各種原因代為保管他人財物，後來產生了非法佔為己有的意圖，對先行代為保管的他人財物本負有退還給財物所有人的義務，拒不退還。而在合同詐騙罪中，根據刑法第二百二十四條的規定，在簽訂、履行合同過程中騙取對方當事人財物數額較大的行為。在合同詐騙罪各種行為表現中，不管採用虛構主體還是採用虛假的擔保、履行等方式，在客觀表現中行為人只是利用合同作為一種道具，其真實行為的目的是非法佔有合同所涉及的財物，行為人只是利用這些虛假的外在的行為來掩飾其非法佔有他人財物的犯罪目的。 

 其次，合同詐騙罪和侵占罪客觀上存在一定界限。區分二者最主要的界限主要表現在客觀行為之中。通過上述對合同詐騙罪和侵占罪的本質特徵的表述可以看出，侵占罪對犯罪對象非法所有之時，已經具有合法佔有的理由，並實際佔有控制了該財物，合法佔有以後又具有了非法侵佔拒不退還的行為，犯罪目的是在合法的實際佔有之後產生並表現出來的。而合同詐騙罪虛構事實或者隱瞞真相的犯罪行為是在非法佔有這一犯罪目的驅使下實施的。並且，在合同簽訂、履行過程中，在接觸犯罪對象之前，已經產生了非法佔有的犯罪目的，外在的客觀行為也是圍繞這一犯罪目的實施的。換言之，詐騙罪中虛構事實、隱瞞真相時作為非法佔有的手段，發生在非法佔有之前，而侵占罪在合法持有所佔有財產後才產生非法佔有目的。 

 二、本案構成侵占罪。 

 通過上述合同詐騙罪和侵占罪客觀行為比較可以看出，就客觀行為而言，二者的界限是清楚的，侵占罪的主要特徵是「侵佔行為是變合法持有為非法所有，即行為人業已合法持有他人的財物」。在本案中，趙某和郭某與託運處簽訂了運輸合同，該批貨物成為運輸的對象，要達到運輸合同的目的，託運人只有轉移該批貨物占有權於運輸人才能完成。該批貨物在託運人交付給趙某、郭某之時，即為二人合法佔有，但他們只是受委託人的委託臨時佔有，僅有所有權能中的占有權，而沒有最終的所有權，正因為沒有所有權，才使行為人後來產生了享有所有權的慾望。二人處分該批貨物時，侵害了所有人的所有權，也充足了非法侵占罪的非法佔有、拒不返還的構成要件。 

  對於本案中是否具備「拒不退還」這一要件，也許有人認為是由於運輸合同的存在，不存在發生拒不退還的情形。因為貨物運出後不能再退回，從而缺少這一要件而不構成侵占罪。但筆者認為，解決這一問題關鍵應當從所有權的角度出發，承運人既然僅有臨時占有權而沒有所有權，在貨物運輸合同履行完畢之前，該貨物的所有權一般屬於原貨主，託運部不享有所有權，僅享有占有權，承運人的占有權也來源於這裡，因此二人侵害的是所有權人的權益。 

總之，在本案中，行為人的行為從合法佔有到非法所有，符合侵占罪的構成要件。 

    (作者單位:山東臨沂師範學院、臨沂市蘭山區人民檢察院)

將朋友托辦的購房合同塗改並抵押支付房款——

苗某的行為是否構成侵占罪

作者：包遵耀  發布時間：2009-09-09 08:30:49

【案情】2002年8月，方某以其兒子呂某（限制民事行為能力人）的名義，與房地產開發商簽訂了以全款60萬元購買某小區一幢房屋的合同，並交付定金2萬元及印花稅、外批手續費用等。因需在外地經商，方某將定金髮票及呂某的身份證等手續交給此前尚欠其100餘萬元的朋友苗某，委託苗某幫助其交餘款並辦理房產證等事宜，雙方並商定苗某所交房款從欠方某的借款總額中扣除。2003年房屋竣工後，方某對房屋進行了裝修併入住至今。當方某催苗某辦理房產證時才得知，苗某在支付了16萬元房款後，已將原合同的購房人呂某塗改為徐某（姓名為化名，身份證系偽造），並用徐某的名義，以該房屋作抵押向銀行貸款（開發商為保證人）來分期支付房款。苗某還多次以自己沒有還款能力為由要求方某支付房貸款，方某遂以苗某涉嫌侵占罪，將其訴至法院。

【分歧】在該案的審查立案過程中有以下兩種不同意見：第一種意見認為，苗某未經財產所有權人同意，擅自塗改他人的購房合同，不但主觀上有非法侵佔的故意，客觀上也實施了侵佔行為，且數額巨大，其行為已構成侵占罪。第二種意見認為，構成侵占罪的前提是行為人在實施侵佔行為前便已佔有了他人的財物。當有權追要該財物的人向其追要，而其不予退還或拒不交出時，才發生刑法意義上的侵佔。本案中苗某並未實際佔有、居住使用該房屋，且因房款未交清，房屋產權證也未辦理，因此不能認定苗某佔有了該房屋，更不能認定其拒不退還。

【評析】筆者贊成第二種意見，理由如下：

  　首先，根據刑法第二百七十條的規定，普通侵佔的對象是代為保管的他人財物。「保管」是一種事實上的支配或者控制；「代為」說明行為人不享有所有權。因此，應將代為保管理解為刑法上的佔有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態，或者說，包括事實上的支配與法律上的支配。事實上的支配，不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實上佔有財物，但在法律上對財物具有支配力。例如，不動產的名義登記人佔有該不動產。因為侵占罪的特點是將自己佔有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種佔有具有處分的可能性，便屬於侵占罪中的代為保管，即佔有。不動產的名義登記人完全可能處分不動產，所以，應認定為侵占罪中的代為保管（佔有）。本案中，苗某對該房屋既沒有物理上的支配權，也不具備法律上的支配權，因此，認定為侵占罪的前提條件不能成立。

  　其次，構成侵占罪客觀上必須有侵佔行為，侵佔行為的本質是侵犯他人所有權。刑法將侵佔行為表述為「佔為己有」，即將自己暫時佔有的他人財物不法轉變為自己所有的財物，不按協議與要求退還給他人；或者以財物的所有人自居，享受財物的所有權的內容，實現其不法所有的意圖。本案中，因購房人未交清房款，房屋產權證尚未辦理，房屋的所有權應為開發商保留，處於待定狀態，客觀上苗某也無法或未能實現侵犯所有權的企圖。

  　最後，構成侵占罪除「非法佔為己有」外，還必須「拒不退還」、「拒不交出」。一般認為，非法佔為己有之後，經他人要求而退還的，就不成立犯罪。或者說，只有在非法佔為己有之後，又經要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。實踐中，行為人沒有以所有人自居處分財產，仍然保管著財物時，只要所有人或其他權利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認定為「非法佔為己有」，因而不宜認定為侵占罪。但如果所有人或其他權利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的，即使沒有進行財產處分，也表明其「非法佔為己有」。本案中，苗某對該房屋既未「非法佔為己有」，也不存在「拒不退還」、「拒不交出」，因此難以認定其構成侵占罪。

  　筆者認為，方某可以通過民事訴訟的方式，請求法院依法確認其對該房屋的所有權。　　

（作者單位：解放軍總直屬隊軍事法院）  

【】賒賬購物後盜竊欠條構成何罪

作者：楊聯文 吳明霞  發布時間：2008-04-16 09:04:26

案情

2007年6月2日至7月19日，高飛謊稱自己是建築工地水電承包人，多次到張華經營的「大華電線電纜經銷處」以支付部分貨款、餘款打欠條的方法（支付了張華44500元，並為張打下兩張共計為115480元的欠條），共計購買了約定價款159980元的電纜，隨後低價賣出，從中獲取現金89000元左右。7月19日，高飛趁張華向其追要欠款時，與沈某、高某將其所寫欠條偷出。次日上午，張華找其交涉時，高飛拒不歸還欠款。張華遂將高飛扭送至公安機關。公訴機關指控被告人高飛的行為構成詐騙罪。

分歧

本案在審理中，對被告人高飛究竟構成何罪產生分歧：第一種觀點認為，高飛虛構事實、隱瞞真相，高價購進貨物低價賣出套取貨款，雖出具欠條，但根本無意歸還，也無力歸還，已經構成詐騙罪；其事後竊取欠條屬進一步實現非法佔有的目的，不影響詐騙罪的構成。第二種觀點認為，高飛在購買電纜過程中，雖有一些欺騙行為，但畢竟支付部分貨款，對剩餘的貨款也出具了欠條，此時難以確定有非法佔有的目的。後其秘密竊取欠條，產生非法佔有剩餘貨款的目的，而欠條是債權憑證，被竊可能導致債權滅失，最終造成被害人財產損失，其行為構成盜竊罪。第三種觀點認為，高飛以非法佔有為目的，在履行買賣合同過程中，虛構事實、隱瞞真相，採用支付部分貨款、高價購進低價賣出而套取現金並竊取欠條等方法，騙取他人財物，數額巨大，其行為已構成合同詐騙罪。

評析

筆者同意第三種觀點。

首先，比較詐騙罪、盜竊罪、合同詐騙罪，三罪相同之處在於都具有非法佔有的目的，都侵犯公私財產的所有權；詐騙罪、合同詐騙罪在客觀方面都採取虛構事實、隱瞞真相的方法，不同之處在於合同詐騙罪還侵犯了市場秩序，且發生在簽訂、履行合同過程中，盜竊罪與詐騙罪、合同詐騙罪的主要區別在於客觀方面為秘密竊取。

其次，欠條能否成為犯罪侵犯的對象，在司法實務中爭議較大。侵犯財產罪的客體是社會主義社會的財產關係，即公私財產的所有權，欠條是當事人在交易中債務人向債權人出具的權利憑證，屬於債權。債務人通過犯罪手段獲取欠條，使債權人的權利滅失，造成財產權益的損失，侵犯了債權人的財產權，同時債務人通過交易獲取對方財產，並負有向對方支付對價的義務，其出具的欠條也是債務沒有履行的憑證，債務人惡意取得欠條，消滅自己的債務，達到非法佔有通過交易先行獲得的對方財產，具有社會危害性，應當追究其刑事責任。根據《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第（二）項規定：記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票麵價值已定並能即時兌現的，如活期存摺、已到期的定期存摺和已填上金額的支票，以及不需要證明手續即可提取貨物的提貨單等，按票面數額和案發時應得的利息或者可提貨物的價值計算。如果票麵價值未定，但已經兌現的，按實際兌現的財物價值計算；尚未兌現的，可作為定罪量刑的情節。欠條作為支付對價的憑證，可視為有價支付憑證，債務人非法獲取欠條，可將其通過交易先行獲得的對方財產，視為欠條的兌現，故欠條可成為犯罪侵害的對象。

最後，結合本案應認定被告人高飛構成合同詐騙罪。合同的形式既包括書面形式也包括口頭形式，高飛在被害人處購買電纜，沒有簽訂書面合同而是採取口頭約定，雙方確實存在買賣合同關係。高飛在履行合同過程中，虛構事實、隱瞞真相，沒有實際履行合同能力，先支付小額貨款誘騙對方繼續履行合同，高價購進貨物低價賣出套取貨款，供自己揮霍，其騙取財物的行為已構成合同詐騙罪。其雖出具欠條，但根本無意歸還，也無力歸還，事後竊取欠條屬毀滅證據，進一步實現非法佔有的目的，不影響合同詐騙罪的構成。前述第一種觀點忽視了口頭合同也是合同詐騙罪的合同形式，且騙取財物的行為發生在履行口頭合同的過程中；第二種觀點割裂了先前騙取財物行為與竊取欠條的關係，單獨對竊取欠條的行為做出評價，但忽視了先前騙取財物的行為已構成犯罪的事實。

    （作者單位：安徽省合肥市瑤海區人民法院）

【】司乘人員施暴強逼乘客「補票」該定何罪定罪

時間:04-14  09:17   作者:    新聞來源:檢察日報

案情

路某等人合夥購買了兩輛二手普通型卧鋪大客車，跑安徽某集鎮至杭州段客運。今年春運中，兩車從杭州載１２０餘名民工返鄉過年。上車時，路某等人分別向乘客收取了１８０元至２００元車費，票價比平時高出２倍。當夜１２時許，在江蘇溧陽一路邊飯店用餐後，兩車１０餘名司乘人員堵住其中一輛車門，以「補票」為名，要該車乘客按路途遠近每人再補１００元至２００元車費，不補不準上車。稍有不從者便遭打耳光、拳打腳踢，再不從者便被撕扯衣服強行搜身。時值深夜，已無他車可乘，多數乘客怕挨打，只好掏錢「補票」。次日凌晨６時許，進入安徽某縣境內時，兩車大部分司乘人員又集中到另一輛車上，以用大號螺絲刀捅乘客等暴力手段相威脅，強行向該車乘客每人再收取２００元車費，乘客迫於暴力最後都不得不交錢。 

分歧

對此案的定性，出現兩種不同意見。 

一種意見認為構成搶劫罪。行為人主觀方面是以非法佔有乘客財物為目的。因為乘客上車時，已按春運票價購買了車票，無論以任何借口加收費用，都屬非法佔有。客觀方面，本案行為人作案於夜間和行使中的公共汽車上，當場使用暴力，強行搜身或迫使被害人交出錢財，侵犯了公民的財產權利和人身權利。在此案中，「補票」只是實施搶劫的一種借口，不應視為「交易」行為。如果這類案件僅僅根據「要加錢」這一情節即認為是「交易行為」而按強迫交易定性的話，那麼所有搶劫犯罪分子都可以在實施搶劫犯罪前找一個「買賣什麼東西」、「提供什麼服務」的借口，然後大膽地實施搶劫，反正案發後只要說是因為「交易」上的矛盾，就可以按強迫交易罪論處，這樣勢必造成「強迫交易是個筐，搶劫犯罪也能裝」的後果，顯然是間接放縱犯罪，不利於對日益增多的暴力侵財犯罪的從嚴打擊。 

另一種意見認為構成強迫交易罪。強迫交易罪是指以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或強迫他人接受服務，情節嚴重的行為。本罪與搶劫罪的區別在於侵犯的客體、犯罪動機、目的及犯罪行為表現方式不同。本案行為人侵犯的客體是被害人進行自由買賣的權利和公民的身體健康權。本案定性的要點是行為人與被害人之間是不是提供運輸服務與接受服務的合同關係。很顯然，犯罪嫌疑人從事客運工作，向群眾提供客運服務，接受服務的是乘客，這一點是確定無疑的。本案犯罪嫌疑人的犯罪動機不是搶劫，而是想利用春節前民工急於返鄉過年、運力緊張之機多收些車費，正如俗話說的「宰客」。根據本案的情況和所造成的社會危害程度（未造成人員傷亡），如果按搶劫罪定性的話，據刑法第二百六十三條第二項之規定，在公共交通工具上搶劫的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產，顯然不符合罪刑相當原則。傅萬軍） 

專家評析 

中國青年政治學院教授周振想路某等人的行為是構成搶劫罪還是強迫交易罪，關鍵要看其符合哪個罪的構成要件。上述二罪存在許多相似之處：它們都是故意犯罪，都採用了暴力、威脅手段，並且都侵犯了公民的人身權利，對被害人造成了一定的經濟損失。因此在司法實際工作中，有時區分這兩種犯罪確有一定難度。但只要把握其各自的本質特徵，就不會混淆二者的界限。在本案中，路某等人的行為應定強迫交易罪，因為從全案的情況來看，符合強迫交易罪特徵。 

首先，從行為人與被害人的關係看，路某等人與被害乘客之間是一種提供服務和被提供服務的「買賣關係」，二者之間有一定的金錢給付關係，是進行交易活動的雙方，行為人只是借交易之機，違背自願、平等、公平、誠實信用原則，侵害了被害人的經濟利益，而不是毫不相關的單純的加害人和被害人的關係。這正是強迫交易罪和搶劫罪的區別點之一。搶劫罪的犯罪人和被害人不存在任何交易、買賣關係，而是採取了犯罪的手段劫取被害人的財物。 

其次，強迫交易罪和搶劫罪的客觀手段雖然都存在使用暴力或者威脅的情況，但其程度不同。強迫交易罪的暴力、威脅只要求使得被害人不得已違背其真實意思表示進行交易即可，因而以給被害人造成輕傷為限，而搶劫罪的暴力、威脅則是使得被害人不敢反抗或者不能反抗，從而劫取財物。後者比前者要重得多，可以致被害人重傷甚至死亡。就本案來講，路某等人的行為及其後果顯然屬於前者。雖然路某等人也實施了暴力和威脅，但實際上並未給被害人造成身體傷害。因此，路某的行為屬於強迫交易的性質。 

再次，強迫交易罪侵犯的是正常的市場交易秩序和他人的合法權益，而搶劫罪侵犯的是公私財產的所有權和公民的人身權利。路某等人趁春運大忙之機，違背有關規定私自提高車價，並強迫多名乘客接受，顯然破壞了正常的春運秩序並侵犯了多名乘客的經濟利益，與搶劫罪劫取他人財物並侵犯被害人人身權利的情況是不能同日而語的。 

綜上所述，路某等人的行為定強迫交易罪為宜。

提供虛假證明文件罪單位犯罪的認定

作者：景年紅  《人民法院報》發布時間：2009-06-10 07:56:33

[案情] 薛某承包了福海公司的場地經營農場生意，經該公司同意，修建了一條排水溝和一座鋼架橋。2007年3月，薛某得知農場所在土地即將被徵用，並且相關部門將給予補償，薛某在與福海公司、拆遷公司等相關部門協商後，找到與其私交甚好的天矩評估有限責任公司（以下簡稱天矩公司）總經理陳某，要求其出具評估結果。陳某指派其公司員工趙某（無評估師資格）負責該項目的具體操作。趙某在評估過程中，先通過簡單丈量勘測，後通過虛增工程造價等方式把評估對象硬湊成1300多萬元。根據該評估報告，福海公司以997萬元的包干價對該農場進行了補償。該工程的實際評估結果僅為286萬元，導致福海公司損失700餘萬元。

[分歧]對天矩公司是否構成單位犯罪，主要有兩種觀點：第一種觀點認為，天矩公司構成提供虛假證明材料罪，陳某與趙某作為直接負責的主管人員和其他直接責任人員承擔責任。第二種觀點認為，天矩公司不構成單位犯罪，陳某構成提供虛假證明材料罪，趙某不具有評估師的執業資格，不構成該罪。 

[評析]筆者同意第一種觀點。理由如下：

根據我國刑法第二百二十九規定，提供虛假證明文件罪是指承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織及其人員故意提供虛假證明文件、情節嚴重的行為。本罪的犯罪主體由兩方面構成：一是單位，即中介組織。二是自然人，即中介組織人員。單位犯罪，即中介組織犯罪。我國刑法明確列舉了六類中介組織，即承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務職責的中介組織。但又不以此為限，還包括其他承擔獨立專業性的證明、服務業務的中介組織。

一般來說，凡是以單位的名義出具證明文件，即加蓋單位專用印章或採取其他方式證明是單位出具的，就應屬單位犯罪。在現實中，某些證明文件必須以中介組織的名義而不是以個人的名義出具，但如果中介組織的人員私攬業務，提供虛假證明文件根本不通知單位，單位印章管理不嚴格，造成單位在不知情的情況下由中介組織人員單獨構成犯罪。

　根據刑法規定，單位犯本罪，除對單位判處罰金刑外，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員要按照自然人犯罪的處罰規定予以處罰。對於單位犯罪中的自然人，要與自然人作為犯罪主體犯本罪的情形進行區分。雖然任何犯罪行為都是由作為自然人的個體實施的，但是，同樣是由作為自然人的中介組織直接負責的主管人員和其他直接責任人員提供虛假證明文件的行為，在不同的情況下，該行為所代表的主體並不相同。行為人是直接負責的主管人員和其他直接責任人員的行為實際上是單位行為，因此該行為所造成的犯罪後果應當歸於單位，根據我國刑法對單位犯罪實行的雙罰制，該實施行為的中介組織直接負責的主管人員和其他直接責任人員成為部分刑事責任的承擔者，但此時只有中介組織才是犯罪主體。行為人只能代表行為人自身的情況下，則應由自己承擔全部刑事責任，行為人本身就是犯罪主體。而區分的界限就是實施行為的中介組織人員是以何種身份、何種名義提供虛假證明文件的。如果有中介組織的公章、法定代表人簽名等證據證明中介組織人員是以中介組織的名義提供虛假證明文件的，則應認定為這種提供行為是單位行為，犯罪主體應是中介組織，而不是該中介組織人員。反之，如果中介組織人員是以自己的名義提供虛假證明文件的，則應認定為這種提供行為是個人行為，犯罪主體也應是中介組織人員，應根據刑法的規定對中介組織人員進行刑罰。

自然人犯罪，即中介組織人員犯罪，是指在中介組織中有資格具體從事相應中介工作的人員。根據我國的相關規定，中介組織的從業人員必須經過嚴格的考試、考核才能取得相應的執業資格。但由於中介組織人員依託於中介組織，在某些中介組織中，承擔某項職責的人員不一定只限於取得資格的人員，某些未取得資格的人員也承擔著某些職責。在這種情況下，對自然人和單位的要求不同，不能一概而論只有取得某項法定資格的人員才能夠成為本罪的主體。當然，不具備某項中介資格的人員單獨提供虛假證明文件，根據刑法的規定，是不能認定為本罪的，但是，該類人員可以與具有職業資格、承擔某項職責的中介組織人員構成共同犯罪的主體。

　本案中，天矩公司依照本單位的經營範圍承擔了薛某提供的一條排水溝及鋼架橋工程的評估業務，在評估的過程中違反客觀、公正、真實的原則，以單位的名義出具了虛假的證明材料，造成國有資產600萬元的流失。該單位應該為其行為承擔相應的刑事責任。而陳某作為天矩公司的總經理，指派該單位的員工趙某具體實施了提供虛假證明文件的行為，其應該負直接負責的主管人員的責任，而趙某作為虛假證明文件行為的具體實施者，應負其他直接責任人員的責任。

　綜上所述，天矩公司構成提供虛假證明文件罪，陳某與趙某也構成提供虛假證明文件罪。

（作者單位：山東政法學院）

第二十四章 侵犯公民人身權利、民主權利罪

【】幫女友購買農藥打胎致人死亡——此案應如何定性

作者：李京偉  發布時間：2004-08-05 08:09:32

案情 

１６歲的少年曹某和少女呂某因過早戀愛發生性關係。２００３年１１月１５日晚，呂某提出自己懷孕了，聽說少喝些「敵敵畏」農藥可以打胎，讓曹某為其購買。曹某說：「喝『敵敵畏』會死的，我不去買。」呂某說：「沒事兒，少喝點兒可以把胎打掉。」無知的曹某就信以為真，次日下午即購買了１瓶「敵敵畏」，到呂某的宿舍交給呂某後離開。呂某服用之後，曹某趕去將藥瓶扔於窗外，將呂某送往醫院搶救，終因搶救無效死亡。

分歧

在審理過程中，對被告人曹某行為的定性存在兩種意見： 

一種意見認為，曹某的行為構成間接故意殺人罪。理由是：曹某明知「敵敵畏」是一種不能服用的劇毒農藥，而在呂某要其購買服用的情況下，卻積極實施了幫助購買的行為，且將農藥交給呂某後離開不管，放任了呂某的服毒行為，最終導致呂某死亡的嚴重後果。所以，曹某的行為符合故意殺人罪的構成要件，但應以間接故意殺人罪論處。 

另一種意見認為，曹某的行為構成過失致人死亡罪。理由是：曹某主觀上沒有害死呂某的故意，如在呂某要求其購買農藥時以「喝『敵敵畏』會死的，我不去買」為由予以拒絕。只是輕信了呂某「少喝點兒可以把胎打掉」的話，在思想上對喝「敵敵畏」能墮胎產生了錯誤的認識。呂某服藥以後，其又積極實施了救助行為。所以，曹某的行為符合過失致人死亡罪的構成要件，應以過失致人死亡罪論處。

評析

筆者同意第二種意見。過失致人死亡罪與間接故意殺人罪主要區別有以下三個方面：１．認識因素方面。前者有預見危害結果發生的可能，只因輕視能夠避免而予以放任，無認識上的過失；後者明知可能發生危害的結果且放任危害結果的發生，有認識上的錯誤。２．意志因素方面。前者對死亡結果的發生持反對態度；後者則持有意放任、無意防止的態度。３．行為因素方面。前者確有避免死亡結果發生的客觀依據，想防止而未能防止；後者則無避免死亡結果發生的客觀依據，能夠防止而不防止。

結合本案看，從認識角度分析，曹某認識到「喝『敵敵畏』會死的」，但因曹某年僅１６歲，對如何墮胎缺乏正確的認識，從而輕信「少喝點兒可以把胎打掉」而不會死人。從意志角度分析，曹某對呂某的死亡持反對態度，呂某要求其購買時，其以「喝『敵敵畏』會死」為由拒絕購買。從行為上分析，曹某在呂某服毒之後，積極將呂某送往醫院搶救，想防止呂某死亡而未能防止。因此，曹某的行為不構成間接故意殺人罪，應以過失致人死亡罪定罪量刑。

【】相約自殺中為自保致對方死亡如何定性

作者：陳 軍  發布時間：2003-11-02 11:51:27

案情

李某與離異婦女高某長期非法同居。２００２年１２月１２日，李某與高某為瑣事發生爭執，衝動之餘相約一起投河自盡。當天中午１２時許，李某與高某不顧鄰居勸阻，手挽手跳入村前的小河中。入水後，不會游泳的高某緊拉住李某不放，兩人順水漂往河中心。生死關頭李某突然反悔不想自殺。為擺脫高某的牽扯，李某數次推搡高某的身體，將高某的頭部摁入水中而自己始終浮在水面，致高某當場溺水死亡。後李某被聞訊趕到的群眾救起而得以生還。

分歧

對於本案的定性 存在兩種截然不同的意見。第一種意見認為，李某的行為不構成犯罪。理由是，李某與高某的行為屬共謀自殺，兩人在相約自殺的過程中，沒有強制或者誘騙的因素，不具備故意殺人罪的特徵，因而不能認定為故意殺人罪，不應追究行為人的刑事責任。第二種意見認為，李某的行為構成故意殺人罪。理由是，李某落水後心生悔意，為自保多次將高某摁於水下，致高某溺水死亡。李某明知自己的行為會造成被害人死亡的後果，卻故意實施這種行為，應以故意殺人罪追究刑事責任。

評析

筆者同意第二種意見。主要理由是，所謂相約自殺，是指二人以上相互約定自願共同自殺的行為。在我國刑法學界和司法實踐中，普遍認為對於相約自殺的行為，在自殺的過程中，沒有強制或者誘騙的因素，不具備故意殺人罪的特徵，因而不能認定為故意殺人罪，不應追究行為人的刑事責任。但如果其中有的自殺身死，有的自殺未死或未自殺，則不能一概而論，應針對不同情況具體分析。一般而言，相約自殺案件包括以下幾種情形：

（一）相約自殺中一方受託先殺死對方，繼而自殺未逞的，應以故意殺人罪論處，只是量刑時可以從輕處罰。這種案件實質上符合受囑託殺人行為的性質。儘管我國刑法對受囑託殺人的行為無明確規定，但按照刑法理論界的通說，這種行為符合故意殺人罪的性質，應以故意殺人罪定性。因為主觀上行為人具有以自己的行為直接剝奪對方生命的認識和意圖；客觀上實施了直接剝奪對方生命的行為。因其社會危害性較小，在處罰上應予酌情從寬掌握，一般可在故意殺人罪「情節較輕」的檔次處理。

（二）一方教唆對方自殺，同時表示自己一同自殺，在共同自殺時，被教唆者自殺身亡，而教唆者自殺未逞的，對教唆者應按教唆自殺處理，定故意殺人罪。但這種情況與只是教唆他人自殺而自己並不自殺的情況有所不同。如果一方為另一方自殺提供條件，他方利用此條件自殺死亡，而提供條件的一方自殺未逞，對提供條件的一方應按幫助自殺處理，可以比一般幫助自殺者處罰更寬一些，一般以不追究刑事責任為宜。

（三）相約雙方各自實施自殺行為，其中一方死亡，另一方自殺未逞，未逞一方並不負刑事責任，不能認定未逞一方犯有故意殺人罪。當然，未逞一方如有教唆、幫助死亡一方自殺的行為，則應另當別論。如果雙方相約自殺，在一方實施自殺行為之後，另一方反悔發生思想變化而不實施自殺行為，對實施自殺的一方有作為義務和作為能力，故意不予搶救而致其死亡的，對未實施自殺的人，亦應以故意殺人罪定罪處罰。

就本案來說，與上述數種情形相比又有其特殊性。李某與高某開始的確屬於相約自殺，但在自殺過程中，李某卻反悔不想自殺，其不僅沒有對高某履行救助義務，反而為自保致高某死亡，從而使案件的性質發生了根本性的變化。

首先，李某主觀上具有殺人的故意。縱觀本案，李某經歷了從求死到求生乃至犧牲高某以自保的思想變化。誠然，李某與高某開始因衝動而相約一起投河自盡，也共同實施了投河的行為。但在生死攸關的緊急時刻，李某畏縮了，又產生了強烈的求生願望。因此，當不會游泳的高某牽扯住李某不放時，李某作出了犧牲高某保全自己的選擇。正是在這種犧牲他人保全自己的動機驅使下，李某實施了推搡高某，並將高某的頭部摁入水中的行為。

其次，李某客觀上實施了非法剝奪他人生命的行為。本案中，相約自盡的李某和高某手牽手跳入河中後，不會游泳的高某出於本能緊抓住李某不放。而此時，李某已放棄自殺的念頭，不顧一切地想挽救自己的生命。李某十分清楚，不設法擺脫高某的牽扯，只能是死路一條，這也是他的行為由相約自殺演變為故意殺人的關鍵所在。為了保全自己，李某數次推搡高某的身體，將高某的頭部摁入水中而自己借力始終浮於水面，最終導致高某溺水死亡。客觀地說，沒有李某的推、摁等行為，高某生還的希望也不大。但李某的上述行為，卻直接加速並最終導致了高某的死亡，也為李某自己被人及時救起贏得了時間。

綜上所述，筆者認為，在相約投河自殺的過程中，李某反悔不想自殺，為自保將他人摁入水中致對方死亡，其行為已構成故意殺人罪，應依法追究其刑事責任。考慮到此案發生在相約自殺的過程中，與一般的故意殺人相比，犯罪情節相對較輕，可酌情從輕處罰。

【】駕車別摩托車司機致其被他車軋死如何定性

作者： 彭新林  發布時間：2008-07-23 09:01:28

案情

2007年9月19日，孫某駕駛轎車載著妻子在路邊停靠時，車輪將雨天（當時是雨霧天氣）路面積水濺到葉某的腳上，葉某便用腳踢轎車車身。孫某下車與葉某發生爭執，後兩人被徐某勸開。孫某啟動轎車欲離開時，葉某駕駛摩托車至孫某的車旁，邊用手拍打轎車的左側後車窗邊罵孫某後駛離，孫某甚感氣憤，便駕車加速追上，用左側車頭別葉某駕駛的摩托車右側尾部，致摩托車倒向對面車道，部分車身被轎車碾軋，葉某被撞飛至對面車道，被迎面駛來的一輛計程車碾軋。事發後，孫某撥打「110」電話報警，並向公安局投案自首。葉某經送醫院搶救無效，於當日死亡。

分歧

關於本案的定性，主要有兩種意見：

第一種意見認為，孫某的行為構成故意殺人罪。孫某因瑣事與他人發生糾紛，為泄憤竟在城市機動車道上加速駕駛汽車故意碰撞他人行使中的摩托車，致被害人死亡。其主觀上明知自己駕車撞擊摩托車的行為可能會造成他人傷亡的後果，但其仍不計後果地實施，放任被害人死亡結果的發生，其行為已構成故意殺人罪。

第二種意見認為，孫某的行為構成故意傷害罪。孫某為瑣事與他人發生糾紛，惱怒之下故意駕車撞人，主觀上具有傷害的故意，其行為已觸犯刑法第二百三十四條之規定，應當以故意傷害罪追究其刑事責任。

評析

筆者同意第二種意見，孫某駕車別葉某的摩托車致其被他車軋死的行為，不應定故意殺人罪，而是構成故意傷害罪。理由如下：

首先，孫某是在受到激怒的情形下駕車別葉某摩托車的，不會產生殺人的故意。

從本案的起因來看，孫某是在與葉某發生爭吵後欲駕車離開時，葉某駕駛摩托車至孫某的轎車旁，邊用手拍打轎車左側後車窗邊責罵孫某的情形下，因孫某甚感氣憤故而加速駕車別葉某摩托車的，其駕車別葉某摩托車的故意是在短時間內產生的，顯系一時激憤以通過別葉某的摩托車來發泄怒火，目的是為了釋放心中的憤怒情緒，而不可能具有非法剝奪他人生命的故意內容。而且孫某和葉某本互不相識，既非積怨很深，也不是素來有仇恨而引起，孫某隻是因生活瑣事而一時激怒遂駕駛轎車別葉某摩托車的。至於摩托車被別後葉某是否會傷亡，在當時的條件下，孫某並不知道，對於發生被害人死亡的後果，孫某主觀上談不上是出於希望或放任心理。其實施的這種行為具有突發性、即時性和偶然性，既不存在明顯的犯罪動機和目的，也不可能有預謀和準備。顯而易見，孫某的行為是泄憤別摩托車，而不是剝奪他人生命，不可能存在故意殺人的思想基礎。

其次，對間接故意殺人中「放任」心理的分析和認定必須根據主客觀相統一的原則，以案件的全部事實為根據，而不能憑主觀推測。

持第一種意見的同志實即認為孫某系間接故意殺人，對於葉某被計程車軋死的結果具有放任心理。筆者認為，孫某對於葉某被汽車軋死的結果主觀上是否具有「放任」的心理，應當結合全案的案情，以案件的全部事實為根據，按照主客觀相統一的原則，綜合地進行分析認定。不能因為發生被害人死亡的結果，就想當然地認定孫某對這種危害結果的發生具有放任心理。同時也不能僅憑單純分析孫某在行為時是怎麼想的或在行為時的心理，而不結合事前、事中和事後的客觀情況，來分析認定其主觀上是否具有放任心理。結合本案的情況來看，孫某在事故發生後，即在短時間內用其手機多次撥打110報警電話說明情況，使得110指揮中心能夠迅速出警，並讓120急救車及時到達。這在很大程度上說明了孫某對於葉某死亡結果的發生既非積極追求，也不是漠不關心、持無所謂的「放任」心理。認定孫某具有間接故意殺人的「放任」心理，顯然是忽視了上述事實，有違主客觀相統一的原則。

再次，孫某的行為與葉某死亡結果的發生不具有刑法上的因果關係。

如果要使孫某對葉某死亡的結果負故意殺人的刑事責任，就必須確認他所實施的行為同這一結果之間存在著刑法上的因果關係。綜觀本案，雖然孫某實施了駕車別葉某摩托車的行為，但葉某死亡的結果卻並非是由孫某的駕車別摩托車行為直接造成的，而是由對向開來的計程車碾軋致死。要認定孫某是「放任」的間接故意殺人，那麼首先應當有葉某死亡的結果，其次葉某死亡的結果還應當是由孫某自身的行為造成的，而且在孫某的行為與葉某死亡的結果之間必須具有合乎規律的引起與被引起的聯繫，即兩者之間應當具有相同的質或者說具有質的同一性。而事實上在本案中被害人葉某死亡的結果，主要是由計程車造成的，即在這一事件的發展過程中，孫某的行為並不必然會導致葉某死亡的後續結果，在當時下雨天，無法預見到葉某倒地後可能被其他機動車輛撞擊或碾軋，而由計程車這一因素的中途介入，改變了原因果發展的趨勢和方向，以致切斷了原來的因果發展進程，由計程車司機引起了葉某死亡結果的發生。

最後，孫某的行為構成故意傷害罪。所謂故意傷害罪，是指故意非法損害他人身體健康的行為。從主觀方面來說，孫某在當時受到激怒的情形下，其對葉某死亡的危害結果，主觀上不具有故意的犯罪心態，充其量只是一種為泄憤而駕車別葉某摩托車讓其摔倒或受傷的概括故意。從客觀方面來看，發生了葉某傷亡的嚴重後果。應該說，完全符合了故意傷害罪的構成特徵。但值得強調的是，葉某死亡的結果主要是由計程車造成的，如前所述，與孫某的行為並不具有刑法上的因果關係（即不負故意殺人的刑事責任）。至於葉某死亡的結果，孫某是否具有過失（即是否是故意傷害罪的結果加重犯）等，則還必須考察作為介入因素的計程車的責任問題。如果計程車司機本身是違章（如當時雨霧天氣的情況下，車速過快）駕駛，在注意到葉某摩托車逆向行使在其車道上，有足夠的時間採取諸如減速、避讓等制動措施，但因疏忽大意或輕信能夠避免沒有採取相應措施，導致發生葉某被碾軋致死的嚴重後果時，則其應對葉某死亡的結果承擔全部過錯責任，孫某隻承擔故意傷害的刑事責任；如果計程車司機應承擔部分的過錯責任，此時存在責任的競合，那麼則相應地要減輕孫某所承擔的刑事責任；只有在計程車司機完全不可避免地會軋死被害人、不負任何過錯責任的情況下，孫某才應承擔故意傷害（致人死亡）罪的刑事責任。

  　　（作者單位：北京師範大學刑事法律科學研究院）

【】為求生存而故意殺人仍是犯罪

——兼與唐明同志商榷

作者：楊明洪  發布時間：2004-08-19 08:12:47

案情

２００４年６月２４日本版「案例探討」欄目登載唐明的《該行為是否構成犯罪》（以下簡稱唐文）。基本案情是：２００２年５月的一天下午，被告人張某與大學同學王某擅自使用某公園年久失修的遊船入湖遊玩。至湖中心時，船因漏水下沉，兩人同時落水。王某抓住船上惟一的救生圈，張某向王某游去，也抓住該救生圈。由於救生圈無法承受兩人的重量，兩人不斷下沉。此時，張某將王某一把拽開，獨自使用救生圈上岸生還。王某因失去救生圈，最終溺水死亡。對被告人張某的行為如何定性，唐文引入刑法的「期待可能性」理論，認為張某與王某同時處於死亡邊緣，張某將王某從救生圈上拽開，自己獨自逃生，是為了生存而做出的人的本能反應，是一種無意識行為，也是被迫實施的非法行為。張某為搶奪生存機會不得已做出的行為，是一種合理存在，法律不能期待張某此時做出一個更合法或更有利於雙方生命安全的選擇。被告人張某雖然實施了非法行為，由於沒有法律的「期待可能性」足以阻卻、豁免其刑事責任，張某的行為不構成犯罪。

筆者對唐文得出的被告人張某的行為不構成犯罪之結論不贊同。此案是一個非典型故意殺人犯罪案件，要從法理上解疑去惑。第一，生命權是基於權利主體的最基本權利，也是最高權利。按照憲法、刑法的立法精神，公民的人身權利應受到平等尊重和保障，公民的生命權在任何情況下不被他人非法剝奪。所以，處在生死關頭的張某、王某的生命同樣受到法律的保護，任何人都不能以求生本能為理由非法剝奪對方生命。被告人張某行為的違法性、實質不合理性確定無疑。第二，張某的行為是以避險求生為動機的故意行為，而不是無意識行為。張某在一個救生圈不能承受兩人重量而不斷下沉的生死關頭，將王某拽開而由自己一人漂浮，同其他在生死危難時刻將死亡留給自己，把生的希望留給別人一樣，是一種有意識的選擇（唐文也認為其它犯罪形式要件已經具備，不再贅述）。第三，被告人張某仍具有刑法期待可能性。在生死存亡關頭，即使是犧牲自己，也不以犧牲他人的生命來換取個人生存，是可能做到的，這也是法律的一種正常的期待。從張某落水後游向已抓住救生圈的王某事實看，張某求生手段也不是別無選擇。第四，刑法提出「期待可能性」理論的本意是法律不強人所難，使日常生活情理對司法結論產生影響，保持刑法的謙抑性，對有關被告人適度從寬，使判決儘可能獲得公眾認同。例如，某女為生活所迫而重婚，可以缺少法律期待可能性而考慮無罪處理，以得到公眾認同。若將為保全自己生命而將處同樣危險的他人生命作為換取代價的行為，以同樣理論做無罪處理，公眾從感情、道德上也很難認同。

可見，從犯罪構成要件、實質的合理性及刑法期待可能性考查，本案被告人張某的行為均成立故意殺人罪。張某出於求生本能而置他人於死地，其刑法期待可能性相對要小，雖然後果嚴重，但其主觀惡性程度及可譴責性較小。本案應適用刑法關於故意殺人情節較輕的條款，在三年以上十年以下量刑。這樣不僅將先進的刑事理論通過法律引入處理具體案件，還體現了刑事訴訟融法律、情理一體的正義指引。

【】馬某的行為是故意傷害還是過失致人重傷

作者：楊明洪  發布時間：2007-08-29 09:36:48

案情

2006年8月30日，被告人馬某駕駛滿載珍珠岩粉的貨車由西向東行駛至312線羅山超限超載檢測站時，檢測人員裴某（著路政服裝）在車前30米處推路牌攔車，示意停車檢測。馬某未剎車減速，以每小時50公里的速度向左打方向避讓，將裴某撞成重傷。被告人馬某辯稱已採取制動措施，車輛剎車不好。經勘測，現場沒有剎車痕迹，車輛總剎車合格。 

分歧

馬某駕車闖關致人重傷時所持的心理態度，決定馬某的行為性質是故意傷害還是過失致人重傷。

一種意見認為，馬某的行為構成故意傷害罪。馬某駕駛車在相距被害人約30米時，已發現裴某著路政服裝上路攔車，只是向左打方向避讓，對裴某是否受到傷害持放任態度，屬於間接故意，應認定為故意傷害罪。另一種意見認為，馬某駕車闖關，其主觀故意的主要內容是逃避超限超載檢測，對攔車的裴某採取向左打方向盤避讓，說明其不希望傷害結果發生，並且採取了避免措施。馬某主觀上是一種已經預見可能發生危害後果而輕信能夠避免的自信過失。 

評析

從案件發展過程看，馬某發現30米外有路政人員攔車時，本應剎車減速，卻仍以每小時50公里速度行駛。並經交通事故現場勘查未見剎車痕迹，經檢測肇事車輛總剎車合格。馬某保持高速行駛中向左打方向避讓路政攔車人，在避免車、人正面衝撞造成的更大傷亡的同時造成了攔車人重傷。該行為特徵反映出馬某為達到逃避超限超載檢測目的，以駕車高速闖關的手段，放任攔車檢測人員可能受到傷害結果發生的主觀（間接）故意心理態度。筆者認為，被告人馬某的行為構成（間接）故意傷害罪。 

                              （作者單位：河南省信陽市中級人民法院）

【】本案被告人的行為該如何定性

作者：鄭丁足  發布時間：2004-02-16 07:56:50

案情

被害人李某將自行車停放在銀行門口，自己進入銀行提款。在李某取款的過程中，兩名男子盜竊李某的自行車並將該車推走時，被被告人謝某和江某發現，謝某和江某立即叫喊：「你們偷自行車」，該兩名偷車男子即丟下自行車逃走。之後，謝、江二人將該輛自行車騎走。當李某取款出來時發現其自行車被人偷去，在附近找了一陣找不到，遂放棄尋找念頭，打算回家。當李某步行到商場後邊時，見兩名男子騎著自己的自行車，李某即追趕上去，要對方返還該車，並用手拉住自行車。這時坐在自行車后座的謝某跳下車，謝某以該自行車不是李的為由，猛地用力將李的手從自行車上拉開，致李某的右手中指第二節指骨粉碎性骨折，造成輕傷。

分歧

關於被告人謝某是否構成犯罪，構成何罪，存在以下四種觀點：

第一種觀點認為，被告人謝某先有盜竊行為，為了已經非法盜得的自行車不讓被害人奪回去，而當場使用了暴力。符合刑法第二百六十九條為窩藏贓物而當場使用暴力的規定，屬轉化型搶劫行為，已構成搶劫罪，應先適用刑法第二百六十九條，然後再依照第二百六十三條加以定罪量刑。

第二種觀點認為，儘管謝某先前的盜竊行為與後面的使用暴力的行為有時空上的中斷，但是當李某發現自己的自行車並向被告人謝某等要求歸還時，此時自行車的所有權還是屬於失主李某。被告人謝某為了達到非法佔有自行車的目的，當場使用暴力，符合刑法第二百六十三條「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物」之規定，構成搶劫罪，故此應直接適用刑法第二百六十三條定罪量刑。

第三種觀點認為，謝某後面的暴力行為與先前的盜竊行為之間存在時空上的中斷，不符合刑法第二百六十九條中「當場」的規定，不構成搶劫罪。但是謝某在被害人李某主張權利要求歸還自行車時，使用暴力致被害人輕傷，構成故意傷害罪。

第四種觀點認為，謝某先前的盜竊行為與後面的使用暴力的行為有時空上的中斷，不構成搶劫罪；謝某後面的致人輕傷的行為，因謝某在主觀上並不存在傷害的故意，因此從犯罪構成的理論上來說，構成故意傷害罪存在主觀上的缺失，所以被告人謝某不構成犯罪。

評析

筆者同意第三種觀點，理由如下：

謝某不構成搶劫罪。刑法第二百六十九條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」適用刑法第二百六十九條的客觀條件，除了行為人先行實施盜竊、詐騙、搶奪行為，還必須當場使用暴力或以暴力相威脅，其時空條件強調了這種暴力或者暴力威脅行為是「當場」實施的，「當場」是本罪特定的時間和地點，「當場」儘管在理論上和實踐中有不同的理解，但是根據立法的原意和犯罪構成理論，「當場」應具有如下含義：一是指實施盜竊等行為的現場；二是指在盜竊等現場或剛一離開該現場就被人及時發覺而立即追捕過程中的場所。因為既然該罪是由盜竊等向搶劫的轉化，其暴力或暴力威脅的行為的實施就要與前行為的時空緊密相連，完全脫離盜竊等到轉化行為的時空的時間和地點不是本罪要求的 「當場」，這種轉化型搶劫罪構成條件中所包含的暴力或威脅行為，與先行的盜竊等行為在時空上具有連續性和關聯性，時間上是前後連續而未間斷的，地點上可是同一場所，也可是前行為場所的延展。因此，如果當時追捕已中斷或結束，或者犯罪人在作案時未被發現和追捕，而是在其他的時間、地點被發現、被追捕的，這時盜竊犯等為窩贓、拒捕、毀證實施暴力、暴力威脅的，不能認為符合本罪的「當場」條件，而應對其前後行為分別依有關法條定罪處罰。那麼，本案中謝某的行為是否符合轉化型搶劫罪構成要件中的時空要件「當場」的要求？很明顯，謝某先前的盜竊自行車行為與後面使用暴力致人輕傷的行為在時空上是中斷的，謝某的施暴既非在盜竊現場，也不是在剛一離開該現場就被人及時發覺而立即追捕過程中的場所。本案中被害人是在放棄了尋找念頭的前提下，在回廠的路途中發現了自己已被盜的自行車並主張權利時，謝某才使用暴力。因此，這種盜竊行為與後面的暴力行為在時間和空間上均是中斷的，不符合轉化型搶劫罪構成要件，從而不能適用刑法第二百六十九條之規定，應依照有關法律條文對其前後兩種行為分別定罪處罰。謝某先前的盜竊行為因其所盜竊的數額較少，達不到數額較大的標準，因此不構成盜竊罪；後面的行為是否構成故意傷害罪，筆者認為，謝某雖然在主觀上沒有積極追求被害人被致輕傷的心理態勢，但是根據一般人的認知能力，謝某在使用暴力之前，明知自己的這一行為有致人傷害的可能性，然而謝某還是放任自己行為結果的發生，可見謝某對傷害結果的發生在認識上明知其可能性，在意志上持放任的心態，故謝某的行為雖然不是直接故意傷害，但卻屬間接故意傷害，綜上所述，本案中被告人謝某的行為構成故意傷害罪。

惡作劇扔爆竹，致人死亡咋定罪 

                           黃小紅 劉俏 

來源：《檢察日報》2009年10月18日實務版

 案情： 2009年6月27日上午，羅某(17周歲、輕度智障患者）、劉某(19周歲）到街上買米時，劉某要羅某買點爆竹回去炸魚玩。15時許，劉某騎摩托車帶著羅某在溪邊炸魚時，發現離他們30多米遠的溪中，張某(11周歲）躺在一個直徑約為1米的水坑中洗澡。劉某便向羅某提出丟個爆竹嚇張某一下，羅某表示同意。兩人爭著要丟爆竹，後由羅某點燃一個爆竹朝張某所躺的方向丟去，爆竹落在張某所躺水坑旁邊的石頭上後彈至水坑中炸響，將張某炸傷。後羅某、劉某同他人一起將張某送往醫院，張某經搶救無效死亡。經法醫鑒定：張某系爆炸致心血管破裂死亡。 

分歧意見： 

2009年9月10日，偵查機關以羅某、劉某涉嫌故意傷害罪移送公訴機關審查起訴。本案在審查起訴階段討論時，存在三種不同的意見。 

第一種意見認為，本案羅某、劉某的行為均構成故意傷害罪。理由是兩人明知扔爆竹的行為會傷害到他人身體，且放任這種結果的發生。 

第二種意見認為，劉某的行為不構成犯罪，羅某的行為構成過失致人死亡罪。理由是兩人應當預見到扔爆竹的行為會傷害張某，但由於疏忽大意而沒有預見，主觀上屬於疏忽大意的過失，但由於劉某並沒有直接的實行行為，其提議嚇唬張某的行為與危害結果沒有直接的因果關係，且現行刑事立法中僅有交通肇事罪中規定了共同過失犯罪，故在一般的過失犯罪中僅應當對實行行為者進行處罰。 

第三種意見認為，羅某、劉某的行為均構成過失致人死亡罪。理由是首先兩人自信自己的行為只會嚇著張某，而不會傷害張某，主觀上屬於過於自信的過失。 

評析：筆者同意第三種意見，即羅某、劉某的行為均構成過失致人死亡罪。 

一、羅某、劉某主觀上均屬於過於自信的過失

當羅某、劉某在炸魚過程中看到被害人張某在溪坑中仰卧洗澡時，即產生了嚇唬張某的想法，但因羅某、劉某與張某無過節，且因所處位置距張某有30多米遠，羅某、劉某基於惡作劇、戲弄一下張某的念頭，雖然已經預見到丟爆竹可能會致傷張某，但輕信不會丟中炸傷張某。因此，羅某、劉某對危害結果持不希望、不放任的態度，在主觀上屬於過於自信的過失。 

 二、羅某、劉某兩人的行為不能以共同犯罪論 

 首先，從主體來分析，過失致人死亡罪的刑事責任主體屬一般主體，即年滿16周歲的自然人實施犯罪，且造成了死亡的危害結果，即應追究刑事責任。刑法第二十五條第二款規定：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。本案中，羅某、劉某均達到法定刑事責任年齡，具有刑事責任能力。羅某雖然具有輕度智障，屬限制刑事責任能力人，可以從輕或減輕處罰。其次，從主觀方面來分析，兩人均具有過失。劉某作為提議者，其過失直接導致了羅某過失心理的產生，其與羅某爭執扔爆竹的行為，又助長了羅某過失心理的進一步加劇，從而兩人的過失心理組合成導致危害結果發生的總體的過失心理。再次，從客觀方面來分析，兩人均有過失的行為，羅某提議的行為與劉某扔爆竹的行為組合在一起共同導致了危害結果的發生，兩人的行為對危害結果都具有原因力，缺一不可。因此，羅某、劉某的行為均構成過失致人死亡罪，只是量刑的輕重有所不同。 

    （作者單位：湖南省安化縣人民檢察院）

【】聚眾鬥毆後不應適用客觀歸罪

作者：武喜安 胡德意  發布時間：2007-10-17 09:15:49

案情

2003年12月1日，某公司負責人李某在得知其公司業務員王某被打後，遂糾集多人攜帶砍刀等工具前往某電廠。期間，李某當眾揚言：「到那後，打斷胳膊、腿都行，只要不打死人，都能擺平，對方的人能拉回煤場的拉回來。」到達某電廠後，在李某的指揮下，其糾集的人員與王某糾集的人員聚眾持械鬥毆，致使4人受傷，1人死亡。後李某主動投案自首。

分歧

本案在審理過程中，對被告人李某的行為如何定性存在兩種意見：

一種意見認為，按照客觀歸罪說的刑法理論，在聚眾鬥毆過程中，造成什麼後果就定什麼罪，如致人重傷的定故意傷害罪、致人死亡的定故意殺人罪。李某組織多人持械聚眾鬥毆，且在鬥毆中造成一人死亡的嚴重後果，應以故意殺人定罪處罰。

另一種意見認為，聚眾鬥毆致人死亡的，其罪名已由聚眾鬥毆罪轉化為故意殺人或故意傷害罪。在區分故意殺人還是故意傷害時，不能簡單以犯罪結果歸案，而應從主犯的犯罪動機、目的及犯罪行為等諸方面進行準確把握。綜合本案案情，李某的行為應定故意傷害罪。

評析

筆者認為，本案要按照罪刑法定和罪刑相適應兩個原則並結合個案分析說的刑法理論，從犯罪構成並綜合犯罪的動機、目的和具體行為具體分析。本案中，李某在組織多人參與鬥毆的起因就是為了報復、泄私憤。從其追求的目的來看，其揚言：「到那後，打斷胳膊打斷腿都行，只要別打死人，都能擺平。」由此可見，其並不具備追求殺人的主觀目的。另外，就被害人死者的死因而言，經鑒定其系他人用單刃刺器刺破門靜脈、肝臟，造成失血性休克而死。本案參與人數眾多，現場嚴重混亂，也涉及搶救時機問題。死者的死因並非一刀斃命，假如搶救及時，死亡後果也非必然。此完全符合故意傷害罪的主客觀構成。按照第一種觀點，只強調死亡或傷害的結果，就不能客觀反映案件事實。故意傷害罪中亦存在故意傷害致死的情節，在量刑上也可處以極刑。若按客觀歸罪的原理，都一概以結果而論，既然都出現死亡的結果，均應定故意殺人罪，那樣就不存在故意傷害致死的量刑條款了。

因此，筆者同意第二種觀點。即使同一類型、涉及同一罪名，也有不同的情況，應當具體案件具體分析，全面考慮其犯罪構成，作出正確的定罪量刑。

  　　    （作者單位：河南省焦作市馬村區人民法院）

意外溜車將行人軋死應如何定性

作者：李遜仙 楊峰嶺  發布時間：2009-11-04 08:07:26

[案情]2006年10月16日上午，趙某將其駕駛的中巴客車停在離其家不遠的一個下坡路段。趙某知道該車手剎失靈，就用木板和磚頭掩住後輪不讓車子下滑，在清洗車輛、對剎車進行了修理後，去旁邊的一村民家中洗手。由於趙某疏忽了所掩車輪下面的土質是軟土，掩輪的木板和磚頭被車輪軋進了軟土裡面，該車自行向下溜車，將坡下的同村村民陳某撞倒後碾軋致死。

[分歧]對趙某的行為如何定性有三種意見：

第一種意見認為，趙某在修理剎車的過程中，用厚木板和磚頭掩住車輪不讓車下滑，而車實際也沒有下滑，趙某認為這是沒有問題的，根本預料不到車會將木板和磚頭軋到軟土裡，導致發生車輛下滑將陳某軋死。因此，本案純屬意外事件，不能認定是犯罪。

第二種意見認為，趙某主觀上具有疏忽大意的過失，客觀上實施了車子溜車軋死一人的嚴重後果，應以過失致人死亡犯罪追究其刑事責任。

第三種意見認為，趙某在明知車輛剎車不管用的情況下，仍將車輛停放在下坡路段，又沒有採取牢固的制動措施，很容易造成溜車而危害公共安全，事實上也確實發生車子溜車撞死人的嚴重後果，符合以危險方法危害公共安全的犯罪構成。

[評析]筆者同意第二種意見。

首先，我國刑法對構成犯罪的要求是行為人主觀上必須存在故意或者過失。對於意外事件，刑法第十六條規定：「行為人在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出於故意或過失，而是由於不能抗拒或不能預見的原因所引起的，不是犯罪。」意外事件之所以規定為不是犯罪，主要是因為行為人在主觀上是一種無罪過的心理狀態，雖然行為人認識到自己所實施的行為會發生損害結果，但由於當時主客觀條件的限制，無能力排除和防止損害結果的發生，或是在主客觀上根本就預見不到自己所實施的行為會發生損害的後果，其行為與結果之間不存在因果關係，也就不能認定為犯罪。趙某在明知自己所駕駛的車輛手剎不管用的情況下，仍將該車停在下坡路段，並採取用木板和磚頭掩住車後輪不讓下滑的辦法對該車的剎車進行修理，修理完後，在去洗手脫離對該車操控之前，應採取措施確保該車制動牢靠不能下滑，比如慣常用的用檔別，或者用加高掩車輪物體的方法，卻因疏忽大意而沒有採取牢靠的制動措施，最終導致車輛將掩輪子的木板和磚頭軋進軟土裡，引起溜車將人軋死的嚴重後果。事故發生在白天，趙某用木板和磚頭掩車輪時，應當看清和了解車輪下面的土質情況，以便根據土質情況採取萬無一失的掩輪措施（比如加高掩輪物體的高度、用檔別等），但趙某因疏忽大意卻沒有注意到這一點，構成疏忽大意的過失致人死亡犯罪。

其次，意外事件的認識因素是不能預見的，即行為人沒有預見到自己的行為會造成損害後果，而且根據其認識判斷能力和當時的具體情況，其根本不可能預見，也不應當預見。而趙某是知道車輪下面的土質狀況的，認為只要用木板和磚頭掩一下就足以讓車制動，不會出現下滑問題，結果由於自己的疏忽大意，沒有採取更加牢靠的措施，導致其在修理剎車時，車輪將掩車的木板和磚頭軋進了軟土裡也不知道，釀成車輛溜車軋死行人的嚴重後果，因而不能認定是不能預見。

 第三，以危險方法危害公共安全罪，要求行為人在主觀方面必須是出於故意，包括間接故意，即行為人意識到所實施的危險方法會發生危害不特定多數人的生命、健康或公私財物的嚴重後果，並且在客觀方面，必須具有實施與放火、爆炸、投毒等危險程度相當的危險方法，足以危害公共安全的行為。趙某實施的行為所造成的危險，雖然也具有危害對象的不特定性，但其主觀上不是出於故意，即不是出於故意犯罪的目的，明知剎車不管用卻仍將車子停放在下坡路段而不採取任何制動措施，故意讓車溜車危害公共安全（事實上趙某採取了制動措施，只是措施不力的問題）。因此，趙某的行為因缺乏該罪主觀方面的要件而不能成立。

  　　                                 （作者單位：河南省滎陽市人民法院） 

【】方某的行為如何定罪

作者：林振通  發布時間：2007-08-22 09:13:59

案情

2006年3月，被告人方某與其夫陳某共同經營一餐館並雇林某為服務員。2006年5月11日晚陳某（已判刑）乘著酒意將林某強姦，林某向當地公安機關報案。案發後方某多次找林某做思想工作，要其將強姦說成通姦，遭林某拒絕。2006年5月15日方某與林某同車到公安機關接受調查，在返回途中方某強行將林某拉到家中拘禁起來。方某強迫林某按其事先寫好的偽證材料重抄一遍並按上指印，內容為林某與陳某系通姦關係且屬未遂。林某被拘禁期間曾多次要求回家，均遭方某拒絕。2006年5月16日，公安機關接到報案後派員前去解救，當天方某又將林某轉移到其兄家中繼續拘禁，直至2006年5月20日林某方被解救出來。

分歧

本案在審理中，對被告人方某是定一罪還是數罪存在兩種不同觀點：觀點一、被告人方某的行為構成包庇罪和非法拘禁罪，應按數罪併罰；觀點二、被告人方某的行為構成牽連犯，應擇一重罪處罰，應按非法拘禁罪定罪處刑。

評析

筆者同意第二種觀點，理由如下：

在刑法理論上，所謂牽連犯，是以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法或結果又觸犯了其他罪名的犯罪。牽連犯具有以下特徵：1.必須具有兩個以上的犯罪行為。2.數個犯罪行為之間具有牽連關係。即行為人出於直接追求一個犯罪目的而實施的數個行為之間具有目的行為與方法（手段）行為或結果行為的牽連關係。

就本案而言，被告人方某為了使其犯有強姦罪的丈夫陳某逃避法律懲罰，實施了兩個犯罪行為，觸犯了兩個罪名。其一是教唆林某出具假證明包庇陳某，其行為觸犯了刑法第三百一十條規定的包庇罪；其二將林某拘禁起來，非法剝奪他人人身自由，其行為觸犯了刑法第二百八十三條規定的非法拘禁罪。在這兩種犯罪行為中，前者是目的行為，後者是方法（手段）行為，兩者之間具有牽連關係，構成了牽連犯。我國刑法對牽連犯沒有明文規定，但刑法理論界和司法實務界都認為，牽連犯雖然實際上構成數罪，但其追求的犯罪目的只有一個，因而對牽連犯不適用數罪併罰的原則，應按法定刑最重的一罪論處。本案中方某所觸犯的兩個罪名中非法拘禁罪法定刑比包庇罪的法定刑重，因此，對被告人方某應按非法拘禁罪定罪處罰。

  　　                     （作者單位：福建省漳浦縣人民法院）

【】丈夫遭遇危險時妻子不予救助構成不作為的故意殺人罪

——與《包庇罪與幫助毀滅證據罪的界限》一文作者商榷

作者：高 魁 師俊傑  發布時間：2007-07-31 09:21:49

貴報6月19日第6版刊登了《包庇罪與幫助毀滅證據罪的界限》一文，該文認為案例中被告人馬霞的行為構成包庇罪。筆者認為，馬霞在丈夫遭遇危險時不予救助的行為已構成不作為的故意殺人罪。

不作為犯罪必須有作為義務來源才可以構成，作為義務來源可以是法律的明文規定，可以是業務上或職業上的要求，也可以由先行為或法律行為引起。本案中馬霞作為義務來源於我國婚姻法規定的夫妻之間法定的扶養義務，這種扶養義務不僅包括生活上的照顧、幫助義務，還包括夫妻一方人身生命安全處於危險境地時另一方的施救義務。如果一方處於危境時另一方有能力、有條件履行救助義務而拒不履行並造成配偶死亡結果的，則構成不作為的故意殺人罪。在楊樹林用鐵管打擊於建華頭部，於建華的生命健康權遭受不法侵害處於危險狀態時，作為妻子的馬霞有能力、也有條件制止楊樹林的不法侵害，但她卻冷眼旁觀，拒不救助，符合不作為故意殺人罪的客觀要件。從主觀方面，馬霞對其丈夫的死亡結果持放任的心理態度，屬間接故意，這一點她事後破壞現場、毀滅證據的行為也能加以印證。綜合主客觀因素，馬霞的行為成立不作為的間接故意殺人罪。

另外，本案還有三個問題值得注意:1.由於楊樹林只是把於建華打得深度昏迷，於建華死亡的直接原因是溺水，故楊樹林的殺人行為和於建華的死亡結果之間存在一個介入因素，這個介入因素就是他和馬霞共同完成的拋「屍」行為。由於拋屍行為屬於殺人行為的自然延伸，一般人可以預料到，因此先前行為與死亡結果之間的因果關係並未被切斷而仍存在刑法意義上的因果關係。二人應承擔故意殺人罪既遂的刑事責任。2.清理現場、毀滅證據、虛假陳述屬於故意殺人罪的自然延伸行為，不應再單獨定罪。3.由於楊樹林、馬霞沒有故意殺人的犯意聯絡，故不成立故意殺人罪的共犯。

  　　                           （作者單位：河南省新鄭市人民法院） 

【】王某實施姦淫的行為能否認定為強姦罪

作者：袁江華  發布時間：2007-08-15 08:59:33

案情

某日凌晨，被告人王某與單位女同事李某吃完夜宵後，王某送李某回家。途中王某因親吻李某而遭李某的斥罵，王某心生氣憤，即用右手猛卡李某頸部並推至路邊護欄處，因李某激烈反抗，王某又用雙手猛卡李某頸部使其仰在護欄上，直至李某停止掙扎才鬆手。因護欄較低，王某鬆手後李某即向後翻落在護欄下的河堤上。當王某發覺李某呼吸停止認為李某死亡，王某又脫去李某的褲子對其實施了姦淫。後王某逃離現場。經法醫鑒定，被害人李某系被他人扼壓頸部致機械性窒息死亡。

分歧

審理中，對王某的行為構成故意殺人罪意見一致，但王某對李某實施姦淫的行為應當如何認定存在分歧。

第一種意見認為，在被告人實施姦淫行為時，如果李某尚未死亡，被告人應構成強姦罪，如果李某已經死亡，被告人應構成侮辱屍體罪。

第二種意見認為，被告人王某對李某實施了姦淫行為有充分的證據予以證實。在不能確定被告人實施姦淫行為時李某是否死亡的情形下，根據有利於被告人的原則，應認定被告人王某構成侮辱屍體罪。

評析

筆者認為，本案涉及到刑事訴訟中疑罪從無原則的解讀，上述兩種意見的分歧在於對疑罪從無原則的理解和運用的差異。

根據我國刑事訴訟法的規定，我國刑事訴訟的證明標準是認定被告人有罪必須達到犯罪事實清楚，證據確實、充分的程度。然而在司法實踐中，有一些案件被告人構成某罪的證據尚達不到法定的證明標準，從而出現既不能充分證實被告人犯有某罪，也不能排除其犯有某罪的懸疑狀態，這類案件即被稱為疑罪案件。對於疑罪案件，絕大多數國家在訴訟中採用疑罪從無原則。我國1996年修訂的刑事訴訟法也確立了疑罪從無原則，該法第一百六十二條第三項規定：「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。」而所謂疑罪從無原則，是指根據無罪推定原則的精神，對疑罪案件實行有利於被告人的處理原則，其包含了兩層含義：一是被告人有罪無罪難以確定時，按無罪處理，即在沒有確實、充分的證據證明被告人有罪時，應宣告被告人無罪，這是疑罪從無原則的基本含義。我國刑事訴訟法第一百六十二條第三項規定的內容也正是表達了這一層含義。二是難以確定被告人重罪輕罪時，按輕罪處理，這是疑罪從無原則的衍生含義。這一含義被理論界和實務界稱為「兩罪存疑取其輕」規則，該規則是有利於被告人的精神在刑事訴訟中的充分體現，並可以相應推衍為「多罪存疑取其輕」。該規則以被告人的行為已經觸犯刑律構成犯罪為適用前提。具體而言，只有當現有證據已確實、充分地證明被告人的行為已經構成犯罪，該原則方能適用。

具體到本案中，在被告人實施姦淫行為時，如果被害人尚未死亡，被告人應構成強姦罪，如果被害人已經死亡，被告人則應構成侮辱屍體罪。也就是說，在本案中被告人對被害人實施姦淫的行為，不是構成強姦罪就是構成侮辱屍體罪。從兩罪的法定刑幅度來看，強姦罪的基本刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，侮辱屍體罪則為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，因此兩罪中強姦罪是重罪，侮辱屍體罪為輕罪。本案在不能確定被告人實施姦淫行為時被害人是否死亡的情形下，也就是在被告人是構成強姦罪還是侮辱屍體罪難以確定時，根據疑罪從無的原則以及「兩罪存疑取其輕」規則，應認定被告人構成侮辱屍體罪。因此，本案分歧意見中的第二種意見認定被告人構成侮辱屍體罪是具有法理依據的，而第一種意見認為在沒有充分的證據認定被告人是構成強姦罪還是侮辱屍體罪時，被告人對被害人實施的姦淫行為不能認定為犯罪的意見，顯然是沒有全面理解疑罪從無原則的含義，更沒有注意到「兩罪存疑取其輕」規則的適用。

  　　（作者單位：江蘇省揚州市中級人民法院）

【】冒充警察騙姦婦女如何定性？

作者：劉文基  發布時間：2005-04-13 08:31:50

案情

王某冒充公安局刑警隊長，以檢查為由將某洗頭房老闆趙女哄到外面騙奸。後趙女與其丈夫說起王某的體貌特徵，發現上當受騙，遂報警。王某承認自己冒充警察與趙女發生了性關係，但說趙女是自願的，不是強姦。

分歧

對王某冒充警察騙姦婦女的行為如何定性，存在分歧。第一種意見認為，王某為了謀取非法利益，冒充國家機關工作人員進行詐騙行為，侵犯了國家機關的威信及正常活動，應以招搖撞騙罪論處。第二種意見認為，王某冒充國家機關工作人員，違背婦女意志，與其發生性行為，應以強姦罪論處。第三種意見認為，王某與趙女發生性關係是她自願的，且王某隻冒充警察騙奸一次也不構成招搖撞騙罪，其行為不構成犯罪。 

評析

筆者同意第二種意見。王某在與趙某發生性行為時，雖然沒有使用暴力、脅迫手段，而是在其冒充警察身份後，趙某自願與其發生性關係的，但究其實質趙某是在受欺騙，誤認王某為刑警隊長的情況下與其發生性關係的，趙某並非自願與王某發生性關係。強姦罪侵犯的客體是婦女的性權利，違背婦女意志是強姦罪的最本質特徵。只要採取一些使婦女不能反抗、不知反抗或不敢反抗的手段，在違背婦女意志的情況下與之發生性行為，即構成強姦罪。可見，並非只有利用暴力、脅迫手段與婦女發生性行為才是強姦。採用什麼手段只是考查違背婦女意志的客觀事實，關鍵是看是否違背婦女意志與之發生性行為，採用暴力、脅迫或者其他手段，正是強姦罪違背婦女意志這一本質特徵的外在表現。王某冒充公安人員騙姦婦女具備強姦罪的犯罪要件。

王某為了強姦婦女而冒充公安人員欺騙婦女，有兩個行為，具有兩個以上性質不同的犯罪行為，各個行為具備不同的犯罪構成觸犯不同的罪名，以實施強姦為目的，犯罪的方法又觸犯了招搖撞騙這一罪名。該案屬於目的行為與方法行為之牽連，為了強姦婦女這一目的行為而實施冒充國家機關工作人員這一方法行為，構成牽連犯，應當採用吸收原則，按法定刑最重的一罪論處而不實行數罪併罰。

編後：社會生活中，騙奸之事時有發生，許多是受騙婦女因自身原因而上當與騙子發身性行為，甚至有些受騙婦女是懷有某種不當目的。在有欺騙的前提下，騙奸當然是違背受騙婦女意願的，但如一概認定騙奸為強姦，編者感到實為不妥。就本案而言，在沒有脅迫或者懾於警察壓力的前提下，如果王某真的是刑警隊長就不是強姦，而冒充就是強姦，此意見編者也覺得難以接受。對此問題，編者希望讀者來稿進行深入探討。

【】對騙姦婦女不能一概而論構成強姦

——關於《冒充警察騙姦婦女如何定性？》一文的讀者討論意見

作者：杜開林等讀者  發布時間：2005-06-01 08:28:05

編者按：

４月１３日，編者在本版編髮了劉文基同志《冒充警察騙姦婦女如何定性？》一文，探討了一起「騙奸」案。由於對強姦罪中「違背婦女意志」問題感到相當複雜，編者遂將該案交由讀者進行討論。近百位讀者來稿參與了這次討論，「中國法院網」上也有讀者開專題展開探討。編者將讀者來稿進行了整理，分兩期刊出，相信讀者們從討論中對此問題會有更加深入的認識。

原文簡要

王某冒充公安局刑警隊長，以檢查為由將某洗髮房老闆趙女哄到外面騙奸。後趙女與其丈夫說起王某的體貌特徵，發現上當受騙，遂報警。王某承認自己冒充警察與趙女發生了性關係，但說趙女是自願的，不是強姦。

對該案有構成強姦罪、招搖撞騙罪和不構成犯罪三種觀點。作者認為趙女被騙與王某發生性行為，是違背她的意願的，故王某構成強姦罪。入的認識。

江蘇南通市中級法院杜開林：

強姦罪是指行為人使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為，其所侵犯的法益是婦女的性的自主決定權，即婦女按自己的意願進行性交行為的權利。因此，在司法實踐中，判斷某一行為人的行為是否構成強姦罪，婦女對行為人當時所採取的暴力、脅迫或其他手段的認識與在該認識下婦女的性行為意願的結合考量至關重要，即婦女在面對行為人的行為是否意識到自己的性的自主決定權受到了侵害或威脅，如果該婦女意識到侵害或威脅，一旦行為人採取了該威脅或侵害行為，而且使婦女或不敢反抗、或喪失反抗、或不知反抗，則足以判定行為人的行為侵犯婦女的性自主決定權；但如果婦女同意發生性交，則行為人的行為就不構成犯罪。本案中，事實上趙女並不是不敢反抗、不知反抗、乃至喪失反抗，而是自願與王某發生性行為。由此可見，王某的行為在行為當時並未違背趙女的意願，因而並不構成強姦罪。

法律上並不存在任何婦女都自願與刑警隊長發生性行為的概括同意的假定，因而不管是真刑警隊長還是假刑警隊長，其意圖與某婦女（不是其妻子）發生性行為時，法律的假定是任何婦女都有拒絕的權利。若該婦女不同意發生性行為，則會反抗，行為人的性行為是違背婦女意願的，就構成強姦罪，反之，就不構成強姦罪。王某與趙女的性行為，趙女在行為當時是自願的，在其知悉王某是冒充的刑警隊長，感到後悔，但事後之意思表示並不能取代行為當時的意思表示。

上海高級法院朱蔚云：

「騙奸」指的是婦女在對行為人的身份發生錯誤認識的情況下，被迫或者自願與行為人發生性行為。筆者認為冒充警察騙姦婦女不能一概而論。

第一，如果婦女是在沒有脅迫或者精神上受到強制的情況下，自願與冒充警察者發生性關係，冒充者不構成強姦罪。如何理解「違背婦女意志」？筆者認為，如果行為人沒有通過暴力、脅迫等手段採取「強行」的行為，婦女是自願進行性行為的，不論婦女主觀動機如何，都可以認定為沒有違背婦女意志。對於一個婦女而言，她能夠正常表達自己的意志，知道自己行為的性質和後果，她自願接受性行為背後的動機錯誤是其自身輕信、判斷和選擇錯誤造成的，動機錯誤並不能否定發生性行為是其自願的。換句話說，如果冒充者主觀上沒有強行姦淫的故意，假如婦女拒絕的話，冒充者就不會與其發生性行為。

第二，如果冒充者以警察的身份，對婦女進行威脅、恫嚇，達到精神上的強制，使婦女不敢抗拒，婦女是因受到「脅迫」，忍辱屈從，不敢抗拒而與冒充者發生性行為，那麼冒充者的行為構成強姦罪。

福建莆田市中級法院余辛文：

對於強姦的特徵，目前較為權威的說法有二：一是強姦罪包括違背婦女意志與使用強制手段兩個基本特徵；二為強姦的本質特徵是違背婦女意志，但違背婦女意志須以使用強制手段作為客觀依據。因此，違背婦女意志並非強姦的惟一特徵，是否構成強姦罪，應將是否使用強制手段和婦女在被奸時的意志是否被違背結合起來判斷。違背婦女意志的原因頗為複雜，使用強制手段只是其中的一種原因，還可能是因為婦女自身的原因引起，如婦女因生活所逼而去賣淫謀生。

法律解釋學上有一種所謂的「同類解釋」，就是如果一項法律條文屬例示式規定，那麼未被列舉的概括性概念應作與已例示概念「同類」的解釋，即通常所說的須為 「性質相同、手段相似、後果相當」。我國刑法規定的強姦手段是「暴力、脅迫或者其他手段」，其規定方式正是例示式的。在理解其中的「其他手段」時，就必須將「其他手段」限於同暴力、脅迫具有「同類性質」的手段。具體地說，就是它必須具有對身體或精神的強制性，使被害人對於性行為不能反抗、不敢反抗或不知反抗。而在以招搖撞騙為手段的騙奸行為中，行為人既未對被害人的人身予以強制，也未對她進行精神強制，即冒充身份及以此騙奸的行為本身不具有強制性。在此種情形下，被姦婦女的意志自由始終沒有喪失，她隨時可以對性交行為作出同意或者拒絕的選擇。

江蘇太倉市法院包永明：

強姦罪的構成要件之一是違背婦女意志，婦女的承諾有可能排除行為的犯罪性。承諾由承諾人作出，故承諾是否有效應以承諾人作為判斷標準。在騙奸案中，客觀上都發生了騙奸的事實，但婦女在主觀上常常存在著質的差異。如婦女以為與對方發生性關係，對方便可將其丈夫從監獄釋放，但發生性關係後，對方並沒有釋放其丈夫。又如行為人冒充婦女的丈夫實施姦淫行為時，黑暗中的婦女以為對方是自己的丈夫而同意發生性關係。一般認為，前者不應成立強姦罪，而後者應成立強姦罪。兩者質的差異是：在發生性行為時，婦女是否具有將性行為作交易的意圖。筆者認為，該意圖是判別承諾效力的標準：如果婦女主觀上將性行為作為交易，即使客觀上發生了受騙，也不影響承諾的效力；如果婦女主觀上未將性行為作為交易，則承諾不具效力。從本案來看，趙女與王某發生性行為時，其主觀意識中有將性行為作交易的意圖，故趙女的性行為承諾具有排除行為犯罪性的效力，王某是否是刑警隊長均不構成強姦罪。同理亦可解釋，為何嫖客未付嫖資後，賣淫女報警強姦不成立。

華東理工大學劉源

「騙奸」也可稱做「誘姦」，往往是指行為人虛構事實或掩蓋真相誘騙受害女性主動地與其發生性行為。現實生活中屢有發生：有人謊稱自己位高權重，有人假扮「大款」，甚至自詡擁有某種非凡的特異功能，凡此種種，無非以此博得對方的青睞。與此同時，受害女性往往出於自身需要，甚至懷有不正當的目的，主動與行為人交往，從而上當受騙發生性行為。可見，受害女性自身的因素也是導致「騙奸」發生的重要因素，不能簡單地將「騙奸」行為一概作為犯罪處理。刑法中將違背婦女意志強行與其性交的行為規定為強姦犯罪，表明構成強姦罪的前提是違背婦女意志。具體而言，從行為人角度來看，是其在明知女性不願與其發生性行為而執意強行行為；而就受害人的角度而言，與行為人發生性行為完全違背其自身意願。違背婦女意志不能擴大理解為婦女勉強同意與其發生性行為。分析本案可知，趙某雖然受騙，誤以為王某為刑警隊長，但發生性行為並非王某強迫，王某冒充行為沒有或尚不足以對趙某形成精神的或身體的強制，對王某的行為不宜認定強姦罪。

山東龍口市法院畢崇江：

騙奸從某種程度上講，是違背婦女的意志的，但不能把所有不完全符合婦女意願的性行為都認定為強姦。如從事賣淫的婦女自是希望能與支付「性服務」費用的人發生性關係，倘若某人接受服務後，硬是不付費，能以強姦論處嗎？筆者認為，強姦罪的犯罪客體是婦女的性自由的權利，即婦女自主決定與何人發生性關係的權利。如果只強調「違背意志」，而不突出「侵犯自由」，就會不可避免地將意志的內容是否符合婦女的本意作為判斷標準，從而出現上述困惑。筆者主張嚴格區分侵犯婦女意志自由的強行性交行為與違背婦女意志真實內容的騙奸行為，對後者一般不以強姦論處。

有的欺騙行為，名為欺騙，但從被害人的角度觀察，實際上是使被害人喪失了意志自由的條件，與強迫具有同等功能，對此不應再以欺騙視之。筆者認為有以下兩種類型的騙奸當以強姦論處：一是誤導婦女對性行為性質的認識。如巫師以傳授功力需肉體結合為名騙姦婦女，此情形下婦女對行為性質認識是不正確的。二是誤導婦女對性行為對象的認識。婦女的性自由首先就表現為選擇性行為對象的自由。但需要注意的是，對象認識是指是否對象本人而不是對象的特徵。本案中，趙女對王某身份特徵的認識，就不屬於筆者所言的對象認識。王某的欺騙行為並未限制她的意志自由。

從法律實施的社會效果來看，對騙奸行為也不應一律認定為構成強姦罪。因為婦女在此也往往具有重大過失，而且有的是懷有貪財圖利的不正當目的。 

江蘇常熟市法院陶雲芬：

以欺騙為手段與婦女發生性行為的特點就是婦女在謊言的迷惑下，自願甚至主動與男子發生性行為。此類情況是否構成強姦，不能一概而論。本案中，受害人趙某在王某未使用暴力、脅迫手段，僅謊稱是警察而與其發生性關係。趙某在有自由決定能力，有自由意志的情形下，自願與王某發生性行為，說明王某的警察身份這種謊言對身為洗頭房老闆的趙某是一種極大的誘惑，同時亦說明趙某本身的輕率，抑或其洗頭房確實存在某些問題而自認為找到一個靠山，否則怎會這麼輕易上鉤？故王某謊稱警察與未喪失自由決定能力的趙某發生性關係時未違背婦女的意志，不構成強姦罪。當然，如王某冒充警察在精神上使身為洗頭房老闆的趙某產生極度惶恐，而不得已與王某發生性關係的，可以認定其行為構成強姦罪。但案件中未有反映趙某是極度惶恐的情形下才不得已而為的情況。

貴州黔東南州中級法院王家良：

趙女與王某發生性關係時的心理狀態體現了其本人的意志。正常女性不可能因為對方的身份特殊就隨便與他人發生性關係。趙女之所以自願與王某發生性關係，主要原因還是其輕信王某冒充的公安局刑警隊長的身份，想通過與其發生性關係的行為來獲得日後王某對其洗頭房的關照。因此，趙女本人的意圖存在不當之處，其與王某發生性關係的行為既不是不能抗拒也不是不知反抗，更不是不敢反抗，而是各懷鬼胎，自己打自己的小算盤。由此可以認定，兩人發生的性關係行為並未違背趙女的意志，王某的行為並未構成強姦罪。

江蘇啟東市法院陳南松、張海勇：

行為人的方法行為使婦女喪失自由意志的情形和使婦女對其所追求目的判斷錯誤的情形，二者具有不同的刑法意義，後者仍為婦女的自主意思。第一，任何受意志支配的行為，內心意思（意志）均可分解為目的意思與表示意思兩個層次。目的意思是行為產生的內在動機，表示意思是行為產生的內在認識。決定行為產生的是表示意思而非目的意思，因此，刑法上只有表示意思才對行為性質發生影響。對強姦行為，刑法注重的是婦女是否具有與男子性交的表示意思，是否能清醒認識性交行為的性質，並對是否發生該行為有自主控制力。本案中，王某冒充警察，使趙女在判斷上發生了錯誤，但只是與其目的意思發生了偏離。由於趙女在性交前、性交時均對同意性交這一行為有清醒的認識，並有自主控制力，故性交行為不違背趙女的意思。第二，在判斷婦女性行為是否自願的場合，婦女性行為的目的指嚮應包括性行為相對人的確定性，即婦女主觀上不能正確認知相對人時，相對人與婦女的性行為將會被認為違背婦女意志。但相對人確定性的認知內容，非指相對人的社會性身份，而是指私屬關係中的特殊身份，如丈夫、情人或其他婦女願與之有性行為的對象。婦女就相對人社會屬性的身份的錯認，不能等同於婦女不明知相對人。以本案為例，無論王某虛構何種身份，對王某作為己方自願性行為的對象，趙女沒有錯認，錯認的是王某的社會身份，且該種錯認不會導致趙女必須與之發生性行為。故趙女主觀方面的意志因素是自願。第三，行為人使用欺騙方法，目的是要改變婦女不願發生性行為的心理狀態，從而也意味著行為人不具有違背婦女意志強行與之發生性行為的故意。若婦女無反對的行為或意思，依通常判斷和有利於行為人的解釋，不能得出性行為違背婦女意志的結論。

江西九江市潯陽區法院羅柳軍：

本案涉及男女間有一定利益、從屬關係是否構成強姦罪的認定。如果男方利用利益從屬關係採用脅迫手段，使女方不得不與其發生性關係的，應定為強姦罪；如果男女間雖有利益從屬關係，但基於互相利用而發生性關係的，不應定為強姦罪。所謂「脅迫手段」，是指以惡害相通告的行為，使被害婦女產生恐懼心理，實現對婦女的精神強制，婦女從而不敢反抗的手段。脅迫手段多種多樣，既可以對被害婦女進行，也可以通過第三者進行；既可以是口頭威脅，也可以是書面威脅；既可以是暴力脅迫，也可以是以非暴力進行脅迫，如揭發隱私、毀壞名譽等。

對王某將趙女哄到外面後的具體行為沒有交待清楚，查明是否以惡害相告，再對本案進行正確定性。

江西蘆溪縣法院李寶華：

主客觀一致是我國刑法歸罪的基本原則，也是把握罪與非罪的基石。騙奸本身不具有強行的故意。分析強姦罪主觀上的故意主要是從犯罪手段即客觀行為上予以判斷。本案被告人並沒有採取暴力、脅迫手段強姦婦女。刑法規定「以其他手段強姦婦女的」也在強行手段的範圍內，也就是說「其他手段」也仍然是強行的。這些強行手段多為間接的，既可能是有形的，也可能是無形的精神壓力態勢，使婦女不能和不敢反抗。

原文「採用什麼手段只是考查違背婦女意志的客觀事實，關鍵是看是否違背婦女意志與之發生性行為」的觀點，勢必造成刑法適用上的混亂。意志是主觀的，主觀的存在也是最不確定的，它能隨著時間、條件的變化而變化。只有主客觀一致時，才能充分體現這種意志。現實生活中，我們可以舉出很多違背婦女意志而不能以強姦論處的例子。

江蘇徐州市中級法院朱文：

違背婦女意志是強姦罪的內在本質特徵，要達到違背婦女意志的情況下性交，行為人必然採取一些使婦女不能反抗、不知反抗或者不敢反抗的手段，這些手段，才是違背婦女意志外化出的外在特徵，也才是可以觀察得到並據以推知違背婦女意志與否的線索。如果事先知道王某不是刑警隊長的話，趙某就不會與其發生性關係，但是趙某作為一個神智正常的女子，沒有理由僅僅出於王某自稱是刑警隊長的原因就被迫與之發生性關係。

可以設想一下，假如王某自稱自己是某大牌歌星，趙某也確實誤認，因仰慕歌星而與王某發生性關係，她同樣是受騙，能夠說是強姦嗎？假如王某自稱家財萬貫，趙某信以為真，貪圖錢財而與王某發生性關係，能夠說是強姦嗎？再假如，王某自稱能幫趙某找一份她早已朝思暮想的工作，趙某因此而與王某發生性關係，能夠說是強姦嗎？

吉林鐵路運輸法院張建國：

強姦犯罪行為侵犯的是婦女的性權利即按照自己的意志決定進行性行為的權利。人的意志應該包括兩個功能：一是認知功能；二是控制功能。這兩個功能之中任何一個失效，都會導致意志的違背。如潛入卧室冒充丈夫與妻子發生性行為，雖妻子是「自願」，但由於認知功能受到影響，構成違背意志；使用暴力強姦婦女則是受害人認知功能正常而控制功能失去作用，同樣是違背意志。本案中的趙女被騙，雖非其所願，但在是否與警察發生性關係方面並未超出其意志控制範圍，即沒有受到脅迫、壓制、恐嚇等，是在其意志主導下進行的；且並無認知錯誤，她對與警察發生性關係的不正當性是明知的。

並非所有的騙奸行為都不構成強姦罪，關鍵要看受害婦女意志對性行為的認知功能是否被剝奪，如用邪教或治病等手段騙姦婦女的，構成強姦罪；而用冒充明星、大款、交朋友、幫辦事等手段取得信任騙姦婦女的，由於婦女意志中對性行為的認知和控制並未受到影響，不能構成強姦罪。本案正是這種情形。

江西九江市中級法院陳克：

違背婦女意願是構成強姦罪的內在本質特徵，暴力、脅迫或其他手段的強制性是強姦罪這一本質屬性的外在表現形式。內容總歸要藉助形式來展現自己，從而使人得以把握、了解內容的實質。不管手段如何，其手段的強制性要足以使婦女處於不能反抗、不敢反抗或不知反抗的狀態，達到使婦女選擇性對象、把握性時機、進行性行為的表達受到不當阻礙、扭曲、剝奪的程度。堅持主觀見之於客觀的判斷方式，就是堅持我國刑事法律歸罪主、客觀相統一的原則。

從本案交待的情況看，趙女誤以為王某是刑警隊長，在受欺騙的情況下與王某發生了性行為。表面上，趙女是誤把王某當成刑警隊長，在恐懼的心理狀態下被迫與王某進行性行為。其實，當時王某的招搖撞騙行為，尚不足以使趙女失去表達性意願的自由。換言之，王某行騙的強製程度尚未達到使趙女不能反抗、不知反抗或不敢反抗的程度。此時，趙女儘管處於受騙上當的情境下，但其對是否與王某發生性行為尚可選擇或取捨。如果僅看到趙女受騙上當的一面，未對趙女性意願表達自由的強製程度予以考量，得出的結論恐怕難以經得住強姦罪「違背婦女意志」本質屬性的考驗。更何況，如果王某果真是刑警隊長，那麼此案中堅持強姦罪論者的邏輯「冒充構成強姦，真的刑警隊長就不構成強姦」又如何能自圓其說呢﹖

福建莆田市中級法院余文唐：

本案有個情節與強姦有點沾邊，即王某以「檢查為由」將趙女「哄到」外面姦淫，這涉嫌利用「職權」強姦。但對於此類問題，最高法院、最高檢察院、公安部早在１９８４年「關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答」中就指出：利用職權與婦女發生性行為的，不能都視為強姦。只有利用職權進行挾制、迫害，迫使婦女忍辱屈從，不敢反抗的，才能構成強姦罪。要是行為人利用職權引誘女方，女方給予互相利用與其發生性行為的，則不定為強姦罪。從本案的案情看，王某與趙女之間發生的性行為當屬後者而不應是前者。如趙女是由於開洗頭房，迫於王某的「刑警隊長」淫威而屈從被奸，那麼王某利用該「職權」迫使趙女與其發生性行為就應以強姦罪論處。

江西吉水縣法院彭箭、馮長征：

趙女是一個具有完全行為能力的人，她有自己的性自由權利，她在受騙的基礎上誤以為王是刑警隊長，並從自己所從事的職業來考慮，基於一種利用王某「刑警隊長」職務欲謀取私利的主觀意圖而不惜與王某發生性行為的。趙女是在事後發現上當受騙才發生「不願意」的心理變化，而犯罪的構成是以案發當時雙方當事人的主觀故意來定罪的，而不是以案後受到了其他因素的影響。趙女當時在主觀上是願意和王某發生性關係的，不能因為其事後發現王某是騙子而說明她當時是不願意和王某發生性關係的。其事後的不願意已不能對王某的當時的行為產生性質變更。 

江蘇啟東市法院張海勇：

受害人基於錯誤認識而與行為人發生性交是否違背其意志，筆者認為應從下面兩種情形加以認識：（１）受害人對行為的性質發生錯誤認識的，違背其發生性交的意志，行為人構成強姦。當行為人的欺詐行為使受害人對性交行為的性質發生錯認時，如果受害人認識到行為人的性交行為的真實性質，則受害人不同意發生性交。雖然受害人對性交有形式上的同意，但這種同意因受害人對性交行為認識錯誤而無效。如醫生講性交是治療疾病的有效方法而與受騙婦女發生性關係，此時受害人對性交本身存在錯誤認識，醫生構成強姦罪。（２）受害人對性交行為的目的、動機發生錯誤認識的，不違背其發生性交的意志，行為人不構成強姦。如行為人與一女子講好價錢發生性行為後，行為人拒絕付款，此時該女子對性交行為的發生本身是同意的，對性交行為的性質也有清醒的認識，只是由於行為人不付錢違背該女子之所以與行為人發生關係的目的，簡言之，就是該女子有所圖而被欺騙致使發生性交，但該女子對性交行為性質並沒有誤認，在發生性交的當時，該女子是自願的，故行為人不構成強姦罪。本案屬於第二種情形，故不構成強姦罪。

【】對騙姦婦女不能一概而論構成強姦（下）

——關於《冒充警察騙姦婦女如何定性？》一文的讀者討論意見

作者：鍾冬慶等讀者  發布時間：2005-06-08 07:34:17

江西瑞金市法院鍾冬慶：

王某僅靠欺騙方法就輕而易舉地實現了騙奸，趙女未履行自己應注意的義務是一個很重要的原因。趙女未要求王某出示相關證件；王某要趙女離開洗頭房到外面，已超越了警察「檢查」工作職權範圍，趙女本可不從；即使到外面，面對王某違法的性要求，趙女完全可以明確拒絕。如果趙女在上述幾個環節加以反對，王某騙奸的目的就不能實現。

山東青州市法院王學堂：

刑法學界有人提出強姦罪的手段不應太寬泛，應限制在與「暴力、脅迫」相似的具有強制性質的手段，即「其他手段」也應具有強制性。犯罪手段的強制性，反映出強姦行為對婦女意志的違背；而違背婦女意志，決定了強姦行為犯罪手段的強制性。因此，在認定強姦罪時，必須準確把握強姦手段的強制性。本案中，趙女出於利益考慮，自願與王某發生性關係的行為，儘管有其受騙的一面，但該騙不足以違背其意志，該行為不足以構成強制。

福建尤溪縣法院陳振武：

如果趙女始終不知道王某是假刑警隊長，那就不會報案，這說明發生性行為是趙女自願的。趙女清楚地知道自己是在與丈夫以外的人發生性關係，因此，就不存在強姦行為。那麼，趙女在知道了王某是假刑警隊長後，王某與趙女的性關係是否就從不是強姦變成強姦呢？顯然不是的。趙女主觀想法的變化並不能改變先前與王某性行為的性質。因此，王某與趙女發生性關係時並沒有違背趙女的意志。

湖北黃梅縣法院張新華：

王某冒充警察只是一種手段，與趙女發生性關係是目的。光有王某冒充警察的行為，如趙女不投其所好，則王某達不到目的。王某和趙女發生性行為，首先要看的不是王某是否採用了欺騙手段，而應看趙女是否自願：不管趙女出於什麼目的，只要趙女是自願與王某發生性關係，則王某就沒有違背趙女的意志。欺騙的一方目的很明確，就是通過以好處或以某種承諾相誘惑，達到哄騙對方與其發生性行為的目的。對被欺騙的一方，也應考察其主觀心態，如果沒有受到外力的強制而是為了某種利益而自願與對方發生性行為，則不能以強姦論。

浙江東陽市法院張文韜:

強姦罪中強姦行為所侵犯的客體包括婦女的性自由權、名譽權等，並不包括婦女利用其性獲取利益的多少。該案中，趙女在發覺王某不是刑警隊長後，感覺受到了欺騙，遂報警。設想一下，如果趙女知道王某不是刑警隊長而是警察局長時，她會不會報案呢？

湖北咸豐縣法院曾友益、曹瓊：

違背婦女意志應是在發生性行為開始到結束時這一時間段。如果性行為開始時已取得婦女同意，性行為結束後，婦女感到後悔，或者因其他原因認為上當受騙，不能是認為違背其意志。不嚴格掌握、控制這一時間段，難免會讓一些不法分子以此實施一些不法行為。本案中，趙女是正常婦女，並不認識刑警隊長，王某冒充刑警隊長就能與其發生性行為，這其中也許有趙女某種不當企圖。當其得知王某冒充警察，意識到某種不當利益不能實現，便告發了王某。如果嚴格掌握違背婦女意志的「時間段」，因王某與趙女發生性行為時已取得趙女同意，就不會認為王某違背了趙女意志。

江西吉水縣法院劉四根：

從本案來看，趙女是在發覺上當後才去報案的，而不是被奸後立即去報案。也就是說，如果王某不是冒充的，而是真刑警隊長的話，趙某還會去報案嗎？答案是不肯定。我們不能排除趙女就是基於互相利用而與王某發生性行為的。根據刑法疑罪從無的原則，本案不宜認定王某構成強姦罪。

河北孟村回族自治縣法院戴士亮：

如果婦女對發生性關係的實際性質理解無誤，只是對所帶來的利益包括金錢、地位乃至感情、心情等發生錯誤判斷，其當時是出於利益而不想反抗而自願發生性行為，事後發覺被騙，說明當時發生性關係並沒有違背其意志，不屬於強姦。本案現有證據表明，趙女認為王某是警察而同意發生性關係，發覺是假警察不能相互利用才報案，當時並不違背其意志，故不是強姦。必須明確，是否違背婦女意志要看「當時」，婦女當時的心理狀態與警察身份的真假無關，所以也就與是否構成強姦無關。當然，如果證據表明婦女當時是處於恐懼狀態，則另當別論。

浙江餘姚市法院俞朝鳳：

對王某冒充警察騙奸趙女行為定性不能一概而論，而應根據王某對趙女「哄」的不同內容作相應的定性：一是王某「哄」趙女為「許之以好處」。在這種情況下，趙某揣著「投桃報李」 的不良動機，自願與王某發生性關係，對王某的行為不能以強姦罪論處。二是王某「哄」趙女為「脅之以不利」。如果王某假冒刑警隊長，並以「罰款、拘留」等威脅趙女與之發生關係，那麼，趙女與王某發生性關係不是出於其自願，而是懾於王某的脅迫。王某此時的行為符合了強姦罪的構成要件。

編者：絕大多數讀者在分析了原文作者提供的本案案情後，都認為本案不應定強姦罪。但也有少數讀者認為應定強姦罪，主要理由是王某冒充刑警隊長的身份，以檢查為借口，對身為洗頭房老闆的趙女有精神強制的作用。

重慶奉節縣法院王維永:

王某正是利用人們對警察的敬畏心理冒充刑警隊長，足可使趙女產生怯懼心理而被迫受辱。作為一個洗頭房的老闆，當「刑警隊長」傳喚趙女去某個地方，她豈敢不去？去的地方自己孤立無援，她豈敢反抗！王某以此對趙女實行精神強制，削弱以致消除她的反抗意識和能力而達到目的。尤其是如果洗頭房有某些「不正當經營」之類問題，趙女更不敢聲張而任「警察」凌辱。

從舉報過程看，足可證明趙女並非出於自願。趙女被奸後向其丈夫訴說受辱的事實。試想，趙女若自願與王某發生性關係，又怎能將受辱之事告知丈夫，去面臨挨打挨罵、夫妻反目之厄運。她「發現上當受騙」而迅速報警，表明趙女內心深處的非自願性，反映她將犯罪人繩之以法的決心，難能可貴。

騙奸相似於誘姦。《精編法學辭典》（上海辭書出版社2000年12月出版）對誘姦的表述為：「以欺騙或物質和金錢引誘的方式，使婦女同意與之性交的行為。誘姦中的同意是由於被欺騙或被引誘，按其本質仍是違背婦女的意志，故誘姦也應按強姦罪論處」。如果脫離實際，苛求被害婦女，就可能使犯罪人逍遙法外。

江西瑞金市法院賴大軍：

我國刑法的任務是懲罰罪犯，而不是懲罰有弱點的受害人。本案中，由於受害人趙女存在不純的思想動機，導致其防範犯罪的意識較弱，以致被王某騙奸。許多犯罪分子正是利用受害人的各種弱點而使犯罪行為得逞。刑法設定強姦罪的目的是保護婦女對正當性行為的選擇決定權。趙女願意與真正的刑警隊長進行性行為，而不願意與假冒的刑警隊長進行性行為，雖然其思想動機有不純之嫌，但這隻屬於社會道德所調整的範疇。王某假冒刑警隊長騙奸趙女，違背了她的意願，其行為符合強姦罪的構成要件。

西南政法大學眭歐麗、重慶第二中級法院吳美來：

雖然騙奸的發生是由於趙女追求自身不當利益而上當受騙，但這不能阻卻王某強姦罪的成立。就如在詐騙罪中，不能因為被害人貪圖小利被騙而否定行為人的主觀惡性及行為的社會危害性。王某明知趙女不願與真實的自己發生性關係，卻冒充刑警隊長達到姦淫的目的，這種行為違背了婦女的意志，侵犯了婦女的性的不可侵犯的權利，當然符合強姦罪的構成要件。

重慶九龍坡區法院汪剛：

強姦犯罪手段的強制性包括肉體強制和精神強制，脅迫是常見的精神強制。趙女是從事洗頭房這種特定行業的婦女。當今一些洗頭房從事色情勾當已是不爭的事實。即使是正規經營也擔心受牽連，害怕警察來 「找麻煩」。王某冒充警察騙姦婦女，就是利用趙女的這種懼怕心理，使其處於不敢反抗的精神狀態，而與王某發生性關係。而當趙女得知王某系假冒警察，自己上當受騙遂報警，恰恰證明趙女與王某發生性關係是懾於壓力，違背其真實意願的。如果王某真是警察，趙女基於自身利益考慮，也許不敢或不願報案，但並非王某的行為就不構成強姦。就本案而言，只要利用了警察的職務權力，對受害婦女進行脅迫（所謂的檢查實質是一種脅迫方式），實施與其發生性關係的行為，不論王某是真警察還是假警察，均構成強姦罪。

河南靈寶市法院劉衛龍：

王某與趙某發生性行為時，雖然沒使用暴力、脅迫手段，但是在利用冒充刑警隊長的身份後，趙某不敢反抗的情況下發生，可見發生性行為並非趙女的真實意願。即便王某是真的刑警隊長，在趙女懾於其警察身份的壓力下，與其發生性行為，也同樣構成犯罪。王某冒充刑警隊長騙奸趙某的行為之所以能夠得逞，說明趙女內心害怕警察。目前一些洗頭城等有色情現象，趙女可能參與了違法活動，心虛才不敢向警察討說法。當前社會中，有許多女性就是因為害怕對方的權力，才被迫與他人發生性關係。

編者：大多數讀者在否定了強姦罪後，都認為王某構成了招搖撞騙罪，但少數讀者不認同。分歧點在王某行騙一次是否就應受到刑罰。

上海鐵路運輸法院王文元：

王某採用冒充警察從事公務的身份和職位行騙，符合招搖撞騙罪的方法行為特徵；王某冒充警察騙姦婦女的行為，損害了國家機關的威信和正常活動，同時，損害了公民的合法權益，符合該罪所侵犯的客體；王某主觀上具有以冒充行騙奸的故意；招搖撞騙罪的對象，既可以是獲得財產性利益，也可以是非財產性利益，如名譽、待遇、玩弄女性等；趙女正是因為王某冒充刑警隊長的身份和職位，信以為真，才自願與其發生性行為，符合受騙的特徵。如果王某隻有冒充警察的方法行為，而無實施騙奸的目的行為，則王某的冒充行為還不能構成犯罪。招搖撞騙罪的成立正是以犯罪目的的行為實現要以冒充的方法行為為前提，兩個行為是一個犯罪構成在客觀方面的必要條件，相互之間沒有牽連關係。王某的行為構成招搖撞騙罪，應從重處罰。

河南陝縣法院張東超：

縱觀刑法有關條文及相應釋義和現代漢語詞典有關內容，筆者認為，王某的行為應定為招搖撞騙罪。一是立法本意並不要求構成招搖撞騙罪必須是實施多次詐騙行為。二是詐騙罪並未被限制為實施多次詐騙行為，而招搖撞騙罪是從詐騙罪中單列出來的，因此，構成招搖撞騙罪不應被限制為實施多次詐騙行為。三是王某行為的危害程度較大，既冒充「刑警隊長」——這本身就是成立犯罪時的從重情節，又索取了趙女的性關係，已嚴重侵犯了公安機關的形象、威信和正常活動，還擾亂了社會秩序，顯屬情節嚴重，應認定為犯罪。

江西南康市法院朱欽蓮：

王某冒充警察以檢查為名將趙女騙奸，其主觀目的是利用公安局刑警隊長這個特殊身份來謀取非法利益，即玩弄趙女。而趙女為了其自身的利益，想利用王某的刑警隊長身份而討好巴結王某，自願與其發生性關係，好讓其洗頭房以後能逃避檢查。所以，王某的行為只是一種招搖撞騙的違法行為，情節後果不嚴重，不構成招搖撞騙罪，應宣告無罪。

浙江誠源律師事務所鄭華建：

所謂招搖撞騙，是指假冒國家機關工作人員名義，到處炫耀，進行欺騙。「到處炫耀，進行欺騙」其要求就是行為人實行過兩次以上欺騙，在兩處以上的地方實施過，必須達到一個行為次數的量或場所的量的要求，或者其引起的後果比較嚴重，影響大。本案中王某僅僅冒充警察一次，其社會危害性小，尚不足以達到應受刑法處罰的程度。

北京大學法律自考部凌國良：

招搖撞騙罪中，行為人必須具有招搖撞騙的行為，而招搖撞騙一般都具有連續性、多次性的特點。如果行為人只有一次這種行為的，原則上不構成本罪；如果行為人出於個人虛榮心、或單純騙取愛情、或是玩弄異性而僅具有以國家機關工作人員的身份或職稱但並未實施騙取非法利益的行為的，不構成招搖撞騙罪。本案中，王某隻實施了一次招搖撞騙行為，且並未造成嚴重社會危害結果，不構成招搖撞騙罪。

陝西西安市中級法院張海榮、朱太武：

騙奸與強姦的相同之處在於，性關係中的男性皆有可譴責性，區別僅在於前者男性所犯之錯在欺騙，後者男性所犯之錯在強迫，正如詐騙行為與搶劫行為的區別一樣，行為的具體客觀表現有著顯著的不同。為避免騙奸行為無法歸入強姦行為的尷尬，不使騙奸行為免受責難，筆者認為刑法應增設騙奸罪。需強調的是，認定騙奸罪一般不應以女性的行為目的為要件，即不論女性出於什麼目的，無論其合法非法，只要男性以保留真意而虛假表意，使女性與其發生性關係，即構成騙奸。當然，對於專門以色情為業的賣淫應作區別對待，不能因嫖客未兌現其事先給妓女的允諾而以騙奸論處。

（編者：來稿參與本次討論的讀者還有天津北辰區法院韓廣柱；河北邯鄲市中級法院婁長銀，永清縣法院張志恆，尚義縣法院張秀鴻；黑龍江山河屯林區基層法院張孝和；遼寧葫蘆島市中級法院王偉寧，喀喇沁左翼蒙古族自治縣法院烏劍新；吉林集安市法院辛志，圖們鐵路運輸法院車彥華；山東省臨朐縣劉興堂；江蘇南通市中級法院婁宏春，南通市港閘區法院齊海生，東台市法院王益華，南京大學法學院孫建民；浙江杭州市蕭山區法院陳新政，杭州鐵路運輸法院戴家永；福建南安市法院陳麗明，永定縣法院江金峰，閩侯縣法院葉遵義，國富律師事務所律師周玉文；安徽歙縣法院錢鈞，蚌埠鐵路運輸法院楊寶智；四川三台縣公安局謝平，渠縣2-61信箱張洪律師；江西九江市廬山區法院劉燕平，樂安縣法院鄭木良、曾民，瑞金市法院危先平、邱繼東，上猶縣法院賴道文；河南鄲城縣法院裴祖成，開封縣法院趙根喜，鄭州鐵路運輸法院鄧焰；湖南衡陽市雁峰區法院張吉和，岳陽縣法院戴清波，道縣法院柏國春、萬理智；湖北省興山縣法院王勇，陽新縣法院虞志遠；廣東深圳市龍崗區法律援助處唐金髮；陝西鳳縣法院趙旭，華商報閔新倉；屠少萌，林威等。囿於版面所限，他們的意見難以刊登，編者感到十分抱歉。對廣大讀者積极參与討論的熱情，編者要說聲： 「謝謝！」）

【】明知被強迫賣淫而嫖宿是否構成強姦罪

作者：崔永峰  發布時間：2006-06-07 08:29:42

案情

張某與李某經營一休閑場所，兩人強迫新來的服務員小王賣淫，但王不肯。一日，嫖客周某到該場所嫖娼，張某收取了周某嫖資200元後，讓小王接客。在包廂中，小王向周某言明自己不賣淫，是被老闆強迫的，拒絕與周某發生性行為。周某即離開包間找張某和李某，說小姐不同意，要求退回嫖資。張、李二人一聽大怒，遂進入包廂對小王拳打腳踢，並將其衣服扒掉，然後出來對周某說「已經同意了」。周某便進入包廂對小王說「這不能怪我噢」，遂與小王發生了性行為。事後，小王向公安機關報案而案發。

分歧

本案在處理中，對於張某與李某構成強迫賣淫罪沒有異議，但對周某是否構成犯罪，卻產生了較大的分歧。一種意見認為周某構成強姦罪。理由是：周某明知小王不是賣淫女，且不同意與其發生性行為，又明知小王是被他人強迫，仍與小王發生性行為，故其違背了婦女意志，侵害了婦女性的不可侵犯的權利，應按強姦罪處理。另一種意見認為周某的行為仍是嫖娼行為，僅違反了治安管理處罰條例，應受到行政處罰，其行為不構成犯罪。

評析

筆者同意後一種觀點。理由如下：

一、強迫賣淫罪本身就蘊含著違背婦女意志，被迫接客行為仍是賣淫行為

強迫賣淫罪的客體是他人人身自由和性的不可侵犯的權利，其客觀方面表現為違背他人意志，強迫他人賣淫，反映著被迫性，所以，該罪本身就蘊含了被強迫賣淫者是在違背自己的意志情形下進行賣淫，是被逼迫從事賣淫活動。被強迫者在接客過程中與嫖客交易時，表面上既可能表現為順從，也可能表現為不順從，但其實質仍是被迫的，是違背真實意志的，表面上的自願與否並不影響強迫賣淫罪的成立，也不影響其從事的是「賣淫活動」的定性。因為賣淫者的違背自願性，其前提是強迫者的強制，在其實際從事交易前就已經決定了非自願性，與之對應的嫖客嫖宿行為，自然也是在違背其意志情形下完成。另外，刑法第三百八十五條將被強迫賣淫的次數作為結果加重犯的情形之一，由此可見，刑法將嫖客的違背他人意志的嫖宿行為，也就是婦女的被迫接客行為仍然是看作賣淫行為，而不是看作被嫖客強姦。

二、周某主觀上是嫖娼，其行為僅是「買淫」行為

周某到該休閑場所嫖娼的目的很明確，並且先支付了嫖資，其主觀故意就是嫖娼而不是強姦，所以，當見小王不「賣淫」時，便主動退出。當強迫賣淫者告訴周某小王同意賣淫時，周某方第二次進入包廂對小王實施了性行為。此時周某的身份是嫖客，實施的行為是「買淫」，其與強迫賣淫的張、李二人關係是：張、李二人是非法經營者，周是「顧客」。所以，周某不能成為張、李二人共同強迫小王賣淫的共犯，而張、李二人也不能成為周某「強姦」的共犯，周某的行為只是單獨的 「買淫」行為，由此也決定了周某不符合刑法上規定的「強姦後迫使賣淫的」行為。雖然周某嫖宿時已經明知小王是被迫從事賣淫，但經營色情活動的整體性遮掩了小王的個體，在這裡只有買淫與賣淫的交易者。故此，周某在主觀上沒有強姦的故意，客觀上也僅是實施了「買淫」的行為。

三、刑法對被強迫者的保護體現在打擊強迫賣淫者，而不再追究嫖客的刑事責任

強迫賣淫是用暴力、暴力威脅或者其他手段迫使他人從事賣淫活動，而嫖客嫖宿「被迫賣淫者」正是「賣淫活動的內容」，即只有嫖客的參與才使得「賣淫活動」成為現實。對該行為的刑法評價是：刑法將被強迫者在被迫的賣淫活動中所遭受的嫖客的性侵犯，看作是強迫賣淫的後果，是通過追究強迫者的刑事責任來實現對被害人的保護，將賬記在了強迫賣淫者的頭上，並且將被強迫賣淫的次數作為結果加重犯的情形，而不是追究嫖客的刑事責任。強迫賣淫罪是行為犯，不以結果發生為依據，但實際賣淫結果的發生，是強迫賣淫者行為的延續與目標追求，在此過程中，嫖客充當的是買淫的角色，嫖宿的過程對於強迫賣淫活動而言是他們「賣淫業務」，對於嫖客而言是買淫行為，是一個行為的兩個方面，而刑法對該行為的評價是打擊強迫賣淫者，而不是同時打擊兩者。

綜上，小王是被迫從事賣淫活動，周某的行為仍然是嫖娼行為，不構成犯罪，不能因為嫖娼時知道婦女是被強迫賣淫而改變刑法對行為性質的評價。主張構成強姦罪的錯誤之處就在於只注重了嫖宿行為的違反意志性，而沒有將其放在整個強迫賣淫活動過程中來評價。

【】對「明知被強迫賣淫而嫖宿」案的思考

作者：廖萬里  發布時間：2006-07-11 08:04:00

筆者認為，本案嫖宿者周某和強迫者張某、李某構成強姦罪的共犯，但對周某以強姦罪處罰，而對張某與李某應以強迫賣淫罪處罰。

一、明知被強迫賣淫而嫖宿構成強姦罪

在明知賣淫者是被強迫的情形下，行為人明知自己違背其意志而強行嫖宿，無疑符合強姦罪的本質特徵。嫖宿者未有強制行為，是否仍符合強姦罪的犯罪構成？答案是肯定的。強姦罪中的「暴力」、「脅迫」屬於人身和精神上的強制手段，但刑法所規定的「其他手段」未必就屬於強制手段，如利用婦女重病之機進行姦淫，也構成強姦。嫖宿者利用強迫者施加於賣淫者身體或精神上的強制手段，使之不敢反抗，違背其意志強行性交，應屬於刑法所規定的「其他手段「之一。

由於嫖宿者只是單純地利用強迫者的強制行為，二者間不存在共同的犯罪故意和共同的犯罪行為，不能認定成立共犯。對於強迫者而言，因其行為符合強迫賣淫罪的犯罪構成，故以強迫賣淫罪定罪處罰。

二、嫖宿者和強迫者通謀，迫使賣淫者就範的，二者成立強姦罪的共犯

本案中，周某不僅是「明知被強迫賣淫而嫖宿」，而是和強迫者張某、李某之間存在強姦罪的共同犯罪故意和共同犯罪行為，成立強姦罪的共犯。三人之間雖無強姦的語言文字溝通，但各人都基於某種程度的心領神會，明知三人在共同實施強姦犯罪。同時，三人的行為都是指向同一目標，彼此聯繫，互相配合，即由張某、李某幫助周某對小王施以暴力，使其不敢反抗，從而為周某強行與小王性交掃除障礙。

三、強迫者的行為構成強姦罪和強迫賣淫罪，以強迫賣淫罪定罪處罰

一般幫助強姦的場合，幫助犯通常只有幫助實行犯進行強行性交的故意，而沒有牟利的故意。但嫖宿者和強迫者通謀，後者幫助前者實施強姦的場合，因為強迫者迫使他人賣淫的行為，在構成強姦罪幫助犯的同時也構成強迫賣淫罪。本案中，張某和李某的行為就屬於這種情形。在行為人一行為符合數個法條所規定的構成要件，可以適用多個法條的情形下，根據法條競合犯以特別法優於普通法或重法優於輕法的一般處斷原則，考慮到強迫賣淫罪基本犯的法定刑高於強奸罪基本犯的法定刑，因此，對張某、李某應以強迫賣淫罪定罪處罰。

周某與張某、李某之間是否成立強迫賣淫罪的共犯呢？一般認為，強迫賣淫罪是強迫他人向自己以外的第三人賣淫。如果是強迫他人向自己賣淫，不能構成強迫賣淫罪。此外，強迫者的故意內容往往是為了獲取錢財而強迫他人賣淫，而周某並不具有此一犯罪故意內容。因此，周某並不能成為強迫賣淫罪的共犯。

四、餘論

從本質上看，強姦罪和強迫賣淫罪都是違背婦女意志，強迫與他人性交。從這個角度來講，強迫賣淫罪也屬於強姦罪。但一般來說，強迫賣淫罪的基本犯缺乏姦淫行為，並不是完整意義上的強姦罪實行行為。特別是強迫賣淫行為不僅侵犯了婦女的性自主權和身心健康，而且也侵犯了社會道德風尚，如對其僅以強姦罪進行評價，則難言合理。基於此，立法者特別規定了強迫賣淫罪，並對其配置了高於強奸罪的法定刑，體現了立法者對強迫賣淫行為比之強姦行為更為強烈的否定性評價。

【】「明知被強迫賣淫而嫖宿」案讀者討論意見

作者：廖萬里等讀者  發布時間：2006-07-11 08:01:04

編者的話：

6月7日理論與實踐周刊「刑事·行政審判」版刊登了崔永峰的《明知被強迫賣淫而嫖宿是否構成強姦罪》一文，作者認為嫖宿者的行為只是嫖娼而不構成犯罪。6月14日該版刊出了赫耀文的不同意見，認為該行為構成強姦罪，此後又有數十位讀者來稿參與討論。編者將讀者意見整理刊出，並將最高人民法院應用法學研究所、中國政法大學博士後研究人員廖萬里的文章作為本次疑案討論的結論。

一、嫖宿者是嫖娼行為而不構成犯罪

有近三成來稿者（福建省三明市中級法院郭連勝，建寧縣法院鄒忠祥；江西省樂安縣法院胡偉、羅俊謀，宜黃縣法院游榮華，德興市法院劉豐，豐城市法院鄒清平、章友軍；廣東省珠海市香洲法院李輝；河南省博愛縣法院張保才；江蘇省太倉市法院吳非；湖北省武漢市東西湖區法院楊漢平；安徽省六安市中級法院周斌；河南省安陽市龍安區法院楊如意，扶溝縣法院劉喜中；河北省懷來縣法院唐全州；南京大學法學院李紅等）持此觀點：

強迫賣淫罪是行為犯，不以結果發生為依據。但強迫賣淫的完成不能脫離嫖客的買淫行為，有嫖客的參與才使得賣淫活動成為現實。賣淫結果的發生，是強迫賣淫者行為的延續與目標追求，嫖宿行為在強迫賣淫活動中只是其中的一部分內容。被迫賣淫者遭受嫖客的性侵犯，通過追究強迫者的強迫賣淫罪來實現對被害人的保護。嫖客在強迫賣淫行為中充當的是買淫的角色，本無強姦意圖，不能構成強姦罪。如果在嫖宿過程中對賣淫女使用了暴力、威脅或者其他手段，可以成為強迫賣淫罪的共犯。但不能將嫖客定為強姦罪，而強迫者成為強姦罪的共犯，那樣刑法規定強迫賣淫罪就沒有必要。也不能將強迫者定為強迫賣淫罪，而嫖客定為強姦罪。因為本案只有一個犯罪結果，由強迫者和嫖宿者的不同行為共同完成，根據刑法理論，不可以將兩者認定為不同的犯罪。

二、嫖宿者構成強迫賣淫罪的共犯

近兩成來稿者（江西省上饒市中級法院韓揚，豐城市法院羅應亮，南康市法院朱欽蓮；山西中呂律師事務所褚智昀；重慶市奉節縣法院王維永；河南省修武縣法院劉艷麗、杜潔；江蘇省徐州市中級法院潘全民，金湖縣法院劉仁斌；山東省乳山市法院萬景周等）持此觀點：

周某的行為已不再是表面上的「買淫」行為，而是在張、李二人的配合下進行的一種「強買強賣」，實質是對小王實施了強姦。由於周某與張、李二人的相互配合相互作用，使得張、李強迫小王賣淫的行為以及周某所謂的「買淫」行為同時完成。三人雖然在追求犯罪目的上不同，但三人的行為在刑法上已成立共同犯罪。三人的行為不僅構成強迫賣淫罪，而且構成強姦罪，出現了法條競合，對於法條競合犯，處理原則是擇一處刑較重的法條適用。比較強迫賣淫罪和強姦罪常態情形下的法定刑設置，強迫賣淫罪較強姦罪處刑更重。因而，張、李、周三人的行為均應認定為強迫賣淫罪。

三、嫖宿者和強迫賣淫者均構成強姦罪

一成多來稿者（江蘇省無錫市南長區法院陳津波、陳志超；四川省成都市青白江區法院付軍，瀘縣法院王和成、陳兵；河南省安陽縣法院李文濤、黃憲偉、謝鳳梅、王振忠；遼寧省庄河市法院宋炳坤，喀左縣檢察院韓興；福建省永春縣法院陳少惠；山東省墾利縣法院扈亭河；江西九江廬山區法院韋莉芬等）持此觀點：

張某、李某的強迫賣淫行為並不排斥周某強姦罪的成立，同樣也不排斥他們的行為構成強姦罪。婦女在非自願的情況下，強迫者通過暴力或者以其他手段制服婦女，最終達到婦女自願賣淫的目的，是強迫賣淫罪比較常見的形態，但強迫者同樣可能構成其他犯罪。本案中，張某、李某實行了強迫小王向他人賣淫與幫助周某與小王發生性關係兩個強迫（強制）行為，既有強迫小王向他人提供性服務又有幫助周某與小王發生性行為的雙重意圖，強迫賣淫者就與嫖客形成強姦罪的共犯。但由於張某、李某幫助周某與小王發生性關係的行為實際上是為了實現他們強迫小王向他人賣淫而自己賺取非法利潤的目的，與他們的強迫賣淫行為系手段與目的的關係，構成牽連犯，按照擇一重罪從重處罰的原則，應以強迫賣淫罪定罪並從重處罰（強迫賣淫罪的最低法定刑期高於強奸罪）。而嫖客周某的行為，只是強迫被害人小王與自己發生性行為，而沒有強迫小王向不特定的他人提供性服務的意圖，只能以強姦罪定罪處罰，而不能以強迫賣淫罪的共犯論處。

也有讀者認為對強迫者或者嫖宿者以強迫賣淫罪和強姦罪數罪併罰。

四、嫖宿者構成強姦罪，強迫者構成強迫賣淫罪

近四成投稿者（甘肅省民勤縣法院劉文基；北京市合川律師事務所孫虎；江蘇省金壇市法院陳建；山東寶元律師事務所董超；安徽省蚌埠鐵路運輸法院楊寶智；福建天衡律師事務所泉州分所吳情樹；天津華盛理律師事務所魏濤；江西省豐城市法院黃芝芳、黃新華、杜輝明、付劍，鄱陽縣法院朱元慶，定南縣法院呂金彪、鍾小平，廣昌縣法院周興中，黎川縣法院劉建平、鄧嫄；廣東省佛山市中級法院韓忠義；雲南省元謀縣法院李繼文；四川省高縣法院羅勇剛；浙江省高級法院梁劍；黑龍江省蘭西縣法院劉延松等）持此觀點：

強迫賣淫罪中，被迫賣淫者是在違背自己的意志情形下被逼迫賣淫，但在接客過程中，表面上所表現出的順從與不順從，對於對方行為的定性至關重要。即便是賣淫嫖娼行為中，因賣淫女的不同意也可能構成強姦。本案中，雖然表面上周某好像沒有直接實施強迫行為，強迫行為是張、李二人實施的，並已納入犯罪進行評價，但周某知道小王是被強迫時，仍然決意與其性交，其主觀故意不是「買淫」所能涵蓋，已經產生了犯罪故意，即侵犯刑法所保護婦女性的不可侵犯的權利。只是在達到犯罪目的的手段上，利用了其他人創造的條件，其行為具備強姦罪的構成要件，構成強姦罪。同時，周某的強姦行為不能被張、李二人的強迫賣淫行為所包含。如果周某不知道小王是被強迫的，因其不知道自己的行為已經違背婦女意志而不具有犯罪故意，按照主客觀一致的犯罪構成理論，此時周某不構成強姦罪。

【】明知被強迫賣淫而嫖宿構成強姦罪

作者：赫耀文  發布時間：2006-06-14 08:35:24

編者的話：

    6月7日本版刊登了崔永峰《明知被強迫賣淫而嫖宿是否構成強姦罪》一文（簡要案情及原文作者觀點見下）。當初編髮此文時，編者就一直心存疑慮：從娛樂 場所老闆的角度看，其使用了暴力，迫使被害人與嫖客發生了性行為，的確就是強迫賣淫罪；從嫖客的角度看，雖然被害人不願意，但自己出了錢，又沒有暴力強 迫，就不構成犯罪了；但從被害人的角度看，就是自己被強姦了，不過是由老闆的暴力加嫖客的性行為共同完成的。果然，文章刊出後，就有讀者對作者的觀點提出 了不同意見，認為嫖客構成了強姦罪。但問題是，老闆是構成強迫賣淫罪還是強姦罪的共犯呢？強迫賣淫的完成不能脫離嫖客的買淫行為，嫖客就不能構成強迫賣淫 罪的共犯嗎？一個犯罪結果由不同人的不同行為共同完成，可以認定為不同的犯罪嗎？強迫賣淫罪本就包含著暴力等脅迫手段以及違背婦女意志的因素，如果認定為 強姦，那刑法規定強迫賣淫罪還有必要嗎？細加琢磨，案中有不少值得探討的問題。為此，編者特將此案作為疑案交讀者討論，期望讀者來稿進行深入探討，以釐清 其中的疑點。下面將內蒙古自治區察右前旗人民法院赫耀文的不同意見刊出，供參考。

討論的案情及原文作者觀點：

  　張某與 李某經營一休閑場所，兩人強迫新來的服務員小王賣淫，但王不肯。一日，嫖客周某到該場所嫖娼，張某收取了周某嫖資200元後，讓小王接客。在包廂中，小王 向周某言明自己不賣淫，是被老闆強迫的，拒絕與周某發生性行為。周某即離開包間找張某和李某，說小姐不同意，要求退回嫖資。張、李二人一聽大怒，遂進入包 廂對小王拳打腳踢，並將其衣服扒掉，然後出來對周某說「已經同意了」。周某便進入包廂對小王說「這不能怪我噢」，遂與小王發生了性行為。事後，小王向公安 機關報案而案發。

  　原文作者認為，強迫賣淫罪本身就蘊含著違背婦女意志，被迫接客行為仍是賣淫行為；周某主觀上是嫖娼，其行為僅是「買淫」行為；我國刑法對被強迫者的保護體現在打擊強迫賣淫者，而不再追究嫖客的刑事責任。故周某的行為不構成犯罪。

  　對《明知被強迫賣淫而嫖宿是否構成強姦罪》一文，筆者有不同觀點，認為周某構成強姦罪。

  　一、周某的行為符合強姦罪的全部構成要件

    首先，他的行為侵犯了婦女性的不可侵犯權利這一客體。周某欲實施「買淫」行為時，遭到了小王的拒絕。即使娛樂場所老闆張某、李某收了周某的嫖資，但他 們不是小王的性權利擁有者，無權決定小王的性權利。如果張、李二人對小王實施暴力，致使小王迫於無奈而主動賣淫，則周某不構成強姦罪，但周某對小王說的那 句「這不能怪我噢」話，以及事後小王向公安局報案等一系列情形，可以說明小王在被打後仍不同意賣淫。因此，周某的行為構成強姦罪的客體要件。

  　其次，周某客觀上實施了違背婦女意志，強行與婦女發生性交的行為，符合強姦罪的客觀要件。

    再次，在主觀方面，雖然周某開始主觀上是嫖宿，但在後來他是明知小王不同意與其發生性行為後，仍強行發生，此時他的主觀方面已從買淫轉化成強姦，符合 強姦罪的主觀要件。在此舉一例：甲去買菜，乙不是菜的主人但收了甲的買菜錢，但菜的主人丙不同意賣菜給甲。如果甲明知乙不是菜的主人，還強行拿走菜，則構 成強迫交易，而不是單純的買菜行為。

  　另外，周某也符合強姦罪的主體要件。

  　二、不能將嫖客強行與婦女發生性行為的強迫行為認為是強迫賣淫的延續

    原文作者稱「賣淫者的違背自願性，其前提是強迫者的強制，在其實際從事交易前就已經決定了非自願性，與之對應的嫖客嫖宿行為，自然也是在違背其意志情 形下完成的」。筆者認為不對，強迫賣淫應理解為在婦女非自願情況下，強迫者通過暴力或以其他手段制服婦女，最終達到婦女自願賣淫的目的。賣淫的主體是婦 女，如果強迫賣淫沒有達到婦女自願的目的，但嫖客並不知道或無法證明嫖客知道時，嫖客也不構成強姦罪。而本案恰恰是，周某在小王不自願的情況下實施了嫖 宿，他的強迫行為發生在強迫賣淫行為之後，是兩個強迫行為，而不僅僅是強迫賣淫行為的延伸。

  　綜上，周某已構成強姦罪，張、李二人的強迫賣淫罪掩蓋不了周某強姦罪的成立。只有這樣，才能更好地體現刑法立法的目的，才能真正實現刑法保護婦女人身權利的任務，符合罪刑法定原則。

【】多人慾共同實施強姦而僅有一人得逞的處理

作者：◇ 北京師範大學刑科院博士生導師 王志祥  發布時間：2008-07-16 09:52:14

案情

被告人許某、劉某、向某均為無業人員。某日凌晨1時許，三人從酒吧出來後準備回家，此時，女青年宋某獨自一人走出酒吧。於是，三人便採取捂嘴巴、卡脖子等手段將宋某挾持到許某獨居的房屋。許某強行脫掉宋某的衣褲，欲與宋某發生性關係，宋某不肯。許某就威脅要把宋某從窗戶上扔出去，強行與宋某發生了性關係。許某實施強姦後，劉某撲倒在宋某身上欲行姦淫，但因自身原因而未得逞。最後，向某上前採用拖、壓等手段，要與宋某發生關係，但因宋某極力反抗，並揚言要跳樓，向某才未得逞。

分歧

對許某、劉某、向某的行為如何認定，存在三種不同意見：

第一種意見認為，許某、劉某、向某的行為不能認定具有輪姦情節，只能認定許某等三人屬於強姦罪的一般情形的共犯。理由是：輪姦時的強姦罪只有既遂狀態，根本不存在未遂的可能。

第二種意見認為，許某等三人的行為符合輪姦的構成要件，但不應對全案以強姦既遂處理，而應認定許某的行為屬於強姦既遂，劉某、向某的行為屬於強姦未遂。理由是：在大多數情況下，共同實行犯中只要一人的行為達到既遂，全案便均應認定為既遂。而在個別行為犯情況下，犯罪行為具有不可替代的性質，例如強姦、脫逃等，只有每個人完成了本人的行為才能視為既遂。如果沒有完成本人的行為，即使其他共犯的行為達到既遂狀態，也不能認為他的行為屬於既遂。這樣，就出現了在共同實行犯中既遂與未遂並存的現象。

第三種意見認為，許某等三人的行為符合輪姦的構成要件，且應對全案以強姦既遂處理。

評析

筆者同意第三種意見。理由如下：

第一，輪姦時的強姦罪並非只存在既遂形態。一般認為，輪姦是指兩個以上男子在一較短時間內先後連續、輪流強姦同一婦女或幼女的行為。在我國刑法中，輪姦並非一個獨立罪名，而僅僅是被規定在強姦罪加重構成中的法定刑升格事由。刑法將輪姦視為強姦罪的加重情形之一，由此表明，輪姦行為與普通的強姦行為相比，具有更大的社會危害性。我國刑法理論關於刑法分則中具體犯罪設置模式的通說是「既遂模式論」。根據該通說，在刑法分則條文中只規定犯罪既遂的構成要件，與分則罪狀相對應的法定刑是犯罪既遂形態的法定刑，至於犯罪的未完成形態，則在總則中規定其構成的基本規格與刑罰適用原則，再結合分則規定的實行行為確定其構成要件。據此，刑法第二百三十六條第三款第四項中作為強姦罪加重事由的輪姦是以輪姦既遂為標準加以規定的。在兩個以上男子在一段時間輪流對同一女性實施姦淫行為的場合，所有男子均將姦淫行為實施完畢的，固然屬於輪姦既遂；一個或部分男子姦淫未成或放棄姦淫的，只要有一個男子將姦淫行為實施完畢，根據共同犯罪中「一人既遂，全體既遂」的原理，同樣應認定為輪姦既遂；由於意志以外的原因，所有男子均未將姦淫行為實施完畢的，應認定為輪姦未遂，對此應適用刑法第二百三十六條關於輪姦的規定，同時適用刑法總則中「對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰」的規定；所有男子自動放棄實施姦淫行為的，應認定為輪姦中止，對此應依然適用刑法第二百三十六條關於輪姦的規定，同時適用刑法總則中「對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰」的規定。

上述第一種意見認為，輪姦時的強姦罪只存在既遂狀態。這樣，刑法總則中未遂犯的規定便不能適用於輪姦行為，這不但違背「既遂模式論」這一通說，而且還導致將強姦罪加重犯的未遂作為基本犯的未遂予以處理的局面以及罪刑不相適應的結局。而且，將本屬於輪姦未遂的情形認定為強姦罪基本犯的未遂，與行為人的主觀罪過狀態也不相吻合：既然輪姦已被作為強姦罪的加重事由加以規定，那麼，在強姦罪基本犯形態所蘊含的罪過內容中就不可能包括輪姦故意的情形。

第二，對輪姦既遂的認定仍然應受「部分實行全部責任」原則的制約。

筆者認為，輪姦是非常典型的共同正犯的情形。就共同正犯而言，由於各個正犯的行為互相補充、利用，結合為一個統一的整體；在危害結果發生的情況下，各個正犯的行為與危害結果之間都存在因果關係。因此，每個正犯都要對共同犯罪行為這一整體負責，即不僅要對自己的行為負責，還要對其他正犯的行為負責，而不能將某一正犯的行為與其他正犯的行為割裂開來，孤立地加以評價。這樣，對於共同正犯而言，任何一個共犯的既遂狀態的出現，都是全體正犯者的行為共同協力作用的結果，因而，即使對於未得逞的正犯而言，也不能免除對這種狀態承擔責任。就強姦罪的共同正犯而言，即使某一正犯的姦淫行為未得逞，但其在場助勢既是對其他共犯人一種精神上的支持與鼓勵，對被害人也是一種精神上的威懾，使被害人更加恐懼與絕望，故而對其他正犯已實施完畢的行為也應負刑事責任。

根據上述第二種意見，在強姦罪共同正犯的場合，犯罪既遂可以與犯罪未遂並存，這不但違背了共同正犯中「部分實行全部責任」的原則，而且背離了犯罪停止形態的基本原理：犯罪停止形態之間存在相互排斥性；一旦某種犯罪停止形態形成，就排除了在同一犯罪過程中出現其他停止形態的可能性。另外，這種意見是從單獨犯罪的角度來認識強姦罪共同正犯的未遂問題的，即在判斷個別共犯的未遂時，實際上是將姦淫行為未得逞的正犯的行為與其他正犯的行為割裂開來，孤立地予以評價。而共同犯罪相對於單個人犯罪而言，是一種特殊、複雜的共同犯罪現象，具有單個人犯罪所不具有的特點。在共同犯罪中，犯罪停止形態是就整個共同犯罪行為而言的，而並非針對的是單個人的行為。

基於此，在強姦罪共同正犯的場合，如果某一正犯的姦淫行為未得逞而其他正犯完成了姦淫行為，則該正犯與強姦罪的結果之間就沒有切斷因果聯繫，不能成立犯罪未遂，仍然應承擔強姦既遂的刑事責任。當然，對該正犯所具有的未得逞情節在量刑時應作為酌定情節予以考慮。

綜上所述，筆者認為，在本案中，與劉某、向某存在共同犯罪關係的許某的姦淫行為已達到既遂狀態，因而，雖然劉某、向某的姦淫行為沒有完成，但這並不影響輪姦的成立，而且，許某、劉某、向某的行為均屬於輪姦既遂。

【】王某的行為是否構成強姦罪

作者：張 勤  發布時間：2003-09-04 07:27:05

案情

王某常年在外打工，留妻李某一人在家，心中甚是不安。為檢驗李某對己是否忠貞，遂生一計。２００１年９月，王某從外地悄悄回到家鄉，頭戴面罩，深夜潛入家中，對熟睡的李某實施姦淫。李某被突如其來的暴力驚醒，遂極力反抗，大聲叫喊。群眾聞訊趕來，將其當場抓獲，揭開面罩，發現竟是王某。

分歧

對王某的行為是否構成犯罪，存在兩種截然相反的意見。

一種意見認為，王某不構成犯罪。理由是：（１）王某的行為沒有侵犯他人性權利。王某與李某是夫妻關係，王某的行為發生在夫妻關係存續期間，王某姦淫的對象是自己的妻子，他是在履行夫妻間的同居義務。我國現行婚姻法雖未對同居問題作出明確規定，但理論界和司法界已實際採用了同居義務一說。夫妻同居義務是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務，其含義非常廣泛，而夫妻性生活是其重要內容之一。同居是夫妻間的本質性義務，是婚姻關係得以維持的基本要件。只要婚姻關係一經成立，夫妻間同居義務即告產生，而且在婚姻關係存續期間始終存在。所以王某儘管在行為過程中使用了暴力，違背了婦女意志，但他是在對妻子李某履行夫妻義務，其行為並沒有侵犯李某的性權利。（２）王某行為的社會危害性還沒有達到應當追究刑事責任的程度。首先，如前所述，王某使用暴力對妻子李某實施姦淫的行為沒有侵犯他人的性權利；其次，王某對李某性權利的侵犯沒有達到應當追究刑事責任的程度。他雖然對李某實施了暴力強姦行為，但程度輕微，未造成嚴重後果。綜上所述，王某的行為不構成犯罪。

另一種意見則認為，王某的行為構成強姦罪。所謂強姦罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。根據我國刑法罪刑法定原則，認定某一行為構成犯罪，該行為就必須具有某種犯罪構成。對照強姦罪的構成要件，王某的行為是完全符合的。首先，王某的行為侵犯的客體是李某性的不可侵犯的權利；其次，它的客觀方面表現為違背婦女意志，使用了暴力手段，強行與李某發生性交的行為。主觀方面是直接故意。其主體也符合年滿１４周歲具有刑事責任能力男子的要求。本案特殊之處在於王某是李某的丈夫，兩人是夫妻關係，故有人認為應屬於婚內強姦行為。而對「婚內強姦」這一概念，一般解釋為在合法的婚姻關係存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子意志，強行與之發生性交的行為。對於婚內強姦能否構成強姦罪，我國刑法條文未作規定，法學界對此也存在較大分歧，目前尚無定論。在司法實踐中曾出現過對婚內強姦作有罪判決的案例，但那只是針對在離婚訴訟期間發生的行為而作出的，不具有普遍性。

評析

筆者認為本案並非一起婚內強姦案件，而是一起普通強姦案件。我們不妨對王某的作案過程和作案目的稍作分析：王某為了不讓李某知道其真實身份，採用了蒙面的手段，深夜潛入家中，使李某誤認為是丈夫以外的第三人，王某與李某發生性交並非以正常夫妻名義進行的，所以王某這種在李某不知情的情況下，違背李某意志，使用暴力，強行與李某發生性交的行為，侵犯了李某的性權利，已經不是民法意義上的夫妻同居義務的履行，超出了民事法律的調控範圍。而且王某的行為具備了強姦罪的構成要件，從強姦的動機、手段來看，不屬於情節顯著輕微危害不大， 「不認為是犯罪」的情形。王某的主觀動機就是對李某實施姦淫來達到自己檢驗的目的，對於王某而言，強姦是他檢驗妻子忠貞的手段，但這種手段已經構成刑法意義上的強姦罪。雖然事實上他是李某的丈夫，但我國刑法分則對強姦罪並無排除丈夫的除外規定，當然在量刑時可與一般強姦案件有所區別。

【】為索要報酬和青春損失費私自接走情人女兒——該行為如何定性

作者：曹順宏  發布時間：2004-02-09 08:13:18

案情

２０００年７月始，女青年王某與離異男子李某戀愛、同居。王某無業，就在李家操持家務，照看李某５歲的女兒，李答應與王結婚。後李某又有一女友，２００２年７月逼迫王某離開他家，王某為此憤憤不平。８月的一天下午，王某到李某女兒就讀的幼兒園將她接回自己住處。當晚，王某打電話告知李某：「你女兒在我這裡，現在很好，明天付給我為你做了兩年保姆的報酬和青春損失費兩萬元，不然甭想要回女兒！」李某向公安機關報案。次日，公安機關解救了李某之女並將王某抓獲。

分歧

對王某行為的性質，有三種意見。第一種觀點認為，王某以勒索財物為目的，私自將李某女兒從幼兒園接到自己住處並以此要挾，其行為應定綁架罪。第二種觀點認為，王某私自將李某女兒接到自己家中，而由於李某女兒在此之前長期由王照看，彼此熟悉，所以王的行為沒有對女孩產生任何實際的傷害。王某對李某以將要實施傷害其女兒的行為相威脅，通過對李某的精神強制，迫使其交出財物，其行為構成敲詐勒索罪。第三種觀點認為，王某與李某在事實上有長達兩年的同居經歷，最終因李某的變卦而使王某的身心受到創傷，王某要李某支付一定的財物的要求並不悖情理。王某為索要與李某之間未達成一致的報酬和青春損失費，採用了扣押李某女兒為人質的手段，其行為符合刑法第二百三十八條第三款規定的「為索取債務非法扣押、拘禁他人」的特徵。 

評析

筆者認為，造成對本案定性意見重大分歧的原因，主要是對以威脅人身安全為手段的敲詐勒索罪、綁架罪和以索要財物為目的的非法拘禁罪之間的界限的模糊認識。

綁架罪同時侵害了被害人的財產權益和被害人的人身權利，但立法強調保護公民的人身權利。非法拘禁罪所侵犯的客體主要是人身權利，但在特殊情況下也有可能是被害人的財產權利。敲詐勒索罪主要是侵害被害人的財產權利，在以殺害或傷害被害人或其親屬相威脅的情形下，又同時侵害了被害人人身權利。所以，從客體來看，三罪都有同時侵犯他人財產和人身權利的可能。因此，不能簡單地以侵犯財產權利還是侵犯人身權利來判斷具體的犯罪行為的定性。就客觀方面而言，三罪也很難僅以是否侵害他人人身自由或威脅他人安全來作區分。在個案中應結合具體案情根據法律規定作具體的分析判斷。

綁架罪與非法拘禁罪的區別主要在於，綁架罪不僅要求有非法剝奪人身自由的行為，而且有勒索財物或滿足行為人不法要求的目的以及與此相應的行為。而非法拘禁罪僅要求行為人具有剝奪他人人身自由的目的。但在實踐中，將兩者區分引入困境的主要是為索債而綁架、扣押人質的案件，修訂後的刑法第二百三十八條第三款明確規定：為索取債務而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰。最高法院在２０００年７月發布的《關於對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（下稱《解釋》）明確指出：「行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規定定罪處罰。」這主要是考慮到，儘管行為人是為了索取非法債務而非法扣押、拘禁他人，但畢竟是事出有因，與那些單純扣押、綁架他人勒索財物的行為不同。《解釋》的這種精神，符合司法實踐突出打擊典型的綁架犯罪的需要。按照這個《解釋》，區分綁架罪與非法拘禁罪的重要標誌就是行為人是否為索取債務而非法扣押、綁架他人。如果是，不論債務是否合法，一律應以非法拘禁罪定罪處罰；如果不是，則對行為人以綁架罪定罪處罰。

以危害被害人人身安全相威脅為手段的敲詐勒索罪與以索要債務為目的的非法拘禁罪之間的區分，似乎因為前述《解釋》發布而顯得模糊起來，但無論是從行為人主觀方面還是從行為的客觀方面都有不同之處。敲詐勒索罪中的行為人往往還沒有實際控制被害人，而且為索要合法債務採取威脅手段不成立此罪；以索要債務為目的的非法拘禁罪中行為人已經實際扣押、控制了被害人，行為人主觀上必需是確實為了保護自己的權益，而不是以索債為借口。

根據上述分析，筆者同意第三種觀點。只要是行為人與被害人之間在客觀上於案發前存在一定的利益糾紛，行為人又是在一個較為合理的限度內提出要求的，就應當以非法拘禁罪認定。只有這樣才能真正符合刑法第二百三十九條「打擊典型綁架犯罪」的立法原意。本案中王某與李某共同生活了兩年的同居關係雖然不受法律保護，但即便是給李某做保姆，李亦應當給付勞動報酬，加之李某的拋棄實際上給她造成的傷害，王某提出的兩萬元的經濟要求並非漫天要價。

【】對綁架殺害人質後勒索財物構成何罪的討論

作者：邵棟豪 駱東平 趙頂峰 聶昭偉 林振通 胡 偉 鄧維聰等讀者

         發布時間：2007-07-03 09:35:45

編者的話：在司法實踐中，對於綁架他人並將其殺害後勒索財物的行為，是定一罪還是定數罪，認識和做法都不一致。本報6月5日刑事審判專版疑案討論欄目刊登了郭婕、陳慶涵關於「本案應認定一罪還是數罪」的文章。編者將該案交讀者討論，旨在使讀者從不同角度對此案的犯罪構成與具體法律適用問題進行交流，以開拓思路，提高法律適用水平。現將來稿中一些主要觀點整理刊出並邀請最高人民法院的法官就此發表意見，供讀者參考。

簡要案情：2006年11月4日，林某因瑣事受到嫂嫂言語的責備，當晚就開始想殺死哥哥的兒子鄭某予以報復。但林某想到殺人要償命，如果自己償命，其母親生活將無著落，遂預謀綁架鄭某將其殺死後，再謊稱人質在手中向其哥嫂索要7萬元，以供母親生活。7日上午7時20分許，林某在一小吃店門口等到了來學校上課的鄭某，騙說要帶其去拿東西，用摩托車將鄭某載至一荒廢的果林處，將其殺害。之後，林某打電話給其哥哥，騙說鄭某在其手上，要7萬元來贖人。8日案發，林某被抓獲。

本案構成綁架罪

北京市二中院方文軍：

從林某個人的預謀過程看，他的犯罪重心的確是放在殺人上，取財只是附隨於殺人行為。但是，林某的犯意經歷了一個轉化的過程。他起初的犯意是殺人，後考慮到母親生活無著，遂計劃殺人後再謊稱控制人質，索要7萬元贖金。這說明，林某的犯意在他著手實施犯罪之前已經由故意殺人轉化為綁架，林某此後的犯罪行為也完全是在轉化後的犯罪故意支配下實施的。雖然在這種事實下我們不能否認林某的主要目的仍在於殺害其侄子鄭某，但勒索贖金也成為他犯罪的目的之一。司法機關對某一犯罪行為的評價是一種事後作出的整體評價，雖要充分關注行為人犯罪之前和犯罪之時的所思所想以貫徹主客觀相統一原則，但不能完全因循行為人的思慮過程。我們要做的工作是在運用證據形成法律事實後，用刑法規定的某一犯罪構成要件來映照行為人的整個行為，看他的犯罪事實能否為我們提供的犯罪構成要件所涵蓋。當綁架罪的構成要件能夠完整評價林某的行為時，認定為綁架罪就已足夠實現司法評價的目的，公正地追究其刑事責任。

四川省高院肖鳳、胡廷俐：

我國現行刑法第二百三十九條規定，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，並處沒收財產。實踐中，在綁架犯罪中殺害被綁架人的主要包含三種情況：一是在綁架過程中致人死亡的，構成綁架罪的結果加重犯；二是在綁架過程中，為排除反抗而殺害被綁架人的，構成綁架罪的情節加重犯;三是在實施綁架前預謀故意殺人，實施綁架後為滅口而故意殺人，以及因勒索財物不成殺害被綁架人的，構成故意殺人罪和綁架罪兩罪，屬於實質的數罪。此時，行為人除具有綁架罪的構成要件外，還具備故意殺人罪的全部構成要件。以上第一、二種情況按綁架罪的加重構成所規定的法定刑處罰應該沒有爭議；第三種情況雖屬於實質的數罪，但根據現行刑法的規定，也應以綁架罪一罪論處，但加重處刑。

山東政法學院邵棟豪：

索財型綁架中殺人時間不是犯罪構成的要件，因此，林某的行為應當認定為綁架罪一罪，不存在數罪併罰的問題。立法關於故意殺害被綁架人的規定，應當屬於情節加重犯，殺人後索財或索財後殺人只具有手段的意義，不具有罪質區分的功能，殺人的先後既不影響定罪，也不影響量刑。因此，林某的行為完全符合索財型綁架罪的構成要件，因此，應當認定為綁架罪一罪。

三峽大學政法學院、河南大學法學院  駱東平、蔡軍：

本案定性為綁架罪一罪符合刑法中的全面評價和禁止重複評價原則，判斷某一行為是一罪還是數罪，除了根據犯罪構成符合說來判斷之外，還必須考慮對其定罪和處罰是否符合全面評價和禁止重複評價的原則。根據全面評價原則，行為事實最後所適用的犯罪構成，應當能夠全面評價行為所侵犯的全部法益，而不能有所遺漏；禁止重複評價原則是指在罪數評價時，禁止對同一次的法益侵害進行重複的評價。

江蘇省高院郇習頂、江蘇省常州市中院王宏：

林某在整個犯罪過程中具有兩個犯意，實施了兩個犯罪行為，造成兩個危害結果，其行為構成故意殺人罪和綁架罪，而非敲詐勒索罪。由於刑法第二百三十九條第一款明確規定「殺害被綁架人」的以綁架罪一罪論處，即法定的一罪，因此對林某應認定為綁架罪。

天津鐵路運輸法院劉瑞亭：

本案中林某實施了兩個以上行為，觸犯了綁架、故意殺人、敲詐勒索的兩個以上罪名，符合刑法理論上牽連犯的特徵，不適用數罰並罰原則，應按一重罪定罪處罰。從立法精神看，不論是綁架行為實施後在勒索財物之前殺害被綁架人，還是因勒索財物不成殺害被綁架人以及在勒索到財物之後又出於滅口而殺害被綁架人，都不影響綁架罪的構成，林某的行為應認定為綁架罪。

福建省三明市中院郭連勝：

林某的行為屬於綁架罪的「殺害被綁架人」情形之一。綁架罪其結果加重犯情形之一是「殺害被綁架人」，對於什麼是「殺害被綁架人」行為，高銘暄主編的《刑法學》一書中認為有兩種情形，一是行為人先將被綁架人殺死，然後隱瞞事實真相向被綁架人親友勒索贖金；二是在勒索目的達到或未達目的以後殺死被綁架人，也就是通常所稱的「撕票」。本案林某殺害被綁架人鄭某後，向其哥嫂索要7萬元，其行為顯然屬於「殺害被綁架人」行為的第一種情形。因此，林某的行為構成綁架罪。

（認為林某的行為構成綁架罪的還有：四川省自貢市中院鄧維聰；福建省泉州市洛江區法院肖毅，漳浦縣法院林振通；浙江省紹興縣法院王偉良；河南省安陽市文峰區法院楊金書、張建成，陝縣法院張東超、田元；江蘇省南京市下關區法院朱錫平，江陰市法院黃劍、蔡林，如東縣法院曹銳；江西省德興市法院劉中郞，豐城市法院胡鄉榮、幸群，德興市法院胡文紅，宜黃縣法院游榮華，廣昌縣法院丁吉生、胡才生，南豐縣檢察院丁令生，奉新縣法院聶光華、張衛平；安徽省蕭縣法院侯永猛）

本案構成數罪

 陝西省高院趙頂峰：

林某的行為應以故意殺人罪和敲詐勒索罪數罪併罰。理由是：綁架罪在主觀方面，必須是為了「勒索財物」或者其他目的。其殺害被害人的目的是為了報復嫂嫂，爾後謊稱被害人仍在他手裡，勒索錢財。而在故意殺人案件中，也有大量案件是為了進行報復而實施故意殺人行為。如此看來，僅從主觀方面無法確定本案到底構成綁架罪或故意殺人罪、敲詐勒索罪。綁架罪客觀方面要求行為人必須有剝奪或者限制被害人人身自由的行為。林某利用被害人基於叔侄關係對他的信任，將被害人騙至荒廢的果林殺害，並沒有被害人要走其威脅不讓走或直接暴力控制被害人人身自由等行為，而是直接將被害人殺死。故而，林某的行為不夠成綁架罪。林某的主要目的是報復，後續的敲詐行為有為殺人行為掩蓋的因素。因此，林某的行為構成故意殺人罪、敲詐勒索罪，應依法數罪併罰。

　  浙江省高院聶昭偉：

本案中，林某主要實施了兩個行為，一是殺害鄭某的行為，二是向其哥進行勒索的行為。由於這兩個行為之間並不存在手段與目的的關係，因而並不能滿足綁架的構成特徵。林某的行為無論是從主觀故意還是客觀行為來看，均符合故意殺人罪的構成特徵，因而應認定為故意殺人罪。在鄭某已經死亡的情況下，林某謊稱鄭某還在其手上活著，進而向其兄勒索財物，由於此時已不存在不交出錢財就殺傷人質的可能性，因此，該勒索行為構成敲詐勒索罪。因此，林某的行為應實行數罪併罰。

陝西省西安市中院吳海星、張海榮：

林某出於報復其嫂而意欲殺害侄子鄭某，並殺害之，其二則是在實現殺人目的後，再以欺騙之手段謊稱綁架了鄭某，要求其哥給付財物。林某殺害鄭某的行為除了報復其嫂的目的外，不附帶任何其他企圖，從預謀到實施，是典型的殺人行為。要不要財物，能不能要到財物，都不是構成林某殺害鄭某的前提條件。林某以虛構事實恐嚇其哥索要財物的行為，又是另一個獨立典型的敲詐勒索行為。所以說，本案中，林某的行為應以故意殺人和敲詐勒索（未遂）論處。

甘肅省敦煌市法院魏文盛：

林某先報復殺人後勒索錢財，具有兩個犯罪故意，實施了兩個犯罪行為，觸犯了故意殺人和敲詐勒索兩個罪。林某的首要目的是報復哥嫂而故意殺人，勒索財物是另一目的，其故意殺人也不是為勒索財物服務的，不符合刑法第二百三十九條的規定，刑法也再沒有其他規定，所以本案故意殺人和敲詐勒索不能結合形成綁架罪，林某不是結合犯。對林某應當以故意殺人罪和敲詐勒索罪數罪併罰。

（認為林某的行為構成故意殺人罪與敲詐勒索罪並罰的還有：四川省南江縣檢察院許雪梅；江西省瑞金市法院邱繼東，豐城市法院鄒清平、章友軍、謝文莉，樂安縣法院曾民、溫如林，九江市廬山區法院郭東；山東省棗莊市山亭區法院劉飛；天津市西青區法院陳丹）

本案構成故意殺人罪

江西省奉新縣法院聶光華、張衛平：

本案中林某在實施將鄭某騙出這一犯罪行為後才索取其哥嫂財物，這種行為不是敲詐勒索罪，而是綁架罪。因此，林某隻能構成故意殺人罪和綁架罪，屬想像競合犯，應按「從一重處斷的原則」處理，也就是對林某定故意殺人罪。

（認為林某構成故意殺人罪的還有：雲南省通海縣法院王昆亮；江西省樂安縣法院胡偉）

專家意見

貌似數罪實為一罪——罪數認定的思路和方法

◇ 最高人民法院   牛克乾

罪數問題向來是刑法理論和司法實踐中較為複雜疑難的問題之一。《人民法院報》2007年6月5日第6版「疑案討論」欄目刊出的「本案應認定一罪還是數罪」一文（以下簡稱「本文」），案情簡單明確，歧見涇渭分明。筆者認為，本案林某的行為構成綁架罪一罪，現從罪數認定的思路和方法方面談點個人看法。

一、罪數的標準

按照我國刑法理論界的通說，關於一罪與數罪的標準，應採用犯罪構成標準說，即「凡是基於一個確定或者概括的犯罪故意（過失）實施一個危害行為，符合一個犯罪構成的為一罪；基於數個犯罪故意（過失）實施數個危害行為，符合數個犯罪構成的為數罪」。在這一標準中，起奠基作用的是「一個罪過（故意或過失）、一個危害行為」，「數個罪過（故意或過失）、數個危害行為」的界定。關於危害行為的界定，理論上的觀點林林總總，有自然行為說、犯意行為說、社會行為說、人格行為說、法律行為說等各種說法。

一般認為，刑法上的行為是基於行為人的意思作用而表現出來的，符合刑法規範要求的身體動靜反映。它是行為自然屬性、行為社會屬性和行為規範屬性三者有機結合的統一體。行為的自然屬性是我們認識行為的基礎前提，行為的社會屬性是我們確定行為的價值出發點，規範屬性才是我們評價行為的定型。如果我們把行為的自然屬性和社會屬性歸結為一個行為事實，據此認定行為的單複數，至多獲得了一個社會觀念上的結論。我們要從刑法運用的意義上認定行為及其單複數，還必須結合規範屬性，以刑法規定為基礎作出認定。也就是說，上述各種理論觀點中，「法律行為說」對於我們確定行為個數具有更為重要的意義。

我國司法實踐中慣常運用的「犯罪構成」，是一種「耦合式」的結構，某種意義上，四個要件一存俱存、一損俱損，罪過與行為難以截然分離，判斷罪過及其單複數，必須並且只能結合行為的單複數進行。因此，歸根結底，刑法規定對於我們認定罪過、行為、犯罪構成及其單複數，才是最終起決定性作用的標準。在以犯罪構成說為標準的基礎上，刑法理論界對罪數的形態進行了歸納和分類，把一罪分為單純的一罪（繼續犯、法規競合等）、實質的一罪（結果加重犯、吸收犯等）和裁判上的一罪（連續犯、牽連犯等），數罪分為並發關係的數罪和累次關係的數罪。最高人民法院出台的大量針對具體犯罪法律適用的司法解釋中，也經常對特殊的罪數形態問題作出明確規定（比如1998年最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定：「因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰。」）。

社會現實中，行為人不可能按照刑法規定「比葫蘆畫瓢」去實施犯罪，而司法者定罪量刑則必須嚴格依照刑法規定進行，司法者最終據以定罪量刑的行為只能是法律意義上的行為，據以定罪量刑的事實只能是法律事實。我們要判斷某個案件是一罪還是數罪，就要以刑法規定的罪狀（即對罪過、危害行為的法律表述）為基礎，結合案件事實認定符合何種犯罪構成及幾個犯罪構成，同時考慮刑法理論和司法實踐對罪數特殊形態的慣常處理辦法，最終得出結論。

二、罪狀的解釋

罪狀是刑法分則包含罪刑關係的條文對具體犯罪及其構成要件的描述。不同罪狀規定了不同犯罪的罪過形式和行為表現，犯罪構成要根據罪狀推導出來。在成文法的背景下，罪狀作為類型化事實的表述，必須具有一定的包容性、抽象性、簡明性和模糊性，即使敘明罪狀的明確性也只是相對的。抽象、簡明的罪狀一遇到具體案件，就必須經過司法者的理解、解釋才能夠運用。判斷罪數，離不開刑法規定的罪狀，但如何把罪狀規定運用於具體案件，罪狀的解釋成為關鍵。

按照哲學解釋學的說法，任何人由於生活閱歷、知識水平等不同，對任何事物的認識都有自身的「偏見」，有理解，便會有不同。既然「偏見」和歧見不可避免，如何解釋才能保證解釋結論的科學合理呢？已於2007年4月1日開始實施的最高人民法院《關於司法解釋工作的規定》第三條規定：司法解釋應當根據法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要制定。筆者理解，該規定雖然是對如何制定司法解釋的規範，實際上也為法官如何解釋法律提供了指引，即：要綜合考慮法律條文、立法精神和審判需要，來解釋法律並運用於辦案實踐。

我們要解釋罪狀，就是要透過刑法條文，搞清立法意圖，方便刑事審判實踐。但要達此目的，以罪刑法定原則為指導合理運用刑法解釋方法便是關鍵環節。刑法解釋方法，分為文理解釋和論理解釋。文理解釋，是指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。論理解釋，是指參酌刑法產生的原因、理由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。具體的解釋方法，有平意解釋、擴大解釋、限制解釋、系統解釋、沿革解釋、目的解釋、比較解釋、當然解釋、反面解釋等多種。解釋刑法規範當然也包括解釋罪狀，要善於綜合運用各種解釋方法，去偽存真，剔除運用不合理的解釋方法所得出的不合理結論，選擇運用合理解釋方法推導出的合理結論作為辦案依據。

對罪狀的解釋，只有在遇到具體案件時才顯得必要，司法者在遇到疑難案件時，才會遭遇罪狀解釋的艱難。文理解釋也好，論理解釋也罷，均屬知易行難的命題。司法者經常會面對這樣的情形：同樣的案件同樣的罪狀，運用同樣的解釋方法，一方認為應這樣理解，另一方認為應那樣理解，甚至會出現第三種、第四種意見。司法者要獲得對罪狀的「真解」，表面上看要靠刑法解釋方法的合理運用，實際上，嚴謹的邏輯推理能力和歷練的司法實踐經驗，才是確保解釋結論準確的關鍵。

三、結論

疑難案件的定罪過程，通常要經歷相似犯罪構成群的確定階段。「本文」所述案件中林某的行為，可能符合綁架罪、故意殺人罪和敲詐勒索罪三種犯罪的犯罪構成。從自然意義上講，林某的基本身體行為有兩個，即故意殺人和敲詐勒索。從社會意義上講，更多的人會想到林某的行為是故意殺人。但如前所述，決定林某行為性質及單複數的，是其行為的法律意義，也就是其行為從法律上講屬於何種行為、屬於幾個行為。根據我國刑法規定，林某的行為屬於綁架一個行為，貌似構成故意殺人和敲詐勒索兩罪，實為構成綁架罪一罪。

綁架、故意殺人罪和敲詐勒索，均為常見多發罪名，罪狀均為簡單罪狀，可不必完全運用前面所述的罪狀解釋方法，搞繁瑣論證。結合辦案的實踐經驗可知，解決了對刑法第二百三十九條綁架罪罪狀中的「以勒索財物為目的綁架他人」和「殺害被綁架人」的理解問題，就為認定林某的行為構成一罪還是數罪奠定了基礎。

首先，林某屬於先起意報復殺人，然後想到勒索錢財為其母養老，勒索財物的目的附屬於其殺人故意，這種情況是否屬於「以勒索財物為目的」？筆者認為，勒索財物目的的附屬性，不應影響該目的的客觀存在，「本文」作者的觀點，認定林某以殺害鄭某為目的，暗含了否認林某具有勒索財物目的。

其次，林某實施的先殺人後勒索的行為，是否屬於「綁架」和「殺害被綁架人」？一般的勒索型殺害被綁架人案中，殺人行為附屬於勒索，通常是勒索不成予以加害或勒索成功殺人滅口，至多是為排除反抗而在勒索過程中實施殺人。筆者認為，行為人犯意明確就是要先殺人後勒索的行為，雖不屬於勒索型殺害被綁架人案的常態，但仍可認定為「綁架」和「殺害被綁架人」。況且，林某在殺害鄭某前，實施了用摩托車將鄭某帶至荒廢林地的綁架行為。「本文」作者以林某在勒索財物前殺害「人質」，認定其行為屬於故意殺人和敲詐勒索，不屬於綁架，應該說是不當限制了刑法第二百三十九條綁架罪的適用範圍。

最後，解決了罪狀的理解和認識問題，將林某的行為與罪狀進一步對照，我們可以得出結論：林某殺人和勒索財物的犯意，應認定為「以勒索財物為目的」綁架他人的一個犯罪故意；林某殺人後勒索7萬元的行為，屬於「綁架」一個犯罪行為，具備了「殺害被綁架人」加重結果。因此，林某的行為符合綁架罪一罪的犯罪構成，不應該認定構成故意殺人和敲詐勒索兩罪。

　　值得注意的是，林某的行為就是法定的一罪，不屬於法條競合和牽連犯。交叉形式的重疊關係可以形成法條競合，但是一部分構成要件的非重合的交叉，如放火與殺人，不能形成法規競合（具體可參見馬克昌先生主編的《犯罪通論》第九章），綁架與殺人就屬於這種構成要件的非重合的交叉，不應認定屬於法條競合。牽連犯要求行為觸犯的不同罪名之間具有

方法與目的或者原因與結果的牽連關係，顯然，綁架與殺人並沒有這種牽連關係。

【】出賣「收養」嬰兒是否構成拐賣兒童罪

作者：黃喜安  發布時間：2006-04-05 08:09:20

張某（女）與同鄉未婚女青年蔣某一起在外省打工，並共同租房居住。2005年正月，蔣某產下一男嬰，因怕影響聲譽，託付給張某撫養。張某撫養10多天後，因影響工作，遂打電話讓婆婆高某把孩子抱回老家代為撫養。高某抱回後一直撫養該男嬰。7月，村委會查出張某已生育了一個男孩，不符合收養法規定的收養條件，要求張某將該男嬰送福利院。張某不願意，後交代高某將男嬰送人。高某請在外地的侄女幫忙聯繫。侄女的一位同事得知此事後，主動為其聯繫到了想要男嬰的趙某。9月，高某和其女婿將該男嬰送到侄女處，通過侄女及其同事的介紹，將該男嬰以5500元（其中500元為路費）的價格賣給了趙某。公訴機關以被告人高某犯拐賣兒童罪起訴到法院。

本案在審理過程中，對高某的行為是否構成拐賣兒童罪存在截然相反的意見。筆者認為，高某的行為不構成拐賣兒童罪。理由如下：

根據刑法第二百四十條規定，以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童行為之一的，即構成拐賣兒童罪。其中的「販賣」，刑法規定的原意是行為人將買來的兒童再出賣給第三人，甚至其本義還有「低價買進高價賣出以獲取利潤」的含義。本案中，高某的行為不屬於刑法拐賣兒童罪規定的六種行為之一。因為本案的男嬰並非被高某拐騙、綁架、收買而來，而是男嬰生母因未婚生育怕有影響，將該男嬰交由高某的兒媳撫養，高某撫養該男嬰是為了幫助兒媳收養該男嬰。儘管我國收養法規定收養關係應在民政部門登記後才成立，且高某兒媳也不符合收養法規定的收養人應無子女的條件，但不可否認高某及其兒媳與男嬰之間存在著事實上的收養關係。

司法實踐中，隨著有關司法解釋和政策精神的出台，「販賣」兒童已超出了刑法規定「買進賣出」的含義。比如， 1999年10月的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》談到，對於買賣至親的案件，要區別對待。以販賣牟利為目的「收養子女」的，應以拐賣兒童罪處理；對那些迫於生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理；對於出賣子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。2000年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦聯《關於打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》中對以下三種情況以拐賣兒童罪追究責任：出賣撿拾兒童的；借收養名義拐賣兒童的；以營利為目的，出賣不滿14周歲子女情節惡劣的。因此，本案的關鍵問題，是如何看待高某「出賣」所收養兒童的行為。

本案中，村委會要求高某將男嬰送到福利院，客觀上促使高某及其兒媳不能再繼續收養該男嬰。高某的兒媳要高某將該男嬰送人，而高某將該男嬰送到她侄女聯繫的收養人趙某，雖收了趙某5500元，但不能完全等同於「出賣」，更接近於送養性質。從實際來看，高某接送、撫養男嬰不僅付出了感情和心血，也還有相當的花費。我國收養法並未禁止收養一方不能給撫養一方一些營養、撫養的補償費，現在送養一名男嬰收取5500元並不過高，這些錢更多具有補償的性質。畢竟高某隻是個普通的農村老太太，沒有什麼文化素質和法律常識，理所當然認為自己對先前撫養男嬰所付出的費用和感情不該是無償的。也就是說，高某收養男嬰並不是以出賣為目的，收取送養人的5500元也不是以營利為目的。

    總之，認定行為的性質是不能脫離行為人實施該行為的主觀心理的，客觀上同樣的行為在不同的心理狀態支配下去實施，行為的性質就完全不同。高某在主觀上不具備拐賣兒童罪所要求的「出賣」的目的，其將該男嬰送給趙某並收取5500元的行為也不構成拐賣兒童罪的行為。況且。她的行為沒有嚴重侵犯社會利益和造成危害後果，即使有一定的危害性，也

屬於情節顯著輕微危害不大，不應認定是犯罪。

                      未經監護人許可抱走其小孩如何定性

                              許少宇　吳情樹 

    本案例發表在2009年1月11日《檢察日報》實務版

     案情:2008年8月間，李某的妻子向某因和李某吵架而離家出走去了福州，李某即懷疑是向某某(向某的弟弟)唆使向某離家出走的，於是在2008年8月20日23時許到晉江某社區向某某的租房內抱走向某某的兒子小向(2008年6月15日生)，並將其帶回貴州老家，以此為要挾，要向某回到其身邊。

     分歧意見:在本案中，李某的行為構成何罪，在處理時，存在較大的爭議。 

     第一種意見認為，李某的行為構成綁架罪，理由是:李某以抱走小向為要挾，要求妻子回到身邊的行為屬於刑法第二百三十九條所規定的綁架他人作為人質的行為。

     第二種意見認為，李某的行為構成非法拘禁罪，理由是:這種行為剝奪了小孩的身體自由。

     第三種意見認為，李某的行為構成拐騙兒童罪。理由是:該行為使小孩脫離了家庭或者監護人的監護，侵犯了監護人對小孩監護的權利。 

     評析:筆者贊同第三種意見。理由如下: 

     首先，根據刑法第二百三十九條的規定，綁架罪要求主觀上具有勒索財物或者其他不法目的，客觀上要求行為人控制或者支配了人質。但在本案中，李某的行為雖然已經事實上支配或者控制了小孩，但由於他主觀上既沒有勒索財物的目的，也沒有提出某種不法要求，而是為了讓妻子回到自己的身邊，這很難說是刑法中的不法目的。因為根據《婚姻法》的規定，讓妻子回到身邊的主張本身可以認為是行使配偶權的一種方式，雖然本案李某讓妻子回到身邊的方式有點極端，但也不能認為是一種不法目的。 

     其次，李某的行為也不符合非法拘禁罪構成。因為非法拘禁罪要求侵犯被害人人身自由。而在本案中，被害人只有兩個多月，根本沒有能力認識到自己的自由，也就談不上身體自由受到侵犯。退一步講，即使能夠認定李某的行為是非法拘禁行為，但由於拐騙兒童罪中的拐騙也在客觀上剝奪或者限制了被害人的人身自由，拐騙兒童罪與非法拘禁罪之間就形成了法條競合關係，拐騙兒童罪相對非法拘禁罪而言，是特別規定，應當優先適用拐騙兒童罪。 

     最後，李某的行為是一種拐騙兒童的行為。這裡就涉及到對刑法第二百六十二條拐騙兒童罪中「拐騙」一詞的解釋。筆者認為，此處所謂的「拐騙」不是簡單的「拐」十「騙」的行為。應從拐騙兒童罪的本質來理解並尋找這些行為的相同點或者相似點，同時考慮該條的規範目的，即保護未成年人的身體安全和健康，任何使不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監護人的違法行為都是犯罪，都應屬於該條所規定的「拐騙」，具體而言，一切既不是基於出賣的目的，也不是基於勒索財物等不法目的，而使不滿十四周歲的未成年人脫離監護人或者家庭監護的行為都屬於「拐騙」，這樣的解釋，可以使那些沒有出賣的目的或者沒有勒索財物等不法目的，但通過搶劫、盜竊、搶奪等方式，使不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監護人的行為能夠得到刑法的有效規制，避免刑法上的漏洞。

     此外，從罪責刑相適應的角度來看，將本案認定為拐騙兒童罪可以讓法官更加公正地行使自由裁量權。這是因為，該罪的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，李某的行為雖然具有嚴重的社會危害性，但遠遠沒有達到綁架罪十年以上有期徒刑或者無期徒刑的程度，法官可以在五年以下有期徒刑或者拘役判處相應的刑罰。同時，根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第四款「偷拿自己家的財物或者近親屬財物，一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別」的規定精神，考慮到本案是近親屬間的犯罪，可不按犯罪處理，或者適當減輕處罰。 

  (作者單位分別為福建省晉江市人民檢察院、華僑大學法學院)

故意傷害罪的「故意」具有特定的內容

作者：盧志剛 吳繼財  發布時間：2009-07-22 08:16:41

[案情]2007年8月8日晚21時左右，馮某在一弄堂口站街賣淫，黃某（系馮的丈夫）與他人在出租房裡看電視。朱某酒後與馮某因嫖資發生糾紛，之後，黃某的表侄告知黃某，其妻被人打了。黃某急忙趕出去，發現朱某滿身酒氣，走路東倒西歪，遂雙手抓住朱某的肩膀，用膝蓋在朱某的腹部頂了一下。朱某被頂擊後轉身離開，搖搖晃晃地走了十幾米後倒下，送醫院搶救無效死亡。屍檢報告證實，朱某生前患有較嚴重的動脈粥樣硬化症，並伴有腹主動脈瘤形成；死亡原因是腹主動脈瘤破裂致大失血而死，腹部外傷是造成腹主動脈瘤破裂的誘發因素。

[分歧]本案審理過程中，產生了三種觀點：第一種觀點認為，黃某的行為構成故意傷害罪；第二種觀點認為，黃某的行為構成過失致人死亡罪；第三種觀點認為，本案屬於意外事件，黃某的行為不構成犯罪。

[評析]筆者同意第三種觀點，理由如下：

  　首先，故意傷害罪的「故意」與一般生活意義上的「故意」有明顯區別。故意傷害罪的「故意」具有特定的內容，具體表現為行為人對自己實施的傷害（毆打）行為及傷害（毆打）行為的結果的認識與希望或者放任的態度。一般生活意義上的「故意」只是表明行為人有意識的實施某種行為，但不具有故意傷害罪「故意」的內容。本案被告人用膝蓋頂了被害人一下就停止了，而傷害的部位是人體肌肉組織、脂肪結構最豐富的腹部，一般情況下不足以傷害對方。因此可以看出，被告人僅僅具有一般毆打的意圖，不具有故意傷害罪的「故意」。

  　其次，被告人不具有預見能力和預見義務。被告人系僅具有初中文化程度的年輕農民，其文化水平和生活閱歷決定了行為人不可能預見到被害人系特異體質者（指因患有嚴重疾病或其他原因而導致身體素質與正常人不一樣的人），也沒有這樣的預見義務。對此類案件，主要看行為人對被害人實施毆打行為時是否知道被害人系特異體質者，以及毆打行為與被害人死亡的結果之間是否存在著因果關係。從本案被害人的情況來看，被告人也難以預見其為特異體質者（患有血管瘤），而被害人正值壯年，身體表面沒有癥狀。

  　再次，被告人的傷害行為與被害人的傷害結果之間不構成刑法上的因果關係。在故意傷害罪中，引發損害後果的原因除了傷害行為外，一般來說還有很多其他的因素，這些因素的介入可以影響傷害行為與損害後果的關係。由於主要原因決定結果的性質，故意傷害刑事案件的審理首要目的就是要查明被告人的傷害行為在眾多的因素中，是否是損害結果的主要原因，只有在傷害行為合乎必然地引起損害後果，在此基礎上才能追究被告人的刑事責任。本案中，應看被告人對這些因素是否明知：如果明知，則構成故意傷害罪或者故意殺人罪，否則只可能構成過失致人（重傷或者死亡）罪或者屬於意外事件。依據屍檢報告，被害人死於腹主動脈瘤破裂，但屍檢報告難以確定造成被害人動脈瘤破裂的外力來自被告人的毆打行為，所以依照「疑罪從無」的刑法原則，被告人不應當對死亡結果承擔刑法上的責任。

  　　                 （作者單位：浙江省湖州市中級人民法院  吳興區人民法院）