個案推動尋釁滋事罪的廢除

——吉林楊炳軍案一審辯護詞

徐昕

審判長、審判員：

楊炳軍無罪，公安不應抓人，檢察院不該起訴，法院應立即放人。每延遲一刻，正義便被傷害一刻。

一、不構成尋釁滋事犯罪

（一）指控劉志強被尋釁滋事

1、楊炳軍不在場

3位被害人，沒有一位指證楊炳軍在場，而指向村民打架。11位證人，除房某外，沒有一位指證楊炳軍在場，更不要說參與打架。房某兩份筆錄前後矛盾，提到楊炳軍的後一份不足為信。楊炳軍自始否認參與過該起尋釁滋事案，同案7人中只有楊祥記、周淼供述楊炳軍參與，而佟洪博、田永超證實楊炳軍未參與，王躍洪推翻庭前證言，確認楊炳軍沒有參與。

2、事出有因，且劉志強一方有嚴重過錯

事件發生系因劉志強、趙國斌、龐海的施工隊兩次挖斷虹園新村電纜，導致停水停電，引發衝突。《刑法》第134條規定：在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，構成重大責任事故罪。劉志強等第一次挖斷電纜還刻意掩埋，掩蓋真相，村民上街堵路。第二次挖斷電纜還不停止施工，交涉時態度蠻橫，罵罵咧咧，要打人，激怒圍觀群眾；劉志強甚至拿出卡簧刀揮舞，威脅群眾生命安全，此時佟洪博等人冒險奪刀，實乃見義勇為。可見，劉志強一方有嚴重過錯，甚至涉嫌構成重大責任事故罪。

3、早已案結事了

早在2009年4月24日，劉志強就出具情況說明：劉志強與虹園村達成協議，賠償劉志強3萬元，劉志強滿意，不再追究責任，此事造成的後果自己承擔。案件早已和解終結，且賠償人為虹園村，與楊炳軍等7位被告人無關。

（二）指控葉雲剛、葉雲明被尋釁滋事

1、事出有因，且對方有嚴重過錯

葉雲剛與楊炳軍約定共同建房，產權各半，拆遷補償本應按產權比例分配。但葉雲剛想多分補償款，引發糾紛。葉雲剛主張三七分，多要20%相當於88萬，甚至還說過不想分給楊炳軍，想獨佔440萬，太黑，完全是其見錢眼開，見利忘義，挑起事端，嚴重過錯。後葉雲剛又在電話中罵楊炳軍，于洋還證實，葉雲剛提到要找人殺楊炳軍。而且衝突過程中，雙方有互毆行為。

2、早已案結事了

衝突發生後，楊炳軍第二天即向葉雲剛賠禮道歉，並賠償1萬元損失費，獲得葉雲剛的諒解。且按照葉雲剛提出的分配比例四六分成，楊炳軍做了很大讓步，主動讓出了40多萬元補償款，雙方和好。案件達成和解，吉林公安多年來從未因此事找過楊炳軍。

二、檢方定性錯誤，不構成尋釁滋事罪

（一）不構成尋釁滋事

《刑法》第293條規定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)隨意毆打他人，情節惡劣的；《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1款：行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第293條規定的行為的，應當認定為「尋釁滋事」。而這兩起指控，乃至全案六起尋釁滋事指控，皆事出有因，被害人有嚴重過錯，根本不存在隨意毆打他人，也不是為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等，無事生非。檢方以尋釁滋事起訴，明顯是定性錯誤。

上述司法解釋第1條第3款明確規定：行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、佔用他人財物等行為的，一般不認定為「尋釁滋事」，但經有關部門批評制止或者處理處罰後，繼續實施前列行為，破壞社會秩序的除外。」本案兩起指控，皆因鄰里、債務糾紛引發衝突，被害人有嚴重過錯，且很快自行和解，怎能認定為尋釁滋事？

（二）尋釁滋事罪應當廢除

《刑法》第293條及司法解釋都規定了「破壞社會秩序」作為社會危害性的要求，這兩起指控的行為破壞社會秩序了嗎？當事雙方迅速和解，社會秩序毫無損害。恰恰相反，當事人之間早已修復的和諧關係、社會的和諧秩序，被遼源公安和檢察院打破。

例如，因劉志強等兩次挖斷電纜還態度蠻橫、持刀揮舞而引發的互毆，即使按漏洞百出的鑒定書也只是輕微傷，就因這麼點小事兒，遼源檢察大動干戈，指控7位共和國公民犯罪，這簡直是逞強耍橫，無事生非，這樣的行為倒更接近尋釁滋事的特徵。

吉林楊炳文等27人案，清晰地展示了尋釁滋事罪的問題。這一典型的口袋罪，從以前的流氓罪演化而來，幾乎可以隨意將任何人用各種方式裝進去。此罪違反罪刑法定原則，廢除早已是法學界的通論，多年以來我也一直呼籲廢除此罪。儘管沒有廢除之前，可以適用該罪名，但未來我將吉林楊炳文案為例，呼籲立即廢除尋釁滋事罪。

三、一事不再理

指控的兩起尋釁滋事，公安機關均已處理過，當事雙方經調解和好，早已案結事了。當事雙方都說案結事了，多年以來公安機關從未找過楊炳軍等當事人，這隻能說明案件已經結案。而且，即使是公安機關沒處理，本身就是一種處理，多年以來不給予處罰本身就是一種「置之不理」的結案方式。

公安機關當年處理時，未施加任何處罰，包括治安行政處罰，表明其行為連治安管理處罰都夠不上。為什麼近十年後的今天，檢察院會認為他構成犯罪？當時不構成治安管理處罰的行為，現在更不可能構成犯罪。為什麼吉林公安不認為是犯罪，多年來不提請逮捕、審查起訴，遼源公安會作為犯罪來追溯，竄到吉林去抓人？為什麼當時就案結事了的案件，多年以後遼源公檢法要打破和諧的局面？還試圖戴上黑社會的帽子？

辯護人申請調取這兩起尋釁滋事案全案卷宗材料，以證明這兩起案件的來源以及立案程序的合法性。兩起案件早已被吉林公安調查處理，且案結事了，遼源公安重複立案偵查沒有依據。檢方沒有提供全案卷宗材料，法院沒有調取這些證據，只能確信遼源公安重複立案偵查違法，此後所調取的證據皆違法，不得採信作為定罪根據。

公安機關處理過的案件，不應再次提起公訴，控方針對已處理過的案件再次指控犯罪，違反了一事不再理原則。一事不再理原則是最古老的法律原則之一，近現代刑事訴訟法普遍將其作為保障人權的基本訴訟權利。該原則源於羅馬法的「訴權消耗」理論，即訴權會因訴訟系屬而消耗，同一訴權不允許二次訴訟系屬，國家對被告人的同一犯罪事實只應擁有一個刑事追訴權，只有一次追訴機會，不得再次追訴，一事不二罰。英美法稱之為禁止雙重危險原則，「不能讓一個人兩次踏進同一條危險的河流」。其理論基礎在於：國家與被告人之間是一場力量懸殊的較量，國家擁有無比強大的權力和資源，被告人極為不利，倘若對一項犯罪行為實施反覆多次追訴，被告人將永遠生活在不安全之中，即使是無辜者也極有可能被定罪。而這種不安全是每一個人的不安全。

四、指控證據遠不能證明犯罪

（一）指控證據不僅遠不能證明犯罪，反而有大量無罪證據

劉志強之事，除了房某3月22日筆錄，所有的證人證言和被害人陳述都能證實所有被告人無罪。哈達灣派出所的工作說明，劉志強的情況說明，都是證明被告人無罪的證據。劉志強施工隊兩次挖斷電纜，不停工維修，卻態度惡劣，拿刀揮舞，圍觀群眾制止不法侵害是完全正當的，不構成犯罪。葉雲剛、葉雲明之事，偵查卷22所有書證都是證明楊炳軍無罪的證據。涉案房產，葉雲明沒有任何份額，是葉雲剛不履行協議，意圖多佔甚至全占巨額拆遷補償款。

（二）本案證據存在嚴重問題

1、證據涉嫌造假

例如，葉雲明、葉雲剛的病情介紹書不是原件，涉嫌造假。葉雲明病情介紹書明顯塗改，檢查所見有塗改，加蓋醫師印章，時間明顯被塗改，日期由12月8日塗改為5月11日。葉雲剛病情介紹書也遭塗改，年份被塗改，由09年改為12年。

2、三份鑒定意見均不可採信

葉雲明、葉雲剛的鑒定意見書，皆為複印件，沒有附鑒定機構資質證書，只加蓋吉林省公安局船營分局越北派出所印章，鑒定意見的騎縫章都無法對應。兩份鑒定依據的損傷照片也都是複印件，拍攝時間2012年5月14日，距案發已3天，檢材不排除被污染可能。兩份鑒定依據的醫院診斷證明涉嫌造假，不能作為鑒定依據。葉雲剛的鑒定結論還與診斷證明矛盾，診斷證明說是右眼鈍挫傷，鑒定意見卻成了雙眼外傷構成輕微傷。鑒定機構中英文名稱不一致，吉林市公安司法鑒定中心，英文Public JudicialIdentification Centre of Jilin city（吉林市公共司法鑒定中心），明顯是不同機構。

劉志強的鑒定意見存在同樣的問題。鑒定依據的照片是2008年10月14日拍攝，距案發15天，不排除檢材被污染的可能。庭審中王躍洪說劉志強的牙是假牙，到底是不是假牙，劉志強的牙齒在案發後鑒定前是否受到其它創傷，與本案鑒定意見能否採信關係密切，法庭應當調查核實。

3、時隔久遠的言辭證據不可信

控方以大量時隔久遠的言辭證據指控犯罪，多數可信度不高，有些完全不可信。例如，楊祥記指認楊炳軍參與毆打劉志強，筆錄的合法性、真實性都存在嚴重疑問，不應採信。楊祥記庭前供述關於楊炳文、田永超是否參與出現矛盾，當庭解釋系偵查人員提示誘供而來，其供述與多人證言及哈達灣派出所的工作說明矛盾，且不合邏輯。他說，「有一個胖乎乎的人和楊炳軍跟土豆紅兩個人撕扒，這個時候楊炳軍在路邊撿了一個圓的木頭棒子，要打這個胖子，但是棒子被土豆紅搶走了，土豆紅跟楊炳軍說『你打不動，讓我來』。」該供述與佟洪博、葉某、王某、劉某、唐某、逄某、郭某、孫某、何某筆錄和派出所工作說明所言「瘦子」拿刀全部矛盾。打仗混亂之中，動手的兩人還要商量誰打？還有時間商量誰打？明顯是編故事。

辯護人問楊祥記，他連案發時間、連月份都不知道，其稱楊炳軍在場，卻不記得楊炳軍當時衣服的顏色。時隔8年，楊祥記當庭表示記憶模糊，蒙了，記不清，偵查人員提示。這樣的證據怎麼能證明犯罪？言辭證據是不可靠的，尤其是年代久遠的證言。腦神經是如何存儲多年前的記憶？從記憶規律來看，正如Dan Gilbert在《The Stumbling Happiness》一書中解釋：大腦選擇性地記憶了極少的片段之中的關鍵信息，然後利用已經知道的規則和當前的狀態、尤其是「提示」進行「腦補」恢復出記憶。所謂「長期記憶」,基本上是拍電影。

4、傳聞證據不可采

控方以大量傳聞證據指控犯罪，依證據規則，不可採信，因為傳聞證據可信度低。例如，劉志強之事，控方所有的11位證人中，除房某2016年5月24日筆錄提及外，所有證人都不認識動手打人的人，無法描述那些人的特徵，包括控方出示的3位被害人陳述，13位證人都無法指認到底誰動手打人。

房某3月22日筆錄與5月24日筆錄有明顯矛盾。3月22日稱「當時誰和誰打仗了？我不知道，應該是修路的和虹園新村北區的老百姓」；5月24日卻說，「看見楊炳文領著楊炳軍、佟洪博、王躍洪、小淼、楊祥記，還有好幾個工人從打仗的現場往回來，他們還嘮剛才打仗的事」。這是典型的傳聞證據，而且是多年以前的傳聞，無來源的傳聞（「聽大夥議論的」），還是不清楚的傳聞（「還說什麼我就沒聽清」），完全不可采。且房某與陷害被告人的劉某是同學、同事，與本案有重大利害關係。辯方申請房某出庭，法庭沒有同意，兩份筆錄出現重大矛盾不能合理解釋，不得作為定案依據。

5、只有口供不足以定案

劉志強之事，實質上只有7位被告人中的楊祥記和周淼供述楊炳軍參與，而根據《刑事訴訟法》第53條之規定，「只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰」。

（三）遠未達到排除合理懷疑的刑事訴訟證明標準

劉志強之事，11位證人，3個被害人，7個被告人，共21份言辭證據，只有證人房繼民的一份筆錄，同案被告人楊祥記、周淼指證楊炳軍參與，其它18人均沒有指證楊炳軍參與。控方證明的程度不超過16.67%，而排除合理懷疑的刑事證明標準若以數字來衡量，應當超過90%，民事訴訟的優勢證據標準應當超過51%，檢方證明程度連民事官司都贏不了，怎麼證明楊炳軍等被告人有罪？

五、不構成窩藏犯罪

案情極為簡單，楊炳軍、楊學來不知道于洋涉嫌犯罪，只是分別借給其9000元，明顯不構成《刑法》第310條規定的窩藏罪。

（一）重大程序違法，應當立即撤訴

指控楊炳軍、楊學來窩藏犯罪，案卷中沒有遼源市公安局的立案手續。案件經過偵查、審查起訴、審判階段，開庭審理時發現沒有立案，這是什麼概念？這相當於法院在審理「不存在」的案件，這完全是重大司法笑話，是世界司法史上的壯舉。立案是管轄和刑事偵查的前提，沒有偵查就沒有公訴，更沒有審判。因此，法院審理本案毫無根據。立案是實施偵查行為的合法依據，沒有立案，偵查機關收集的一切證據均屬非法證據，應予排除，不能作為指控犯罪的證據。沒有立案，此後的偵查、審查起訴、提起公訴、審判都失去了合法性，所有的程序都是最嚴重的違法，所有的證據都是非法證據，對楊炳軍、楊學來沒有任何拘束力。

如果公訴人沒有注意到，這也許可以解釋為疏忽，也可以視為瀆職。因為《人民檢察院刑事訴訟規則》第363條第6項明確規定審查移送起訴的案件，應當查明「偵查的各種法律手續和訴訟文書是否完備」，檢察院沒有審查，導致本案違法起訴到法院。檢察院的正確做法是當庭撤訴。

但開庭審理時針對辯護人的舉證，公訴人卻回應，前一天注意到這起指控沒有立案的情況，已通知公安機關補正。這一做法是錯上加錯，不可原諒。沒有立案，所有的程序和證據都是違法的，怎麼補正？補立案決定書，還是補萬能的情況說明？

此時，公訴人的違法已經嚴重升級。一是明知如此重大的程序違法，拒不糾正，還打算繼續讓公安機關補正，違反檢察官的客觀公正義務；二是明知有錯而追訴，明知不該起訴還起訴，涉嫌徇私枉法，徇私枉法情節嚴重可能構成犯罪；三是違憲，吉林遼源龍山區檢察院辦理此案時，只顧配合公安，而不制約，導致錯誤起訴，違反了憲法和刑事訴訟法所確立的公檢法相互制約原則。《憲法》第135條明確規定，「人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。」《刑事訴訟法》第7條也明確規定。

同時，龍山區法院對這起無偵查立案手續的案件也有責任。《最高人民法院關於適用的解釋》第180條第8項明確規定，對提起公訴的案件，人民法院應當在收到起訴和案卷、證據後，指定審判人員審查「偵查、審查起訴程序的各種法律手續和訴訟文書是否齊全」，本起指控沒有退回檢察院，還組織開庭審理，鬧出司法笑話，合議庭有重大責任，惟有通過立即取保、無罪判決方可彌補。

民間在描述冤案的產生時，形象地描述了這種缺乏監督制約的司法現狀：公安做菜，檢察端菜，法院吃菜。而當檢察院已經發現嚴重違法而不糾正，還打算讓公安補正時，事情變成了民間描述的另一版本：公安拉S，檢察端S，法院吃S。這種違憲行為是絕對不允許的，也違背了習主席提出的「依憲治國」重要指示精神。倘若檢察院讓公安補正，辯護人將強烈抗議，堅決控告。檢察院唯一正確的做法，就是當庭撤訴。

（二）楊炳軍不知道于洋涉嫌犯罪

楊炳軍不知道于洋在躲避公安調查，于洋跟他要錢時也沒有說要錢是為了躲避公安調查，楊炳軍給於洋錢的時候，也未表示讓于洋繼續躲避公安調查。楊學來也不知道于洋在躲避公安調查。公訴人當庭明確，所謂窩藏，是指于洋可能牽涉楊炳文的事件，但于洋從來沒有因為牽涉楊炳文而被網上追逃，于洋被網上追逃是因為蛟河的案件。

指控證據唯一挨邊的是于洋的證言，但該證言不具備合法性、真實性，並且是意見證據，是孤證，不具可采性。于洋5月16日17:30-19:18的筆錄稱，「我是在2016年5月份從海南回到吉林的」，故指控楊炳軍、楊學來、王永林、郭丹在2016年4月窩藏顯然不能成立。于洋證言提到「楊炳軍（文）被抓起來了，大夥都擔心我被公安機關抓住」，問「楊炳軍、楊學來兩個人知道公安機關抓你不」，答「知道，姜蘇展都通知我逃跑了」。這是控方唯一能證明楊炳軍、楊學來知情的孤證，孤證不能定案。何況以上只是于洋的判斷和評價，屬於典型的意見證據。證人是以自己的感官了解的案件事實作證，依據證據法規則，意見證據不可采。

于洋的證言不具合法性。于洋在庭審中控訴，偵查人員對其實施電擊等刑訊逼供行為，且超過24小時不讓于洋休息。于洋5月15日17時被拘傳，帶至遼源後連續訊問，筆錄時間足以證明：5月15日23:20-5月16日2:20；5月16日9:23-12:40；14:01-17:20；17:30-19:18。辯護人庭前申請調取訊問于洋的同步錄像，法院不同意是錯誤的，應立即調取錄像，啟動非法證據排除程序。

（三）2016年4月份，于洋並非犯罪嫌疑人

于洋2016年5月16日被遼源市公安局刑事拘留，此前對他沒有任何強制措施。郭丹、王永林也當庭表示，所謂于洋逃跑之前，從來沒有公安找過於洋，也沒有打過電話。故2016年5月16日之前，于洋並非犯罪嫌疑人，不存在被窩藏的可能。

（四）9000元系借款

楊炳軍是于洋的三舅，給於洋9000元錢純屬親情，何況還是借款，應該償還。楊炳軍和楊學來當庭都提到于洋花錢大手大腳，知道他剛從三亞回來，借錢給他。親屬之間，借幾千塊錢，就指控犯罪，有違親親相隱原則。

六、親親相隱是司法應當敬畏的原則

親親相隱是中國曆朝刑律的一項原則。它源於春秋時期儒家學說，孔子說「父為子隱，子為父隱，直在其中矣」，中國歷代各朝以孝治天下，皆承此理。漢宣帝時期明文規定，卑幼首匿尊長不負刑事責任；尊長首匿卑幼，死刑以外的不負刑事責任。後世律法多以此為藍本，唐律最為典型：除謀反等重罪外，親屬有罪相隱，不論罪或減刑，控告應相隱的親屬，反要處刑。歷代立法者多肯定親親相隱原則，直至民國《刑法》。現行《刑事訴訟法》第188條也吸收了親親相隱原則，免除被告人的配偶、父母、子女出庭作證之義務。

西方法律傳統亦不例外，許多國家保留了隱匿親屬的一般犯罪不罰或減罰之規定。如德國和日本刑法典規定，一定範圍內的親屬和關係密切的人享有拒絕作不利親人的陳述，窩藏得以減刑或免受刑罰。英美法中，夫妻享有拒絕透露和制止他人透露只有夫妻之間知道的信息，不得強迫夫妻做不利配偶的陳述。

容隱權在中外均作為一項原則，具有正當的法理基礎，即尊重個人權利和維護社會關係的穩定，防止司法專橫而傷害親情人倫。法律不能沒有人性，否則便可能成為惡法；司法不能沒有人性，否則便可能違反常情。親屬和家庭是人類感情的皈依，社會關係的基礎。如果法律為實現個別正義而不惜傷害甚至制裁親情，將有違法律保護社會秩序的本意。孟德斯鳩說：「為保存風紀，反而破壞人性；須知人性卻是風紀之源泉。」如果在家庭關係中，用法律強迫出賣和舉報，則使人際之間毫無信任的底線，破壞最基本的人倫。事實上，當下中國法學界對此問題已達成一致，只是面臨立法困難，如相隱的親屬範圍，禁止相隱的犯罪，相隱的程度如何，概括性規定還是明確列舉。

楊炳軍作為舅舅，給於洋幾千塊錢，被指控窩藏罪；楊學來給表弟幾千塊錢，被指控窩藏罪；于洋的妻子郭丹給丈夫兩萬塊錢，被指控窩藏罪；于洋的繼父王永林開車送于洋，被指控窩藏罪。檢方指控于洋並非重罪，律師亦作無罪辯護，借點錢給點錢開個車有何不可？難道楊炳文被抓後，所有與楊炳文有關的人，只要有經濟往來，都涉嫌窩藏犯罪？你們遼源公安，跑到吉林去抓這些于洋的親人，龍山區檢察院連這樣的案子都起訴到法院，哪有一丁點人情味？難道你們這些執法人員六親不認、不食人間煙火？中華民族傳統的倫理親情被撕得粉碎，習主席強調的「中華優秀傳統文化是中華民族的精神命脈」在你們遼源何以延續？

當下，儘管刑法仍未正式規定親親相隱不為罪，但司法仍應敬畏這項原則，考量天理人情，不應濫用職權將雞毛蒜皮之事作為犯罪追訴，更不應為打黑而從早已案結事了的陳年往事中羅織罪名。未來我將以吉林楊炳文案為例，倡導和推動親親相隱原則儘快進入刑法典。

七、吉林楊炳文案是如何被製造出來的

（一）公安插手經濟糾紛

吉林楊炳文案的起因，源於劉某與楊炳文的股權糾紛，一審認定「劉某為鑫基業公司的掛名股東，實際權利人為楊炳文」，劉某為搶股權，捏造事實惡意舉報意圖陷害楊炳文。吉林省公安廳指定遼源市公安局成立專案組，僅憑劉的惡意舉報，立案查處楊炳文、楊炳軍等20多人，以打黑罪名調查。後來律師持續控告，遼源公安某些人濫用職權、以刑事手段插手經濟糾紛的企圖被揭穿，涉黑罪名在偵查階段被撤銷。遼源公安打黑受挫後，不甘心，開始搜集楊炳文公司及其兄弟親戚等人多年前甚至十多年前陳穀子爛芝麻的瑣事，絕大多數是很早前雙方和解之事或經公安處理的輕微治安案件，很多案件是欲加之罪，完全是濫用職權報復的手法。

夫妻系獄，父子同牢，律師指證自己的當事人；指控6起尋釁滋事，最早發生在2005年，還有2006、2008、2012、2013年的糾紛；全案所有的鑒定意見，辯護人都提出異議；楊炳軍、楊學來窩藏罪，鑫基業公司合同詐騙、串通投標罪，至今沒立案；楊炳文、姜蘇展、呂建國涉嫌妨害作證罪，封艷、於麗娜、金玉、南瑛、佟洪博、羅軍涉嫌幫助偽造證據罪，毫無根據就立案；于洋涉嫌聚眾鬥毆一案，蛟河市法院中止審理，檢察院撤訴，公安局撤案，龍山區檢察院又起訴，法院居然受理……檢察院審查起訴，拿掉了集團犯罪的指控，但最終仍以雞零狗碎的罪名起訴27人。多數律師為被告人作無罪辯護。

（二）違法管轄

吉林楊炳文案被製造出來的一個關鍵點，是遼源公檢法搶管轄。本案遼源龍山區法院絕對沒有管轄權，既沒有地域管轄權，吉林高院的指定管轄也是錯誤的。

《刑事訴訟法》第24條規定：「刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被保人居住地的人民法院管轄。」本案27名被告人，工作地和住所地基本都在吉林市，被指控的尋釁滋事、故意傷害等案件均發生於吉林市；兩個單位被告人，註冊地均在吉林市，被指控的案件事實也主要發生於吉林市。本案指控的幾乎所有案件事實，都與遼源無關，遼源龍山區法院本不該受理本案。

遼源龍山區法院受理本案後，向吉林高院要指定管轄函。但指定管轄是完全錯誤的。《刑事訴訟法》第26條規定：「上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。」本案並非管轄不明的案件，也不是某下級法院已經受理的案件，指定移送其他法院審判，明顯不符合《刑事訴訟法》第26條規定的兩種指定管轄的情形。《最高人民法院關於適用的解釋》第18條規定：「上級人民法院在必要時，可以指定下級人民法院將其管轄的案件移送其他下級人民法院審判。」本案指定龍山區法院審理之前，並沒有其他法院審理該案。

吉林高院可以隨意指定管轄？可以置刑訴法和司法解釋於不顧？龍山區法院是聽吉林高院的，還是聽憲法和法律的？憲法規定了審判獨立原則，龍山區法院為什麼不堅持審判獨立而就管轄權問題作出公正的決定？

縱觀全案，本案涉黑罪名在偵查階段就被拿下，審查起訴階段又拿掉了集團犯罪，因此本案27個被告人的案件完全是彼此獨立的案件，根本不應當作為一起案件提起公訴，龍山區法院也不應該受理。在庭審過程中，合議庭實際上進行分案審理，開始還將與某起案件「無關」的辯護人趕出法庭，也說明本案實際上不是一起案件。那麼，這27個被告人的數十起案件，龍山區法院的管轄權從何而來？

龍山區法院對待辯護人提出的管轄權異議不依法處理。在民事訴訟和行政訴訟中，法院對管轄權異議都會做出書面裁定，當事人可上訴，實因管轄權之極端重要。刑事訴訟涉及公民的人身自由甚至生命，關係更為重大，更應當嚴格保障被告人的程序利益。辯護人提出，全國有其他法院在刑事案件中作出過管轄權異議的裁定並允許上訴，但合議庭拒絕聽取，而是粗暴地口頭答覆，搶管轄的目的十分明顯。

管轄不是司法機關的內部分工，而是被告人重大、首要的程序利益。管轄錯誤是對被告人基本程序權利的侵犯。管轄是司法程序的入口，沒有管轄權，導致一切訴訟行為歸於無效。沒有管轄權，訴訟程序每進行一步都涉嫌違法。違法管轄導致審判是徹底無效的，若敢冤判我的當事人楊炳軍有罪，我必將在二審堅決主張一審嚴重違反法定程序，審判無效，發回重審後應當再移送管轄到吉林市有關法院。

（三）嚴重違反法定程序，侵犯辯護權和當事人的訴訟權利

正因為遼源公安試圖「黑打」和插手經濟糾紛的背景，檢察院審查起訴時出現了種種違法，法院在處理本案時也出現了侵犯辯護權和當事人的訴訟權利等諸多問題，未來也有可能成為發回重審的理由。

例如，法庭不允許辯護人提刑訊逼供，限制辯護人發問和質證的權利。辯護人發問被告人，涉及到警察刑訊逼供和威脅的問題，審判長多次打斷，不允許發問。即便合議庭庭前駁回了非法證據排除申請，證據的合法性也是質證的重要內容，何況這些問題還涉及證據的真實性。

劉志強被尋釁滋事事件，楊祥記供述楊炳文、楊炳軍等參加，與多位證人、被告人筆錄矛盾，楊炳文提出當庭對質，辯護人兩次申請法庭讓楊炳軍與楊祥記對質，但法庭違法不予許可。《刑事訴訟法》第199條明確規定：訊問同案審理的被告人，應當分別進行。必要時，可以傳喚同案被告人等到庭對質。法庭剝奪了被告人相互對質的權利。

起訴書指控27個被告人涉嫌犯罪，庭審過程中，合議庭實際上進行分案審理，最初將與某起案件「無關」的辯護人趕出法庭。這是嚴重違法。同一份起訴書，就是一起案件，不得剝奪辯護人出庭的權利；案情是否有關，由辯護人自行判斷，合議庭無權替代判斷；檢方分案指控，合議庭不將公訴人趕出法庭，系違反控辯雙方平等與對等原則。後來，經領導協調，辯護人上庭，審判長又無理驅趕四位辯護人到第二排，導致四位辯護人聲明「退庭」，本人還保留申請迴避和控告的權利。如此嚴重侵犯辯護權，是一起庭審事故。

遺漏必須參加訴訟的當事人，侵犯被害人的訴訟權利。被害人是有獨立訴訟地位的訴訟參與人，是《刑事訴訟法》第106條規定的當事人，第182、185、186、218條等條款明確規定了被害人參與訴訟並享有申請迴避權、質證權、當庭陳述權等訴訟權利。本案涉及馬小東、徐慶基、徐慶濤、劉志強、葉雲剛、葉雲明、趙陽等多位被害人，但被害人無一到庭，也未委託訴訟代理人到庭。法院不通知被害人及訴訟代理人到庭，剝奪了必須參加訴訟的當事人的訴訟權利，是重大程序違法。同時，法院也侵犯了被告人與被害人對質的權利，侵犯了辯護權。

「投資不過山海關」，民間說法反映了東北法制環境不佳的現實，遼源公安跑到吉林濫捕民營企業家楊炳文等人，導致一家運營良好、守法經營的地方龍頭企業可能面臨滅頂之災，就是典型例證。希望法庭嚴格執行中共中央、國務院《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》，這是落實中央關於振興東北重大決策的關鍵。因此，我不僅希望法院立即判決楊炳軍無罪，也希望合議庭考慮全案，判決楊炳文等人無罪。

此致

遼源市龍山區法院

楊炳軍的辯護人

北京聖運律師事務所律師 徐昕

2017年11月13日

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