「不知者無罪」的一些思考

來自專欄 月姬騎士團檔案管理室

寫完這個回答（如何看待法律上的「不知者無罪」？ - 月姬魔夜的回答 - 知乎https://www.zhihu.com/question/37696272/answer/387543050）之後仍感覺意猶未盡，沒有把這個問題理透。但是這個回答又實在懶得去改它了，料想以後短時間內也不會有時間動筆寫這個主題，趁著思緒理清，把主幹記錄在這裡。

這個問題，根據「不知」的認識程度，可分為，「無知」和「錯知」。前者是完全不具備認識，後者是具備錯誤的認識。

同時，根據認識的內容，可分為對客觀事實的認識，和對法律規範的認識。

所以區分起來十分複雜。

一、當前刑法理論的問題——認識因素的定位不準確

當前刑法理論中，主要是將認識因素與意志因素（意志這個詞應該是直接照搬翻譯自國外刑法理論，我是覺得用「態度」更加貼切易懂，但是為防止杠精又指責我用詞不規範，還是用回意志）合併作為故意、過失，四要件放在「主觀方面」中，三階層放在「有責性」中（行為無價值與結果無價值之爭還包括了故意過失是責任要件還是違法要件，這裡不去細分了）

我一直很反對將四要件和二三階層比較誰更好，因為各有千秋，而且實務中運用起來，其實並沒有明顯的區別。如認識因素的定位，我倒認為四要件更科學一些。

但是，無論四要件還是二三階層，都沒有準確地將「認識因素」進行定位。

1. 認識因素是故意或過失的組成部分

故意、過失的劃分本身就有一定的局限性，因為在少數情況下很難去確定行為人的主觀內容是故意或是過失。當然這不是本文要討論的重點。

這是認識因素最重要的作用，所以四要件或二三階層都把認識因素放在主觀內容（有責性）裡面。但是，這種做法並沒有很好地照顧到下面的這些情況，或者這也正是理論與實務的區別吧。

2 認識因素是犯罪的構成要件

認識因素並不僅僅是故意或過失，如我前篇回答所言，在一些罪狀中，明確要求具備對某一客觀事物的「明知」。

這裡有一個前提是：不同的罪名，對於「認識精確程度」的要求不同。上面罪狀要求「明知」的自然是對認識程度要求最高的。

對認識程度要求低些的，如掩飾隱瞞犯罪所得罪中，只要求行為人籠統地認識到涉案財物「來路不正」，但不要求他能認識到財物是搶的偷的騙的；而窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，則要求行為人能夠準確認識涉案財物是「毒品、毒贓」。

又如向不特定公眾的投毒行為，只需要行為人認識到「可能」有人會中毒而死，而不需要他充分認識到「可能性多大」、「具體有多少人」等細節。

而另外一些罪名中，則需要準確區分認識因素，以便確定此罪與彼罪。典型的就是故意傷害罪與故意殺人罪。

刑法理論僅將這種需要具備一定程度的「明知」才能入罪的認識因素作為故意過失來考量，但並沒有清晰地去考慮與劃分「有限的認識程度」對認定犯罪的影響。這種做法本身就很有局限性。

3 認識因素是因果關係

關於因果關係的判斷中要不要包含主觀內容，似乎也是有爭議的。手頭沒書，也懶得去確認了，反正不是重點。

無論如何，因果關係的判斷過程，確實會受到行為人主觀認識的影響。

A一拳把B打倒，B倒在地上頭撞到石頭，死了。

A一拳把B打倒，B倒在地上正好有花盆從高層落下砸到B的頭，死了。

這兩種情況下，A對於導致B死亡的外物（石頭、花盆）是否具備認識，就決定他的行為是否與B的死亡有因果關係。

我畢竟不是做理論研究，只負責拋出問題，不負責解決問題，畢竟我也提不出更系統、科學的劃分法（因為要重新定義犯罪構成），但是這種情況下，哪怕四要件也沒有對認識因素作深入劃分，四要件以「主觀」與「客觀」為標準來劃分，比二三階層更有充分的空間去容納這個「認識因素」。

二、對客觀事物的「不知」

刑法理論的問題還在於「無知」和「錯知」沒有完全區別開。在一個犯罪過程中，對客觀事物的認識，包括了對行為內容（手段）、行為對象、介入因素、損害結果、事物性質等內容的認識。

1. 無知

無知，是完全不知道某一客觀事物的存在，而不是能夠認識到它存在但產生錯誤認識。

1.1 全部不知

一般情況下，如果存在行為，則不可能存在對行為、對象等全盤內容的「無知」。極端情況下是思想犯，但即使思想犯的認定也需要一定外在行為的支持，否則你無法認定被告人具備該種思想。

通常的可能是行為人因各種 原因而不具備對客觀事物的認知。

1.1.1 無刑事責任能力

無罪。不細說了，不具備這一基礎知識的人也不會看這篇文章。

1.1.2 原因自由行為

醉酒、吸毒狀態下，行為人失去對客觀事物的認識，但是由於他是在有自由意志的情況下選擇自陷於「無知」，所以仍然要對無知之後的行為承擔責任。有罪。

當然由於一個學者永遠無法預料立法機關會制定出什麼樣的法律，理論研究永遠無法成為一項基本原則而涵蓋一切實務案件，違背這一理論的反例如：醉酒後開車上路撞死人，認為這是交通肇事罪，不管多醉都是過失犯罪；而按原因自由行為理論，行為人對失去意志後的行為與結果應為故意，醉酒駕駛撞死人應為故意殺人罪。

1.1.3 條件反射

生理上的條件反射不僅缺乏認識，還缺乏意志因素，自然是無罪的。

值得討論的是人的應激性。在現實生活中，很多時候人在情緒激烈下的行為其實自己都缺乏認知與意志，所以很多人喜歡辯解「我當時腦子一片空白」、「我就是無意識的手一揮」，其實是有一定道理的。但是犯罪理論要求人「天生理性」，因此人在應激情況下作出的行為，仍然視為對之有完全、充分的認識，不能免責，只能作為酌定量刑的情節來考慮。

1.2 部分不知

部分不知，即對於整個犯罪過程的各個組成部分中，只能認識到其中一部分，但不具備完整的認識。

這其實屬於認識程度的一部分，而認識程度與具體罪名的要件是否滿足相關，同時也涉及到因果關係的認定，這些本來還缺乏理論支持，以我當前的水平，覺得只能具體罪名具體分析，難以提出明確的規則。

此外，認識的程度也不是唯一的決定因素，還需要考量行為人在這一認識基礎上所持的態度（意志因素），才能進一步去判斷刑事責任。

1.2.1 對事物性質的有限認識

如上文提過的投毒，或者在自己的農場外設置電網，行為人未必能準確認識到是否有受害對象、受害對象是人還是狗，他的認識範圍只有籠統的「他人」，但這一認識程度顯然已滿足罪名要件的需要。

類似的情況還包括走私物品，只要籠統認識到自己是在「讓某物品逃避海關檢查」就行，而不需要認識到物品具體是黃金、象牙還是毒品。

此外，如涉及野生動植物的犯罪中，行為人也可能確實不知道某種鳥、某種蘭花是國家保護動植物。

1.2.2 對犯罪手段或情節的有限認識

共同犯罪中，甲乙共謀殺人，但甲策劃並指使乙事後處理屍體，乙並不知道如何殺人。

這往往涉及共同犯罪的實行過限問題。

1.2.3 對介入因素的有限認識

如上文在因果關係中舉的例子，這涉及的是因果關係的判斷問題。

1.2.4 對犯罪對象的有限認識

如深夜，確認過窗外沒有人，於是扔個花盆下去。B突然跳出來被花盆砸死。

1.2.5 對結果的有限認識

如常被舉例的為了治好孩子的花生過敏，拿花生給孩子吃。

1.2.6 不具備對特殊客體的認識

這與違法性認識可能有些重疊，我也沒有準確定位，這裡就附帶一提。如以在公交車上投放炸彈的方式殺人，未認識到危及公共安全的客體，但並不影響認定成立爆炸罪而不是故意殺人罪。

可以說，是否對客體的準確認識，應該屬於對自己行為性質的認識問題，對於認定犯罪的影響並不大。

1.3 無知但推定明知

「無知」是與「明知」相對應的。是否有認識、認識的程度均會影響到罪與非罪、此罪與彼罪。但是，認識這種主觀的東西只能通過客觀情況來判斷，因此有了「推定明知」這種東西。它的意思是，不管行為人實際上是否知道，知道的程度有多少，在認定刑事責任的過程中，根據客觀事實和法律、社會規範（道德倫理）、生活經驗等，在法律上推斷一個人的認識程度如何。

通常的判斷方法是看行為人是否具備「注意義務」，有義務則推定應當具備認識。

這是一種法律上的強行認定，而不是實際上的認識程度。

請注意不要將之與過失中的「應當知道但輕信能避免」混淆。在故意的認定中，往往也有認定行為人「應當能認識到而繼續實施」，是放任的間接故意。「應當知道」只是認識因素，並不一定就是故意或過失。

1.3.1 客觀上有可能知道的應當知道

在客觀事件背景中，根據各種客觀情況，包括行為人自己的智力、知識、經驗以及事件的發生過程、事後雙方反應等，推斷行為人確實具備對某一事物的認識。無論他是否真的具備認識，他在當時的情況下，都具備認識的條件與能力。

以交通肇事的逃逸為例：

有些情況下可以判斷司機確實知道發生了碰撞。如他在碰撞前後有踩剎車或加速的異常表現，或者碰撞位置發生於車頭正前面，這都屬於「不可能不知道」的推定明知。

有些情況下，可能真的沒法證實司機認識到發生事故，如車輛側面輕微刮到行人，行人倒地摔傷。這種時候，他可能不知道，但是在法律上，我們仍然認為他知道。

1.3.2 客觀上絕對不可能知道，但應當知道

這就有點像絕對責任，不必考慮行為人的主觀內容，僅根據其客觀行為就可追責。這種情況在行政違法、國家機關的內部追責等過程中可以說是普遍存在，在少數犯罪的認定過程中亦有體現。比較典型的就是職務犯罪，我在回答中有提過，這裡再簡單舉個其他例子。

如農產品的生產、經營過程，尤其是二次加工的時候，食品可能會因衛生問題摻入有毒有害物質。土榨花生油、冷盤製作、晒乾等，即使生產者完全規範操作，也仍然難以避免，甚至有時候毒害來源是生產者從正規途徑取得的食品添加劑中，但只要最終在食品中檢出有毒有害成分（比如黃曲霉素），就可能被追究刑責。

再如從事某一特定行業，行為人可能確實不知道有禁止內容，但也仍然推定「從事該行業就應當具備這一認識」。

嚴格來說，這是一種有罪推定，屬於公共利益與個人利益的價值取向。它僅僅是受限於犯罪理論，要求必須有主觀內容才能定罪，為了「有罪結果」而強行作的推定明知。

2. 錯知

即具備認識，但不具備準確的認識。請注意不要將它與有限的認識混為一談。

三階層理論中還將之細分為「具體認識錯誤」和「抽象認識錯誤」，我覺得無此必要。這部分內容在刑法教材中還是說得比較詳細的，而且實務中常用的判斷標準亦為法定符合說。只簡單羅列如下：

2.1 對行為內容（手段）的認識錯誤

誤將白糖作為毒藥去殺人。

誤以為槍里有子彈而殺人（實際上沒子彈）。

2.2 對行為對象的認識錯誤

打獵時誤以為人是兔子而開槍。

殺人時誤以為兔子是人而開槍。

2.3 對損害結果的認識錯誤

這其實主要是對因果關係的認識錯誤問題，同時又涉及到對介入因素的認識程度的問題，我也說不準到底屬於有限認識還是錯誤認識，如：

A想殺B，打暈B後以為已死，離開。

A想殺B，打暈B後以為已經殺死，將B埋到土裡憋死。

A想殺B，打暈B後以為已經殺死，但B躺在路上被車壓死。

A想傷害B，捅B一刀後逃走，B失血而死。

2.4 對事物性質的認識錯誤

人家在拍戲，A誤以為是真實的搶劫而上前殺人。

B身上纏著電線並發抖，A誤以為是觸電而砸壞旁邊的發電機。

A誤以為使勁壓胸口可以救人，在B溺水後使勁壓B的胸口將其肋骨壓斷受傷。

三、對法律規範的不知

同樣包括不知道有法律規範的「無知」與對法律規範的錯誤理解。

3.1 不知道法律規範的存在

與不具備對客觀事實的認識不同，認定犯罪的出發點就是對事實的無知，需要證明行為人對客觀事物的認識程度有多少。

而認定之時，首先就推定行為人已經對法律規範具備充分的認識，需要證明的是「行為人不知道法律」。因此，知道法律規範是常態，不知道是例外。

但是需要區分的是，法律規範中的禁止性規定並不僅僅是法律條文，還有可能是政策。如我國掃黃打非中，很久以前其實並不包括遊戲外掛，是後來某個時期之後，才將遊戲外掛納入掃黃打非的範圍。

3.1.1 確實缺乏對法律規範的認識

這屬於例外情況，包括：

法律效力級別低，甚至不具備法律效力。如地縣級政府部門發布的政策性決定，如果沒有公開宣傳，就不足以推定為「明知」。

與生活習慣與傳統有差別。如生活在大興安嶺深處的獵人，就確實不知道國家禁止撲獵某種動物；或者漁民確實不知道政府設置了禁漁期。

3.1.2 缺乏違法性認識

似乎很難區分缺乏違法性認識與上文中事實錯認中的對事物性質的認識錯誤，如果僅以對自己行為性質的認識是違法性認識，對外物性質的認識是對事物的錯誤認識，來區分兩者，感覺又不大合適。同時，對事物性質的錯誤認識，還涉及到這是有限認識還是錯誤認識的問題；違法性認識到底是因為缺乏對法律規範的認識，還是因為對法律規範產生了錯誤認識。這些似乎都存在重疊之處，難以完全地劃清界限。這問題先放著，以後有時間再慢慢研究。

例：

修車但未付維修費，車被4S店留置，行為人認為自己把車偷回是一種維權手段。

在機場幫別人夾帶物品，認為這就是一種幫助行為。

3.2 對法律的錯誤認識

通常認為這包括「以為行為成立犯罪」「以為行為不成立犯罪」「對法律規範的錯誤理解」幾種情況，我倒認為在認定犯罪的問題上，這些都屬於對違法性的錯誤認識。

一般情況下，這些錯誤認識不足以影響犯罪的認定；例外情況下這種錯誤理解是由有權機關的人員作出，使行為人信其解釋而行為。