法官職業思維對統一法律適用的作用<孫海龍 高偉 李小鵬>

法官職業思維對統一法律適用的作用

孫海龍  高偉  李小鵬

    就法官職業思維和法律適用的一般關係而言，維護法律適用統一是法官職業思維應當遵循的基本原則。法律適用過程中的法官職業思維至少應包含以下內容：一是合法性。法律適用要求法官進行職業思維時必須以合法性為標尺。法官圍繞個案所進行的一切思考活動必須以法律為中心，傾向於根據法律思考，強調思維必須從現行法律及實際運行狀態出發，運用邏輯、經驗的方法解釋法律的存在和內容。它要求法官判案的思維應是中立的、保守的、被動的，這也使法官的法律思維在本質上區別於檢察官、律師的法律思維。二是衡平性。當事人的利益訴求相互衝突自不必說，而滲透於其中的法律價值也呈多元化，法官必須在多種選擇中艱難地行走——對價值目標進行取捨和衡平。比如對法律效果與社會效果的衡平，對合法性與客觀性的衡平，對程序正義和實質正義的衡平，對普遍正義與個案正義的衡平等等。三是創造性。法律是一種普遍適用的規範，普適性的規範與現實生活中紛繁複雜、千變萬化的個案並不具有直接的一對一的推演關係。法官在個案的審理當中，除了緊緊圍繞法律進行思考外，還必須結合個案對法律進行解釋、說明以及邏輯推演。同時，由於法律本身存在不合理性、不周延性、模糊性和滯後性的缺陷，「法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，並通過自由決定的方法——『科學的自由尋找』——使審判結果與正義相互和諧。」因此，法官的職業思維是一個既受法律規範約束和指導，又在不斷擺脫規則捆綁的創造性的心智過程和技能。

    應然意義：法官職業思維對法律適用統一的推進

    通過法律解釋對法律適用統一的推進。

    「法律解釋指闡釋法律規定的規範意旨，以文字為出發點，但不得超過可能的文義。經由解釋而確定內容，違反法律規範意旨時，得為目的性限縮，此乃對法律的內容作但書性的限縮，不同於依法律文義所為限制解釋。法律規定使用不確定法律概念，尤其是概括條款時，則應於個案加以具體化。」不確定的概念和概括條款在各個部門法中均有所體現，將這類條款適用於具體案件時，就必須發揮法官的創造性思維，對其進行解釋並予以價值補充，適用可以探知的客觀認識論、價值、規範及公平正義之原則，使法律精神、立法目的和實質正義體現到個案中。法律解釋的重要性與必要性體現在如下方面：一是法律是抽象概括的，而社會生活是豐富多樣的，只有通過法律解釋，才能將法律適用到具體案件當中；二是法律具有相對的穩定性，而社會是不斷發展變化的，只有通過法律解釋，才能使法律適應社會不斷變化發展的需要；三是人的理性有限性，決定了任何制定法都是有局限性的，只有通過法律解釋，法律才能趨於完善。由此可見，法律條文只有通過法官的解釋，使之適用於具體的案件中，解決實際的糾紛，才能體現法律條文本身的價值，否則，再完美的法條也無實際意義。在通過法律解釋實現法律的準確適用的同時，法律適用的統一也得以獲得最基本的前提和保障。

    通過填補法律漏洞對法律適用統一的推進。

    王澤鑒先生曾就法律漏洞問題作了一個形象的比喻：「假如法律是一座牆，那麼牆的缺口即是法律的漏洞，因為牆依其本質本應完整無缺，若存在缺口，則違反了作為牆的目的與作用，自然應予修補。」梁慧星教授將法律漏洞通俗地解釋為：「法官審理案件，在查明案件事實後，找不到任何法律規則，現行法律對本案沒有規定，這種情形就叫做法律漏洞。」原初意義上的法律適用，應當是任何糾紛都有相應的法律可資援引，法官的法律適用就是簡單地套用，但事實上對號入座的只是一些簡單案件，多數案件的審理並非如此。基於立法者思維的有限性和社會發展的日新月異，或立法者對於認識不成熟的問題有意不作規範而讓司法者在實踐中予以解決等原因，法律漏洞產生就成為必然。法官在具體案件中如果不對法律漏洞進行填補，將無法解決糾紛，那麼法律適用統一實際上也就無法實現。法官基於履行職責的需要、司法份內的許可權、法律發展的需要及解決當下糾紛的需要，應當對法律漏洞進行填補，運用法理貫徹法律意旨，進行創造性思維，以彌補法律的漏洞。毋庸置疑，這也是對法律適用統一的有效推進。

    通過法官造法對法律適用統一的推進。

    任何立法都不可能做到完美無缺，特別是在社會持續變遷的過程中，法律自身所具有的相對穩定性使它經常不能適應社會發展和時代變遷的需要而及時作出調整，具有一定的滯後性。這些因素常常導致出現某些法律調整的空白領域。根據不得拒絕裁判的司法要求，法官在無法可依的情況下，為了履行裁判職責，需要進行法律創製，以彌補立法的不足。「法院必須在其管轄範圍內，在法律沒有規定或者已經不合時宜的情況下對糾紛與利益狀態作出裁決。但這時的法官活動已經不再屬於法律解釋活動。法官在漏洞領域的裁判行為是法官造法的一種形式。這時已經不是適用他人的標準，而是制定自己的標準。」當然，法官的基本職責是裁決案件，造法不過是法官裁判案件時不得已的輔助手段，而且，法官造法決不是隨意的，必須是在法律確實存在問題，法律解釋和漏洞補充都不能解決問題的情況下才能進行。同時法官造法只適用於待決案件，是基於司法裁判的需要，並不具有普適性的法律效力，僅在具體個案裁判中具有裁判效力。所以，法官通過造法並具體適用於個案當中，通過裁判形成判例，從而彌補立法空白。儘管我國不是判例法國家，但不可否認的是，判例在審判實踐中的參考作用越來越大，這無疑會對法律適用統一起到積極的推進作用。

    法律解釋、法律補充、法官造法都要求法官必須打破僵化的思維模式，發揮思維的創造性。儘管法官思維創造性的應用立足於糾紛解決，不能達到普適性的效果或者規則效應，但其參考性和借鑒性是不可忽視的，其對法律適用統一的推進作用也是不容置疑的。

    實然層面：當代中國法官思維對法律適用統一的阻抗

    權力交互影響下的法官思維對法律適用統一的阻抗。

    當前，我國正處在社會轉型時期，與各種矛盾凸顯不相適應的法治狀況是法制尚不健全，司法解決糾紛能力尚顯不足。基於其他權力的干預及受中國傳統法文化熏染的普通民眾對法律的認知是建立在道德、習慣及民間法之上的樸素的正義觀等原因，法律適用常常難以按照其本來路徑進行。如法官在糾紛解決中，在民意與被稱之為第四種權力——輿論的巨大壓力之下，往往選擇拋棄科學判斷的法律思維方法，轉而求助於社會標準作出裁判，從而在失去法官應有的獨立性和中立性的同時違背了司法公正。也就是說，法官在此所找到的所謂維繫基本利益平衡的行動方案，往往表現為犧牲法律求穩定，以民間法代替國家法，以部分民意代替法律，最終「導致司法平民化，行外人士任意干涉職業法官的活動。判決被作為民意的載體，法官被當作民意代表，因此法院被當作政府的衙門，司法機關及其法官的獨立地位無法確立。司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術，更多的聽憑直覺與經驗……只考慮結果與目的，不考慮過程與手段，認為只要目的正當，結果合理，手段、過程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化為行政化的程序；程序的設定是為了權力的集中，沒有正當程序。所以，法官的上述思維方式，對於法律適用統一起了不可低估的阻抗作用。

    法官思維誤區對法律適用統一的阻抗。

    一是簡單、機械思維不能貫徹法律意旨。近年來，立法活動活躍，法律頒布頻繁，而法官素質卻無顯著提高，由此導致機械適用法律，成為法律適用統一的一大障礙。在審判實踐中，有相當一部分法官往往只依法條字面意思作狹隘、機械的理解，沒有正確理解和領會法律規範的真正含義和立法意圖，從而導致法律適用錯誤，影響司法公正。任何一部法律都不可能微觀到每一個具體案件，因此，法官必須充分發揮自身的主觀能動性，去發現法律條文及蘊含在其背後的立法者的真實意圖，才能保證將法律正確地適用於具體案件中，真正實現法律適用的統一。

    二是政治思維的誤區導致政治代替法律。在審判實踐中，有不少法官不是用法律思維，而是習慣於用政治思維的方式來審理案件，經常以為市場經濟保駕護航、大局觀念、穩定壓倒一切等政治理念及其主觀判斷來思考問題，將法律問題變成政治問題；或者說至少沒有能夠正確處理解決個案糾紛與維護大局穩定的關係。這種以政治需要作為判斷標準，背棄法律合法性原則的思維，對實現法律適用統一的阻抗是顯而易見的。誠然，法官應當具有服務大局的法治理念，但更應當具備抗拒這種思維誤區的能力。然而，基於目前法官地位及待遇等保障制度尚不健全的現實，法官常常不得不為自身利益考慮，從而接受服從政治。所以在相關體制尚未完善的情況下，這種思維誤區在今後一定時期仍然會存在，並阻抗法律適用的統一。

    三是法官思維行政化嚴重危及法律適用的中立性和公正性。法官思維行政化的表現是命令和服從，即將下級服從上級作為思維依據，法官個人的獨立判斷缺失。這種思維方式在我國法院系統較為突出。因為在我國，司法機關自始即是按照行政機關的模式來構建的。雖然經過歷次改革，但司法機關目前依然和行政機關一樣具有相應的行政級別，從最高人民法院到基層人民法院，司法機關的地位被行政化，公務員條例也將法官納入公務員系列。司法機關的人事管理制度在很大程度上是套用國家行政機關的，而且也被納入到了統一的國家機關人事管理體系之中。在法官的補充和選任方面也和公務員一樣，必須經過地方政府人事部門或黨的組織部門研究、審批。在司法行政化傾向之下，法官對自己的角色認知容易產生混同，把自己當作行政官員，把訴訟案件當作行政事務，把判決當作管理手段，把解決糾紛結果當作合乎民意的政績。法官的行政化思維主要表現在法官習慣於請示彙報，庭長或院長習慣於對一般法官進行指導，有些法官明知指導有誤，但仍按指導意見處理。這同樣形成了對於法律適用統一的阻抗。

    對策研究：培養有利於法律適用統一的法官職業思維

    遵循程序規則優先的程序思維。

    法官在承辦案件後，首先要緊緊圍繞有關訴訟法規定進行思考。法官以程序為依託，為保證程序的合法性所進行的一切思考活動，可稱之為程序思維。程序思維趨於嚴格依據規則的思維。一般情況下，訴訟程序及法官辦案規則是事先規定好的，不需要法官進行解釋、創設，法官只需嚴格執行，但已有的程序規則並不能解決審判實踐中的一切程序問題。例如，關於管轄權異議提出後原告申請撤訴，人民法院是否應予准許，或在管轄權異議提出後原告中請訴訟保全，能否進行訴訟保全的問題，程序規則並沒有明確的規定。在此情況下，法官為了保證程序的繼續，必須對是否准許撤訴、是否進行訴訟保全進行思考並作出裁判，這就是程序思維的一種體現。程序思維的目的是保證程序公正，是法官審判合法的必要條件和前提。在錯誤程序下所進行的一切審判活動都是徒勞的。法官的程序思維在案件審判中極其重要。其次，程序思維同實體思維一樣要求法官保持中立。審判實踐中有一種誤區，就是一部分法官注重追求實體公正而忽視程序公正，突出表現就是訴訟程序中常常忘記了中立性，不能平等地對待當事人的訴訟權利。如讓一方當事人充分陳述意見，卻頻頻打斷另一方的發言，給人一種厚此薄彼的感覺。因此，程序思維要求法官在案件審理過程中始終恪守中立，注重程序的平等性、公開性和民主性。再次，程序思維要求法官追求法律真實。作為最後定案依據的事實，必須是通過當事人雙方舉證、質證，法官通過證據分析、認定，依據訴訟法及證據規則得來的事實，是程序規範約束下的事實。

    從靜態到動態認定事實的系統思維。

    在當事人之間對案件事實沒有爭議的情況下，法官思維只是一個法律適用的思維過程。而事實上，大量案件中的當事人對事實都存有爭議，法官必須依據證據認定案件事實，而證據往往真假難辨，法官認定此證據而不認定他證據，認定此事實而不認定他事實，所進行判斷推理的思考過程就是法官的認定事實思維。法官面對的永遠是已經發生了的事情，他無法使時光倒轉，重現當日情景。而親歷者和目擊者作為一個有情感的人，由於受各種利害關係以及自身表達能力等方面的影響，往往不能如實地、客觀地陳述已經發生了的事實，甚至出於某種利益考慮，會對這些事實進行違心陳述或故意歪曲。因此，法官如果缺乏縝密的事實思維能力，就容易被歪曲的事實所迷惑，並由此作出錯誤的裁判。從審判實踐來看，許多差錯案件都是基於案件事實不能準確認定而發生。所以，認定事實思維對法官是至關重要的。法官必須運用證據規則和基本的因果關係、辯證關係、邏輯推理等方法，以及法官自身的社會經驗、良知和理性，對訴訟中雙方當事人提供的靜態的、凌亂的、孤立的和不完整的證據，按照事物發展的一般規律以及基本的邏輯推理規律進行綜合裁剪，並根據內心確認為有效的證據，進行判斷和綜合思維加工，建構一個合情合理的、符合一定邏輯發展軌跡的動態的「電影畫面」——法律真實，而且盡最大可能使這樣構建出來的法律真實為社會公眾所認可和接受。法官由於職業的特殊性，其對案件事實方面的思維當然要比其他人要求更高，表現在：法官對事實的判斷應該是有依據的、最權威的，能吸收或反駁其他一切人的判斷；他人的判斷可能是片面的或是依據不足的，而法官對事實的判斷必須是全面的，能形成一個事實體系。

    從抽象化到具體化法律適用的科學思維。

    由於用文字表述的法律規定往往是抽象的，特別是有關法律原則、立法精神的規定。不同的人對同一法律規定會有不同的理解，甚至在適用同一法律條文時，由於思維方式的不同，可能會得出截然相反的結論，這正是所謂同案不同判的現象。究其原因，是由於語言文字表達本身所固有的無法克服的缺陷，以及人類思維本身所具有的開放性、抽象性和複雜性等多種因素綜合作用的必然結果。對法律規定的理解和適用，必須依靠法官思維來完成，如何使法律規定從抽象化過渡到具體化，實現個案正義，是法官職業思維要完成的重要任務。從抽象化到具體化的法律適用思維可分為兩部分：

    一是對案件涉及之法律規定認識的找法思維。首先，法官在接到案件後，要初步明確案件可能涉及哪些法律問題，目前有關這些問題的法律規定(包括訴訟法)現狀如何。其次，根據法律規定的要件以及適用範圍，結合具體案件，分析本案已符合哪些法律要件，欠缺哪些法律要件，欠缺的要件對法律適用或依法處理的結果可能造成哪些影響。再次，思維本身是一個腦力勞動的動態過程，因此隨著訴訟程序的進行、案件事實的不斷明確化，法官在個案中的法律思維尤其是法律適用也必須隨之進行調整，要與訴訟進程、逐步查清的法律事實形成互動。所以，法官在辦案過程中，存在著事實認定和法律適用經常交叉的情況，法官的思維正是隨著這二者之間不斷的否定與肯定等相互作用，最終形成明晰的認識。同時，在訴訟進行過程中，法官還要時刻思考如何確保審判的程序公正。最後，在適用法律時，法官還要通過法律思維找出解決法律衝突即有關法律規範相互矛盾的辦法，解釋適用此條、排棄彼條規定之充分理由。

    二是把握法律精神實質的法律適用思維。除上述對法律規定含義進行思考外，法官還要具備更深層次的法律思維，即能通過思維從更深的層面去把握法律規定蘊含的法律精神、法學原理、法律原則、立法目的以及涉及的本國法律文化等，特別是在法律規定不明確或尚無相關的法律規定的情況下，這一思維尤顯重要。同案不同判現象往往就是因為沒有把握法律的精神實質而出現的，只有把握了法律的精神實質，才能實現法律適用統一。這一思維要求法官應具備深厚的法學理論功底。

    進行價值判斷的衡平思維。

    司法實踐中的法律適用困難分為三種情況：一是法律規範衝突；二是法律條文的適用違背法的目的或價值：三是價值和利益選擇的衝突。所以，法官常常需要在法律適用時作出權衡和思考。事實上，進行價值判斷不僅是對法官這個職業提出的基本要求，同時也是對信仰法律、追求法治的法官們提出的更高期望。法官的衡平思維至少應包括兩個層面：一是宏觀的衡平思維，主要體現在個案正義與社會正義的判斷與價值取向上，法官要有這樣的意識：不僅有效地解決個案糾紛，還要使該案的示範作用對社會發展具有積極的進步意義，將追求個案公正與促進社會進步有機地統一起來，法官要有「既見樹木又見森林」的思維。二是微觀的衡平思維，主要體現在處理個案過程中對雙方當事人釋明和依職權取證等法官職權行使的價值取向，法官在依法裁判糾紛的時候，有時需要充分考慮到當事人各方的實際情況和利益需求。以證據制度為例，基層民眾的證據意識往往薄弱，「人們既不認為收集證據是自己分內的事情，也不知道該如何去收集證據，以及應該收集哪些證據，更不容易接受因舉證不能引發的敗訴結果。」如果一味地拘泥於嚴格執行程序，有時會使基層民眾內心確認的正義得不到實現，那麼他們就體會不到司法的作用，反而會對司法產生對立和排斥，這對法律適用統一同樣是一種阻抗。所以，基層法官為了解決糾紛的實際需要，常常會在法律規則的大前提下作出一些權衡。如在民事訴訟中，針對基層民眾，注意對當事人進行釋明，適當加強依職權調取證據的範圍，以最佳社會效果為切入點，既解決了糾紛，又貫徹了規則之治。法官的衡平思維在有效解決糾紛的同時，也對法律適用的統一產生了積極作用。

    注重闡釋裁判理由的辯證邏輯思維。

    法官審理案件的所有思考活動最終要在裁判文書中體現出來，正如季衛東教授所言：「判決理由是司法權合理化的最重要的指標，也是法官思維水平的最典型的表現。」與案件審理過程的法官思維相比，法官裁判文書中的思維更強調技術性。一般而言，法官在判決書中的思維主要有兩種：形式邏輯推理和辯證邏輯推理。形式邏輯思維包括演繹推理、歸納推理、類推推理等方法。形式邏輯中最常見的是三段論演繹推理，簡單案件一般適用這種思維推理方法就可以解決，但是當同一位階的法律規定發生衝突或者出現法律漏洞、法律缺位等情況時，形式邏輯推理就可能難以發揮作用。這時法官就要使用辯證邏輯推理思維，對案件從認定事實到適用法律進行整體性考量，進行價值判斷、利益衡量等創造性思維。概括地說，法官需要使用辯證邏輯推理思維的情況主要有：「法律未曾規定實用主義的判決原則和新情形；一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上互相抵觸的前提，但必須在它們之間作出真正選擇的情形；以及對於所受理的案件儘管存在著規則或先例，但是法院在行使其權力時考慮到該規則或先例在此爭訟事實背景下總的來說或多或少是不完美的而拒絕適用它的情形。」由於法律規範的抽象性與普遍性、成文法的滯後性與保守性、法律語言的模糊性與多義性以及案件事實的複雜性與社會發展的永續性，在適用法律裁判案件的過程中，形式邏輯的推理方式——演繹推理、歸納推理和類比推理，往往顯得蒼白無力，特別是面對疑難案件的時候，大前提——小前提——結論的三段式論證常常難以解決問題，因此，法官必須辯證地綜合各種因素，平衡多種利益和價值，以尋求案件的公正處理，這就是現代辯證邏輯的辯證推理方式。在當前我國社會和經濟改革迅速發展的時期，審判案件時運用辯證推理，其意義尤為深遠。法官必須通過辯證推理的方法，在裁判文書中昭示其內心推演的過程，使當事人及公眾從中獲得裁判結論合法性和合理性的認識，從而接受並執行判決，遵守並信仰法律，最終實現不僅定分止爭而且法律精神得以彰顯、法治理念得以傳播的目的。

作者單位：中國人民大學