從一起親辦案件談非法吸收公眾存款罪的「非法性」是指什麼？

來自專欄 金融犯罪研究

曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長

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本文連載於《曾傑金融犯罪辯護日記》

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根據2010年司法解釋《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，符合四個條件，如無另外規定，就應該認定為非法吸收公眾存款罪。這四個條件就是金融犯罪辯護律師經常談到的「非法性、公開性、利誘性、社會性（不特定性）」。

司法解釋原文表述為：

(一) 未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金（非法性）

(二) 通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳（公開性）

(三) 承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報（利誘性）

(四) 向社會公眾即社會不特定對象吸收資金（社會性）

此四個條件提出後，幾乎成了辦案機關辦理非法集資類案件的舉證標準，在相關起訴意見書或起訴書或者公開信息披露中，也多數基本會對嫌疑人、被告人的被指控行為符合上述四個條件而進行指控，其表述模式基本都可以概括為：「20XX年至20XX年期間，某某甲未經國家有關部門依法批准，以需要資金周轉為由，採取口口相傳的方式，利用高利息為誘餌，向乙某某等不特定對象共計借款XXX萬元，構成非法吸收公眾存款罪~~」比如4月24日警方公布善林金融周伯雲涉嫌非法吸收公眾存款罪被批捕的相關警方信息披露，就是明顯以此四個條件為標準進行的具體披露。

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所謂「非法性」，到底是主體非法性還是行為非法性？

筆者認為，「未經有關部門依法批准」一般可以認定為一種行政認定。因此在該類案件中，辦案機關為了支持其指控，有的會致函當地證監會或金融管理局，並且其出具一份涉案公司、平台不具有相關牌照、備案等資質的確認函，從而滿足對涉案公司不具有合法性的舉證要求。

以筆者近期辦理的一起非法集資案件為例，辦案機關為了證明被告人的行為不具有合法性，專門致函當地銀行業監管局，用以證實涉案公司未批准開展面向不特定社會公眾吸收存款的業務。

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由此可見，在司法實踐中，此種「非法性」的標準可以視為一種「主體資格」的非法性，比如經營主體是否擁有相關資質和牌照等（如保險、銀行、基金和基金銷售等），但這種「非法性」的標準是否還包括「行為」的非法性呢？

指控借用合法經營的形式吸收資金：

2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中又對相關機關的「行政認定」進行了進一步的解釋，提出行政認定僅僅是一種參考，不是必經程序：「行政部門對於非法集資的性質認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。」

如前文所述，有關部門的行政認定不是確認其是否具有合法行的必備標準，但是，從司法機關而言，公安局、檢察院、法院又無法對涉案平台的主體合法性進行判定（否則就是一種越權行為），但是，法院可以對涉案平台的集資行為是否合法進行認定，從而跳過司法審判干擾行政程序的質疑。

筆者認為，這基本是在司法審判階段對「行政認定」地位的一種否定，即，判定被告人的涉案行為是否具有合法性，不是以相關行政機關的認定為準，而是嚴格以非法吸收公眾存款罪的犯罪構成本身為出發點。

主體資質合法，行為不合法的案例

比如在一些案件中，相關涉案主體或平台本身擁有合法的資質和牌照，但依然會被認定為不具有合法性。為何，因為其會被辦案機關指控為其借用合法的形式，以非法手段吸收公眾存款，本質上，這就是一種對集資行為的指控，而不是對集資主體資格的指控。

典型的案例就比如德隆系列案之中富證券案，該案中，中富證券具有合法的相關資管牌照，但因為其被法院認定，其控制人為了籌集資金，以理財為名向客戶承諾保本付息吸收存款，這種保本付息承諾的委託理財行為就被法院認定為一種吸收公眾存款的行為，本案中，被告人的辯護律師提出中富證券主體資格具有合法性，其是由證監會批准、擁有正規券商牌照的符合主體資質的企業，但是，法院依然認定其構成非法吸收公眾存款罪。

吳小暉案，也是典型的「行為不具有合法性」

再比如吳小暉被控集資詐騙罪一案中，公訴人的起訴書中提到：「被告人吳小暉~指令該公司開發投資型保險產品並主導產品設計，授意製作虛假財務報表、宣傳折頁等申報材料，騙取中國保監會的銷售批複，向社會公眾招募資金。2011年7月，在投資型保險產品銷售金額超過保監會批複規模後，吳小暉無視監管規定，仍然下達超大規模銷售指標~~~」

此種指控的主要目的就是說明吳小暉的超募行為不具有合法性，其未經有關部門批准。對於像安邦這種擁有「金融全牌照」的企業，指控思路就不是吳小暉控制的企業是否有相關的牌照、資質的問題，而是指控其騙取保監會的批複，同時還存在超募行為。「騙取批複」+「超募」成為了吳小暉的集資行為不具有合法性的兩個重要依據。

這種對行政認定、主體資格在審判實踐中資格的否定，也就把所謂的「非法性」認定架空，因為司法機關只要能證明涉案行為符合「利誘性」「公開性」「社會性」的條件，自然其集資行為就是不具有非法性，或是主體無資格，或是行為不符合，有一種「欲加之罪，何患無辭」的錯覺。

對「非法性」的認定，本就是「欲加之罪，何患無辭」

比如在大量P2P被控非法吸收公眾存款罪案件中，大量的P2P平台都是成立在2016年《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》頒布之前，其本身的存在就處於一種無法可依的狀態。比如在通寶金融P2P被控非法集資案中，法院也對此問題進行了直接的確認：「本案被告人在設立公司之初確實存在金融監管制度缺失、無據可依的問題，但不可否認的是，被告人等吸收存款的行為有諸多不規範之處，比如說，拆分大額借款標的、隱瞞抵押債權已實際履行的情況等，此類行為具有一定的社會危害性不言自明，此從案發時，被告人處仍有1800多萬的款項未歸還（案發後已歸還）的後果亦可見一斑。」

也就是說，對於非法吸收公眾存款罪所謂「非法性」的認定，其可操作空間其實很大，這種所謂的主體資質和集資行為是否合法，其實依然是通過集資主體的客觀行為是否符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成來推斷的，因此，在指控體系中，對控方而言，關於主體非法性的指控是最簡單，也最不需要技術含量。與此相對應，律師要論證相關涉案行為、平台具有合法性，不是從平台的合法性本身出發，而是從集資行為的是否符合利誘性、公開性和社會性的條件出發來進行辯護，而不是從平台是否擁有合法的牌照、資質等方式來直接辯護，因為在法官眼裡，這僅僅是一種合法的形式外衣，不代表集資人行為的合法性。（廣強曾傑撰寫於2018年5月1日）

曾傑金融犯罪辯護

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