法學導論——讀書雜記（一）

來自專欄 公司法學習記

最近很忙，忙的時候其實不適合寫這種讀書雜記，因為沒辦法真正把這些閱讀時候深入自己靈魂的感受輸出，但是想了下好像也沒有辦法確保自己能夠在忘了書的觸動之前攢出來很多時間來完成碼字的工作，所以只能擇日不如撞日地去整理。

這本書在交換的時候掙扎學不懂法律的時候朋友推薦的，但是一直拖著沒有讀，一起推薦的還有拉倫茨的《法學方法論》，當然對於中國學生來說拉倫茨可能更熟悉一些，畢竟是德國民法對作者。《法學導論》是拉德布魯赫早年的作品，他另一本成名作是《法哲學》，還有一個可能需要看的《五分鐘法哲學》。

之所以提最近很忙是因為一個有趣的現象，我發現我已經有點厭煩技術層面的法律了，雖然這個是必須要做的，而且必須要永遠明確法律學習的關鍵在於細節，或者說區分點在於細節。而讀《法學導論》這種書運轉的是思維，順著作者的思路去想、去思考就是一種幸福，並且可以加深一些對法律制度和已經學過的法律邏輯的感悟和反思。

讀到一半的時候，我突然好奇本科生的法理學到底有多少人能夠聽懂。我問本科老師，他說，他讀博士的時候對法理學有了一些感悟。而我，在大三的時候學法理學的印象除了期末閉卷考的時候的通宵背概念，幾乎沒有任何印象了。

讀這本書的時候，我很擔心是不是我讀的太晚了，因為他給我的啟發和思維的訓練真的是太多了。現在，我只能祈求一切的安排都是剛剛好。

必須要說的是，因為這是我讀的第一本也是目前唯一一本法學理論的書，很多派別啊、還有名詞，或許我在閱讀的時候隨著思維的連貫性還有一些記憶，但從合上書的那一刻已經所剩為零了。

拉德布魯赫的學術觀點和立場我也就沒辦法複述，只能分享幾個他的人生片段。他曾經教過《刑事行為概念》，後來一站爆發後任職司法部部長，改革刑罰制度。朋友送了一本拉德布魯赫的傳記，昨天剛到，如果有有趣的內容，後面會補充。

在前言中，編者提到拉德布魯赫對自然法的承認主要是人的主觀法權，即權利，先於國家法律而存在，但卻不可作為實在法予以適用。道德是理性的表現，法律一定程度上是有限的理性。道德的實質特徵在於只知道義務，不知道請求；只知道責任，不知道何以有責任。每一種應然規範，假使要對其規範的存在負擔義務，那就必須是有秩序的。自由主義承認和保障的那種具體個別的權利地位，在民主主義思想中均轉變成義務地位，特別是所有權向著所有權人的義務的轉變。

拉德布魯赫認為，法權要想成為法權，必須以特定的法律觀念為取向，而這種法律觀念通常包括三個方面的特徵：1）作為平等原則的正義；2）合目的性：共同福祉主義；3）法律安全（能夠對法權內容作出權威性判斷的權力或者力量）。法權是一種文化現象，而不單單是立法者的產品。這一理念也基本貫穿了全文。

學過一點德語，但從來不知到Recht這個詞有法律、權利兩個層面的含義（來源於拉丁文jus和法語droit, 義大利語言diritto 等一樣），而Gesetz則是法則、制定法的意思，自然法則便是Naturgesetz。

拉德布魯赫提到，習慣崇尚守舊。習慣法將合規性上升為合法性；第二位新的法律淵源是制定法Gesetz，不表達傳統，而是人類的意志，意志又可以任意地贊同抑或否定傳統。法律規則中，應然便率先從既有事物的束縛中解脫了出來。法律內容的效力：法律只有在它所適用的絕大多數案件中都能切實可行時，才會產生效力。只有在道德領域，應然才完全不依賴現實。

（這種概念和我所以為的法律不一樣，反覆咀嚼「法律只有在它所適用的絕大多數案件中都能切實可行時，才會產生效力」，「只有在道德領域，應然才完全不依賴現實」。）

好了，我整理不下去了，我可以把讀書筆記原文粘貼在下面么？因為坦白講，我覺得我現在對很多內容的理解還沒有辦法確認和說出自己的感悟：

1、前言（續）

美德 moral和道德一樣，即使沒有表現在人類行為中，但卻事實上存活於人類的良知中。

如果說習慣法則是一種純粹的、完全脫離了現實世界的應然，那麼習慣、法律和美德則包含於現實性中。它們是一種欲然，不過卻是意在說明一種應然的欲然。

外在行為似乎只能付諸於法律的判斷。不能因思想而絞死任何人。法律可能把思想意識作為外部行為的可能根源，例如法律之所以對犯罪行為所揭示的犯罪人敵視社會的意念感興趣，是因為他可以預測進一步的犯罪。

？列夫托爾斯泰：出於極端的基督教信仰，產生了無政府主義的最高尚形式，即由於法律利益指向的沒有靈魂的外在性而詛咒每一項法律。

美德：義務感；法律：強制。

3）主體目的外在性：一個人的義務總以他人的權利為原由。法律秩序意義上的權利源出於賦權Berechtigung意義上的法權。

道德只知道義務，不知道請求；只知道責任，卻不知道何以有責任。

4）法律效力來源的外在性：他治，道德的自治

法律面前平等和法律規範的一般性都是法律的本質。

正義之盲：針對人和事的終極個別性而產生的、欲然的法律盲目性。

個別人的良心道德與對所有人都是一視同仁的社會義務法典的對立性。

法律的欠缺強制性規定--監督者被誰監督？

法律和習慣並不能以本身的力量對其所採用的強制性作出合理性說明。

法庭上，任何一種人類行為都必須予以合理性說明，在道德那裡，法律法則在道德上的合理性說明不能在其內容的品德性中尋找，然而卻並不因此就排除在其目的的道德性中發現其道德上的合理性。

法律的目的:

道德 習慣 法律 合稱文化法則。

1 歌德漫遊歲月，學習時代。認定人的最高理想是以專業技術能力為社會造福。

2 民族國家 民族國家的權力 國力的成長

1+2 前文化階段，只有在文化人類或者文化成就中才能夠達到目的。

3 向著所有文化上的固有目的的頂峰前進。

個人主義和超個人主義

法律保護人們的生活，個人主義的倫理價值，而非自身價值。個人主義的契約圖畫，盧梭vs路易十四，朕即國家。作者認為，盧梭沒有說，歷史上國家真的是通過契約產生的。

國家哲學體系的外部表現，黨派鬥爭。

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保守主義，國家的崇高超出了即使是多數國家成員的利益，源於宗教和歷史、上帝的恩典和正統性，以及所有對國家使命至為重要的權力。

警察國家的格言：一切為民，全部由民。

新教：教會不過是效力於僅在宗教上具有完全價值的單個靈魂的工具；對於天主教來說，教會本身就是神聖的，是超個人主義內在價值的載體。

社會主義是某種有關經濟和社會形態的理論。

社會主義的綱領首先必須是一個經濟的和社會的綱領，其次才是一個政治綱領。要實現一個事實上的自由，而非法律上的自由。

從馬克思到拉薩爾，新的社會主義實現了一種否認國家到肯定國家的轉變，而這恰恰決定性地使它與共產主義分離開來。

社會主義：民主、多數人的國家，平等的選舉權。共產主義：個別先進部分的專政。超個人主義，以一種職業階層劃分的國家為基礎的權力國家和國家權威觀念。

跨人觀念：青年運動推動，共同體概念。

法律目的——自然法學派，法律法則不能為人類發明，而只能為人類所發現，不能為人類所規定，而只能為人類所確定。

自然法學派的錯誤：古老的世界史心計－想把使之生效的法律冒充為已經生效，想把使之失效的法律冒充為已經失效。

如果沒有人能夠弄清楚什麼是正義，那就必須要有人對正義應該是什麼作出規定。除了制定法之外，並不存在「實在的」法。

一項被接受者認為不公正的法律規則，對他而言僅僅是一項不具有道德約束力的絕對命令。

法律也不是純粹的絕對命令，而是一種約束性的規範。

公正、合法性－道德價值。哪個更高呢？

實務法律者：法律安全總是在法律公正之前；vs 無政府主義的立場：強調公正對於法律安全的無條件優先，摒棄制定法和立法的權力。

與每一種情緒的激昂和理智的誘惑相反，以撒旦或者上帝般的漠然對待法律的實質和內容，這就是法律的天性。法律職業與生俱來的形式主義。

法律語言：勸服？——無情感性、無感知性和不和諧性；信服？——法律理性，服從是因為信服？vs 命令；說教？法書：將生活習慣記錄為可以適用的法律規則、法典：法律規則效力的來源，無條件的效力。

法律科學的作用是取代法律說教的任務，法律就是為了那些謹慎注意的人而制定。立法者以反應敏銳的聽眾為前提，這種靈銳只有在與法律的長期職業交往中才能獲得。

制定法 習慣法 —— 以國家法律為依據來裁判的權力較量。充分及時的司法判例並不存在。

歷史法學派忽略了它的第二個使命：即通過對現行法律的評判並創造一種正當的法律來為立法者指明道路。只有我們這個時代的社會思想，才使法律有必要走出自給自足的孤寂，且作為社會措施及社會目的體系中的組成部分而出現。

每一種占統治地位的法律觀念每每不過是階級鬥爭中各種力量關係的表達，而且是與經濟變革和最新技術成果那不以人的意志為轉移的效果相適應的。法律並不是一種可以讓任何社會關係素材隨意塞進去的形式，而是一種不可拒絕地要去表現這些素材的形式。

費爾巴哈（康德、席勒、個人主義）vs 薩維尼（歌德、超個人主義）

2、國家法

制定法

國家憲法本身就是國家法，國家以國家法為前提，但反過來，國家法又以國家為前提。

歐洲大陸，從等級國家向憲政國家發展中，插入了專制國家。

神聖羅馬帝國的領地除領主之外還有特權等級代表參與國家管理。

主權，等級國家的雙重統治：領主vs 各個等級，持續鬥爭。

專制國家的使命：以諸侯主權的形式建立國家主權，實現國家權力的統一，締造現代意義上的國家。

領主：國家的所有人-國家機構的統治者；王權：權利-職位。

超個人主義的國家觀：超越個別人目的的國家目的，待議機構；個人主義的國家規則：合作式的國家組織。

被統治者共同參與通知，有限君主制，立憲國家：英格蘭。舊的帝國等級直接轉變成了真正的代議機構。

這一問題的解決方式，義大利不同於德國。

德國的問題：一方面是要將單個邦國實現絕對君主制，另一方面卻又要打破帝國的民族統一，也就是說，既要回答立憲問題，還要回答民族的問題。自由和統一要同時完成。？？？

立憲問題，在德意志各個邦中得到解決，民族問題隨後通過這些邦結合成為德意志帝國。

德意志可以通過世襲王室之間的協定成為聯邦國家，義大利的統一隻能通過單一的民族王朝實現。

義大利的民主自由傳統，成為了議會統治的統一國家。

立憲：如果沒有什麼其他辦法來通過法律控制專斷的話，那麼行使國家權力的三中活動就不可以完全落入一個國家機關手中。

民眾參與立法，行政合法性，司法獨立性。

公民所享有的自由是不可觸犯的個人自由範圍的保障，是對國家活動不可逾越界限的承認。

吾眾皆國家。人民國家vs絕對專制。

國家非萬能。 法治國家vs警察國家。

舊自由主義學說，作為法治國家，必須將自身限制在確保成員免遭不公正的範圍。

文化國家，要考慮成員的積極發展。

兩種解釋，1 國家權力本身是王侯和代議機構之間的許可權劃分，2 在立憲國家還是專制國家，國家權力都屬於王公們，只是在權力行使的時候受到議會同意的制約。德意志聯邦憲法的基礎，君主制原則。

英格蘭，議會統一了立法和行政權，後者是與議會多數相應的政府行使。

如果政府實際上最終是首相以自主施政的方式獨立於議會，那麼他們的命運取決於選民，而不是議會。

議會政府的真實卻是以相當程度上的政治生活不連續為代價，多黨制國家，政府多數基礎不穩固。

國王統治，但不管理。

法國，一個選民選舉的總統或者王侯，不可能不受到議會動蕩的牽累。

權力分立vs議會的君主國之間普魯士，義大利，之間區別更大。多於議會制君主國和共和國之間。

一戰之前，除了德意志，都是民主的統治。

聯邦德國，此前，主權視為任何國家都必須具有的一個概念上的必然特徵。局限於特定活動領域內的俄國家主權本身就是矛盾的，一個由另一個權力限制不可能是最高的權力。不是一個帝國想有主權，就是單個邦享有主權。

美國：參議院，單個州的代議機構，是議會制度中的上院，與作為下院的眾院平行。VS俾斯麥憲法中的聯邦制機構——即聯邦參議院，是統治機構。VS魏瑪憲法中的國民議會，是立法權的唯一享有人，還是行政權的掌控者（行政的最終決定者）

美國總統：人民選舉，聯盟的民眾代言人vs 法國議會選舉的總統，前者權力更大，且與單個州的政府職位毫無關聯。

魏瑪憲法：本出同源的德意志人民……制定本憲法。邦的存續僅僅是它的後果，是憲法規定的結果。魏瑪憲法從內容上來看也是中央集權主義的。

政治黨派，選舉義務，不是基於一時的情緒行使選舉權，而是基於一種對國家生活深思熟慮的和持之以恆的立場行使此權利。

兩黨：建立在兩個政黨對外政策上擁有相當的共同觀點。

議會制整體的多種危機根源並不是黨派的多樣性，而是黨派的僵化。

羅馬式：沒有固定組織和固定綱領的鬆散團體，聚攏正在某個領袖人物的周圍；

盎格魯－撒克遜式的黨派體制：半僵化、固定的、持久的黨派組織，但是沒有綱領性的信仰表達，只有一個選舉期的行動綱領。

德國：僵化，具有堅定不移綱領的固如磐石的組織。今天政黨最高的義務就是：犧牲自己的信仰，組建有工作能力的政府並使這個政府保持工作能力。

沒有無領袖的民主。

即使他的信念與政府背道而馳，那也要儘可能付諸實現，這必須被視為聯邦總統的政治權利和政治義務。

德國的聯邦參議院，是地方主義的制動器，擁有中止國民議會決議的表決權，但是這種表決權可以被國會再次以2/3的多數決議或者全民公決而導致不生效。

3、私法

德國為啥是羅馬帝國。。

魏瑪憲法，人首先是配偶、父親、商人，然後才是國家公民。

社會主義與私有產權。

義務產生於他人的命令－公法；義務原則上產生於義務人的自我服從－私法

私法：等級國家出於公共職能的緣故制定私法。

經濟法和勞動法，人們既不能將之歸入公法也不能將之歸入私法。

羅馬法的繼受，並非純粹的，是經過義大利天主教經驗哲學之手的，不能僅僅是認為是法律所傳播的人文主義；也應

該被列入個人主義精神運動中。法律史的原因是本民族的法律並非一樣，並非確定。羅馬法是成文的和普通的法。

日耳曼法律觀念：個人視為總體的肢體部門，法律就始終具有服務於總體的功能。個人的所有權利都是從總體處獲取

並存在於總體利益之中。

私法只是公法的一種擴散。

羅馬法：共同體是為了個人而存在，公法是為了保護私法而存在。

羅馬法的所有權，賦予對其權利客體不受限制的權力，而且這種權利的行使只能是通過其他個人的私權，或者是為了

所有個人的利益而通過公法從外部予以限制。

Recht 法 和 權利的雙重含義，主觀：權利；客觀：法律。

Recht：法律所保障的意志力量（後果），法律所保護的利益（動機）。

權利：最終是一種要履行義務的法權。

權利主體：法人的人格是因為法律而產生的、擬制的，還是先已存在的。團體利益是否可以完全化解於成員利益孩子中。

權利主體：是否個人是所有法律事物的起點和終點？或者是否超個人的實質存在也應該被認識到具有獨立的法律價值？羅馬法：個人主義；日耳曼法：超個人主義。

物權和請求權：法律的靜態與動態，中世紀至近代的法律生活是靜態的。勞動秩序建立在物權之上，手工工匠對其生產工具，地主依據物權對其勞動力、佃農、農奴等；債權不過是通往物權的捷徑，即從生產者到客戶的捷徑。

今天的法律生活，是動態的。所有權就是資本，債權本身就是法律生活的目的。

sozial，內涵比社會豐富，也有人翻譯成為福利、社會福利

德國民法典：階級意義上的市民的法典，一部體現市民自由主義時代精神的法典，又具有羅馬法個人主義觀念設置的魅力。同時，雙手已經躊躇遲疑地、偶爾不時地向新的社會法律思想伸出。

人格人：Person法權形式平等和自由，契約自由，所有權自由，根本不可協調：意味著一種對物、人的權力，契約自由是有用這些權力的人的自由，這些權力所指向的對象卻是無力的。

資本：所有權不僅賦予了對物的權力，而且還賦予了對人的權力。契約自由，實際上是資本主義制度的法律基礎。為了經濟上的弱者利益而對契約自由施加限制，並使所有權負擔義務。

魏瑪憲法，想要對新的社會法律觀念作出原則性的表達。

經濟法和勞動法的突破。

但是在德國民法典中，婚姻沒有被理解為個人主義的自有契約，而是一種超個人主義的，不過人們越來越強調婚姻法中的契約思想，趨向於婚姻雙方在人身和財產中的平等地位和離婚的簡單化。非婚子女和婚生子女的法律地位儘可能接近。

家庭：個人主義vs社會學整體，家庭信託財產的規定，大家庭的觀念。憲法廢除了家庭信託財產，遲早會導致遠親被剝奪繼承權，取而代之的是國家或者共同體的繼承權。

教養法，建立在親權的基礎上。

家庭信託財產：1）最初是遺囑處分的一種形式，2)逐漸成為一種通過法律交易而設定的特別財產，不可以出賣，不可以設定負擔，只是家庭成員按照事先確定的順序依次使用，封建色彩；3）廢除，直到2007年，法律真正明確廢除。

不信任是立法者的第一要務。

立法者考慮的不是平均狀態下的人，而是最壞狀況下的人。

4、商法

個人主義私法，商人影像，羅馬的萬民法，擺脫了民族的局限，成文理性，就是為了商業需要而出現。英格蘭也不需要特別的商法，法官可以根據改變了的經濟要求相應調整法律。

在個人主義的法律時代，商法總是在不斷地扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。

要式法律交易，商人的客戶們可以通過外在的法律形式確定與廣泛的法律後果的聯繫d。

商人的生意的存續，特定的個人完全隱沒在生意背後。

商法：經濟事實如何轉化為法律關係：交易條件變成了一般的交易習慣；商人不斷通過新的途徑、不斷的嘗試來規避既定的交易條件——如，通過讓與擔保來規避民法典中動產抵押的規定。

仲裁協議往往對經濟力量弱小者的欺凌，尤其在卡特爾形式中。當利用契約自由觸及普遍利益時，而既有法律規定又對不道德法律交易的無效無能為力時，那就必須準備進行立法干預。

商法和勞動法就成為了當代私法的兩個對立的極點：個人本位和社會本位(sozial)的極點。

5、經濟法和勞動法

不是公法也不是私法的領域

私法的觀察方式看不到第三人，即各種經濟關係中最大的利益人：公眾。

立法者不再僅僅是在實現經濟關係參與者之間公正平衡的意義上，而是優先地從共同經濟利益、生產效率、經濟性的視角觀察和處理經濟關係時，經濟法就誕生了。

經濟法是組織經濟的法律。法律規範本身就是一種可能有效干預社會學運動的社會學事實。

戰時經濟：

戰時經濟：社會主義的觀點，一個新的類型的國家體制應該是在未來共有經濟的基礎上成長起來。讓整個國民經濟服務於國家的權力目的更多地符合專制國家的重商主義經濟體制，而不是社會主義的綱領。（重商主義：一國積累的金銀越多，越富強，政府管制農業、商業和製造業，發展對外貿易壟斷，高關稅率及其他貿易限制來保護國內市場，利用殖民地為母國的製造業提供原料和市場。）

經歷過戰時立法的深入干預之後，私人所有權和契約自由永遠不復想有直到戰前所具有的不可侵犯的自然法榮耀。

魏瑪憲法，保護按照法律規定的尺度。

命令契約

社會化並不意味著國有化，更多意味著各種形式的公司化——地方共有化，國家或者鄉鎮以起決定作用的資本參與到私人企業中，所有的混合經濟企業（gemischt-wirtschaftlichen Unternehmung），最後還包括強制辛迪加化，也就是說把一個經濟行業的所有企業強制組織成為受國家監督的自治行業。

經濟自治機構領導下的。

公共經營的監督。

國家壟斷的方式。

經濟上以不符合憲法的方式，直接或者迂迴地越過黨派而施加給政府的影響遠遠大於以憲法形式起作用的影響措施。

職業階層國家－－以國家工會的形式在義大利變成了現實。

表象存在的契約自由：不考慮任何社會道德，違背人的尊嚴的法律關係，契約制度僅將勞動關係看作兩種被同樣看待的財產利益：勞動和報酬的交換。

人權：Menschenrecht，人格自由：勞資協議。

勞動關係，勞動組織－－勞動者，我們就是企業。

勞動爭議的審判問題。

陪審法官＝＝兩個階級

第一審勞動法院為特別法院，主審法官一般由普通法院法官擔任；

較高的審級，州勞動法院和聯邦勞動法院完全歸入普通法院的主管範圍。

6、刑法

7、法院組織法

8、程序法

9、行政法

行政實現的是公共利益，司法實現的是爭議中的法律。

分類是為了闡述方便，而不是為了定義。

孟德斯鳩主張將國家職能劃歸為三個國家機構的分權說，從未嚴格執行過；

19世紀行政法興盛的根源，在於行政拋棄了國家活動絕對不受法律拘束的舊習，向司法靠近，轉向並非其唯一目的的法律適用。

過去的專制、警察國家，其中並沒有行政法；起初統治者看來，符合國家利益的活動，也必然符合法律。統治者可以在作為立法主體隨時為此更改法律。

Otto Mayer：法學方法，法律限制－－

法律保留：任何設定負擔的行政行為，任何對自由和所有權的干預，都必須以法律為依據；

法律授權：十分概括的方式ok

法治國家（使命局限於權利保護）：有了行政訴訟法院管轄之後，才真正到來。美國，還對法律合憲性進行審查，成為司法國家。

福利國家

文化國家

自治體：國民和社團的自治。

今日的行政是一個通過行政首腦任命而設置的官僚組織及出自廣大民眾選舉而產生的各種自治組織分別實現的。

有機的國家觀念；

介於國家和家庭之間的組織：鄉鎮。

自由主義：利用自治，將鄉鎮從國家較高只需中分化；有機組織：個人納入鄉鎮秩序。

行政法：社會的法律。民法可能完全融合在行政法中？？

10、教會法

11、國際法

12、法學

解釋：法律是國家的意志。

構造：當法律本身中沒有回答的法律問題，則就按照最能符合法律目的的思路回答，法律解釋意識到各個部分之間的必然聯繫。法律構造、概念法學。

中間幾章沒有筆記也沒有閱讀，這本書推薦大家仔細閱讀，我能做的也只有拋磚引玉了～