工程擔保起源簡介

05-23

工程擔保起源簡介

一、工程擔保的概念與邏輯

擔保從法律概念來講是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。簡單來講，擔保就是可以理解成一方向另外一方做出履行某種義務的承諾。

在建築工程領域，涉及多方主體，如業主、承包商、設計單位、監理單位、分包商、材料供應商等。一個工程項目從策劃、評估、設計、施工到竣工驗收、保修等整個建設過程中，各方主體都會簽訂相應的合同，明確各方權利與義務，保證工程項目順利完成。雖然我們可以依靠簽訂建築合同的方式來約束雙方的權利與義務，但實踐中，對違約事實的調查、取證、談判、仲裁、訴訟乃至最後的執行過程，都是非常耗時耗力，即使索賠成功了，也是幾年之後的事情，難以保證建築工程的順利竣工。

工程擔保就是採用市場經濟的手段，引入保證人作為第三方對建設工程中一系列合同的履行進行監管並承擔相應的責任，是一種促使參與工程建設各方守信履約的風險管理機制。例如履約保證就是保證人（擔保人）保證承辦商履行施工合同所做出的一種承諾，若承諾商違約，業主可直接找保證人進行索賠，獲得相應的權益。

在履約保證過程中，保證人、業主、承包商的三者簡單邏輯關係：業主處於信息不對稱一方，為了避免承包商出現非法轉包、弄虛作假、偷工減料、拖延工期等情況，要求第三方為承包商提供履約保證；而第三方在為承辦商承擔履約保證過程中，為了避免因承包商違約而被業主進行索賠，務必會審查承包商的資質、過往工程履行情況、財務狀況、信用狀況等一系列信息，從而進行達到甄別、篩選的目的。工程擔保的基本原理是，守約獲益、失信受罰。信守合同者，社會信譽高，擔保機構願意擔保，保證費率低，容易獲得更多的工程項

目；相反，失去承諾者，企業形象受損，保證金及反擔保資產被用於賠償，經濟損失巨大，沒有擔保機構願意擔保，或者保證費率高得出奇，在激烈的市場競爭面前，必然處於劣勢地位，甚至可能遭到淘汰。

二、工程擔保的起源

①早在二千多年以前，被西方人稱為「歷史之父」的古希臘著名歷史學家希羅多德（HERDOTUS）在《歷史》書面一文中引入了保證條款的概念，這也是最早在正式文本中提出保證概念。隨著社會的發展和進步，以個人身份為其他人的責任、義務或債務而向權利人方擔保的事例非常普遍。但這類個人擔保有很大的弊端，往往會因為保證人的意外亡故，或保證人無力履行擔保義務，或其他原因而使承諾落空，從而給權利人造成災難性的後果。

②1894年，美國國會頒布了赫德法案 (Heard Act)，開創了承包商履約保證擔保的歷史。

19世紀下半葉，電力的應用引發了第二次工業革命，到19世紀末，美國建築業進入了迅猛發展時期。當時，成為承包商無需任何特殊的教育和經驗背景，組建公司的成本也很低，大量劣質承包商使公共工程失敗的比率急劇上升。為解決個人擔保中存在的嚴重不足和局限性，為規範建築市場和促進建築業的健康發展，1894年8月13日，美國國會頒布了赫德法案，規定承接聯邦政府工程的承包商必須提交一份履約保證擔保，並以法人保證擔保取代了個人保證擔保。 ③1935年，美國國會以米勒法案 (Miller Act) 取代了赫德法案，開創了承包商付款保證擔保的歷史。

第一次世界大戰後，美國經濟高速發展，出現了許多大型基建項目，例如1931年建造的103層的紐約帝國大夏。由於工程承包層次越來越複雜，工程款沿合同鏈流動時經常遇到各種障礙，工資、材料款、分包款經常不能得到按時支付從而導致大量留置索賠，以至業主可能要付兩次工程款。承包商和分包商虧損或破產甚至捲款而逃時，往往留下一堆爛帳讓業主去賠付。為最大限度免除政府責任和保護公共利益，1935年8月24日，美國國會以米勒法案取代了赫德法案，在赫德法案的基礎上增加了承包商付款保證擔保。隨後，美國各州也制訂了本質相同而條款略有差異的類似法案，統稱為小米勒法案 (Little Miller Acts)。

米勒法案經過多次修訂。上世紀末，該法案規定，聯邦政府10萬美元以上任何建築或公共工程的施工、改造、維修，簽約前承包商必須提交兩份保證擔保:

(1) 一份履約擔保，保額通常為合同價的100%；

(2) 一份付款擔保，保額等於由合同條款確定的可能付款的總額且不得低於履約擔保的保額。

米勒法案規定，履約擔保包含承包商納稅的保證，政府合同官還有權另行增加履約擔保和付款保證。

上世紀，米勒法案的付款擔保保護與承包商有直接合同關係的第一級分包商和供應商，以及與第一級分包商有直接合同關係的第二級分包商和供應商。

本世紀，付款擔保保護向工程項目提供了勞動或材料並與承包商或一位分包商有合同關係的任何人

④2002年8月21日，美國國會在公共法律107-217中廢除了米勒法案，並重建了一個新法案：美國法典第40篇第31章。新法案與米勒法案的最後版本並無原則性差異，只是理順了米勒法案的文本，使之現代化、清晰可讀和更嚴謹。主要修改內容是擴大了付款保護範圍，並規定2.5～10萬美元的合同單獨實行付款擔保。