實行行為概念考
來自專欄 刑法概念考
按：本文為拙作《實行行為概念之解構》中的第二節「概念源流考略」，該文首發於《北大法律評論》17卷2輯，2017年，116—150頁，全文作者版鏈接附後。
根據日本學者的研究，日本刑法上的實行行為概念可追溯至法國1810年刑法典中「實行的開始」（commencement dexécution）這一用語，[1]該刑法典亦即拿破崙刑法典，其第2條規定：「任何已被外部行為表現並繼之以實行的開始之犯罪嘗試（tentative），若其因偶然的或獨立於行為人意志的情況中斷或未達到其效果，與犯罪本身同等考慮。」後來的德國1871年刑法典，也在第43條引入了「實行的開始」（Anfang der Ausführung）這一表述。雖然日本學者認定實行行為概念肇始於法國，但「實行的開始」還不等於實行行為，後者最早見於19世紀中葉的德文文獻，此外，考慮到我國近年來借鑒的多為日本學說，故以下首先考察實行行為概念在德國的起源與流變，再梳理日本繼受德國法後對該概念的發展。
一、德國立法變遷與理論脈絡
德國刑法中的實行行為概念與實定法具有緊密聯繫，因此可根據實定法的變遷將概念史劃分為三個階段，即前舊刑法階段、舊刑法階段、新刑法階段。
（一）前舊刑法階段
眾所周知，德意志各邦國於1871年才第一次真正實現統一，德國舊刑法也於該年頒布，此前的漫長時期都屬於前舊刑法階段。然而既如上述，實行行為概念產生於19世紀中葉，那麼對早期日耳曼法、啟蒙時代以及古典哲學中的刑法思想的考察便都可略去，而將目光首先聚焦於近代刑法萌芽與誕生的18世紀末、19世紀初。
在近代刑法的萌芽時期，德意志刑法理論中便存在著對實行一詞的本土運用。較早的是不晚於18世紀末出現的「犯罪的實行」（Ausführung des Verbrechens）、「決意的實行」（Ausführung des Entschlusses）等表達，克萊因（Ernst Ferdinand Klein）便大量使用了這類用語。[2]而費爾巴哈（Paul Johann Anselm von Feuerbach）在其教科書中除使用上述表達外，尤其值得注意的是，他將共謀與犯罪團伙定義為，「當多人出於自己對犯行的直接利益，針對共同實行（zur gemeinschaftlichen Ausführung），通過合意相互聯結，他們構成共謀或犯罪團伙。」[3]施蒂貝爾（Christoph Carl Stübel）在稍晚的著作中也採納了類似的定義。[4]雖然共謀與結夥僅僅是共同犯罪的前階段，但共同實行的措辭至少表明實行與共同犯罪產生了聯繫，這層含義與法國法的影響無關。
該種本土的實行概念尚未與正犯性及未遂的標準發生關聯。在正犯性標準的問題上，有學者認為費爾巴哈以因果性的不同對共同犯罪類型進行區分，屬於「實質—客觀理論」的一種表現形式，[5]又有學者根據施蒂貝爾的「（發起者）引發了屬於法定概念本身，從而成立構成要件一部分的事實」[6]的表述，將其視作「形式—客觀理論」的源頭。[7]不過當時的理論採取的是不同於「正犯—教唆—幫助」的「發起者—幫助者」（Urheber – Gehilfe）二分體系，費爾巴哈所稱的「身體發起者」（physischer Urheber）必須實施「成立犯罪的概念的行為」，而「智力發起者」（intellektueller Urheber）則必須「蓄意地確定他人實施犯罪的意志」，[8]兩者的標準都是形式性的，只有「主要幫助者」（Hauptgehilfe）和其他一般「幫助者」的區分需要藉助因果力的不同。在未遂可罰性起點的問題上，費爾巴哈僅僅是區分了「最近嘗試」（n?chster Versuch）和「遠距嘗試」（entferner Versuch），其中「最近嘗試」被定義為「犯罪的開始」（Anfang des Verbrechens），[9]較為接近後來的未遂定義，而「遠距嘗試」實際上就是犯罪預備。費爾巴哈雖然要求「嘗試」（在此包括預備）必須是客觀上有危險的，[10]但這只是用來排除不能未遂的可罰性，而非為未遂可罰性起點提供標準。
進入19世紀中葉後，法國1810年刑法典中「實行的開始」的表述逐漸對德意志刑法產生影響。費爾巴哈教科書的修訂者米特邁爾（Carl Joseph Anton Mittermaier）在原作者去世後，首次在該書的注釋中論及未遂可罰性起點的問題，他明確主張，「當外部行為已經包含一個實行的開始的場合，嘗試始成為可罰。」[11]從措辭上我們能夠發現這一觀點與法國法明顯的傳承關係。而這種源自啟蒙思想的限制未遂犯罪處罰範圍的思潮，顯著地影響了19世紀中葉德意志地區的刑事立法，如普魯士1851年刑法典第31條便規定，「只有當嘗試是通過包含一個實行開始的行為被揭示出來，並且僅僅通過外在的、不依賴於行為人意志的情狀被避免或止於無結果時，嘗試才可罰。」對此規定當時便存在兩種理解：[12]一種是主觀理論，如巴爾（Ludwig von Bar）雖然在措辭上肯定了「嘗試始於實行行為」，但其對實行行為的定義卻將「以犯罪完成為目標」這一主觀要素置於核心地位。[13]而另一種是「形式—客觀理論」，如喬普（Albert Chop）將實行開始的標準闡釋為，「直接通過該行為應當並且能夠全部或部分地引發所意圖犯罪的客觀構成要件。」[14]
德意志刑法理論中的實行行為概念，在上述本土運用和外來思潮的交錯下誕生了。受法國影響制定的未遂條款自不必說，在共同犯罪的場合，當時的立法並未採納共同正犯的法形象，也未使用「共同實行」的表述，即便如此，仍有學者在共同正犯中使用實行行為概念，如貝爾納（Albert Friedrich Berner）指出，「他（共同正犯人）確與他人一同行為並必須意欲如此行為，從而犯罪通過其實行行為在與他人實行行為的結合中被引發。」[15]這一證據表明，統合未遂可罰性起點與正犯性標準的實行行為概念已經逐漸成形。
（二）舊刑法階段
德國1871年刑法典，對已經在理論上出現的形式統合意義上的實行行為概念進行了立法確認。該法典在未遂和共同正犯兩個重要場合分別明確地使用了實行一詞的名詞和動詞形式（分別為Ausführung和ausführen）：針對嘗試（未遂）的成立要件，該法第43條第1款規定，「通過包含某一重罪或輕罪實行的開始的行為，執行犯該重罪或輕罪的決意的，當該蓄意的重罪或輕罪不能達到完成（既遂），應當因嘗試被處罰。」針對共同正犯的定義，該法第47條規定，「當多人共同實行一個可罰行為時，每人都被作為正犯處罰。」至此，形式統合的實行行為不再僅作為一個理論概念出現，更具有了實定法的支撐。在舊刑法頒布半個多世紀後，出現了以《刑法第43條與第47條中的實行行為概念》為題的博士論文，[16]該文或可認為是對實行行為概念與實定法關係一個註記。
從文本上看，立法者在未遂的可罰性起點以及正犯與共犯的區分問題上，都傾向於客觀標準，但立法前便已存在的主觀理論和客觀理論之爭並未消弭。主觀理論的代表當屬馮·布里（Maximilian von Buri），他的學說極大地影響了帝國法院的司法意見。他將行為人的意志作為未遂的處罰根據，在未遂犯罪中客觀行為也同樣為發現行為人的意志內容服務，他聲稱，「當行為者以其動作，逐步到達人們一般在預備與實行間建立的邊界時，意志才通常性地能夠被外在地認識，嘗試也才確實地開始。」[17]而在正犯性的問題上，馮·布里出於對因果關係等值理論的維護，反對不同類型的共同犯罪人對犯罪結果具有不同因果性的觀點，他提出，「每個共同作用的行為都是一個實行結果的行為，亦即一個實行行為。」[18]根據這種觀點，正犯與共犯便僅能夠從主觀上加以區分。
李斯特（Franz von Liszt）則發展了舊有的客觀理論。他關於未遂的危險性理論，被認為是區別於「舊客觀理論」（事後判斷）的「新客觀理論」（事前判斷），[19]只不過這仍然是為了排除不能未遂的可罰性。對於未遂的可罰性起點，李斯特採納了客觀的實行行為標準，他在其教科書的早期版本中提出，「（刑法第43條）使實行行為成為一個技術性概念。它描繪了這樣一個意志動作，即其應在個案中實現受到立法者在總體上威嚇的構成要件。」[20]對於正犯性，李斯特所採納的標準同樣是客觀的，這主要體現在他對共同正犯的定義上，「共同正犯人是這樣一個人，他參與了實行行為，亦即已經落入犯罪構成要件中的行為（上文第46節III（即前引未遂犯罪場合下的實行行為概念——引者注））。由此（共同正犯）與幫助的區別首先是從客觀上確定。」[21]由於對後述構成要件理論有所保留，但又基本認可實行行為概念在犯罪構造上的地位，李斯特在其教科書的後期版本中對其進行了重新界定，「這樣一個意志動作，其在個案中與被法律置於刑罰之下的活動相稱，我們稱之為實行行為。」[22]而這一定義一直被保留至該教科書的倒數第二個版本。[23]
貝林（Ernst von Beling）的構成要件學說的提出，將客觀的「形式統合模式」推向頂峰。雖然費爾巴哈和施蒂貝爾早在19世紀初便大量地使用了構成要件概念，但構成要件的內容和體系性地位始終沒有定論，貝林將構成要件作為犯罪成立的首要條件，並將實行（行為）作為構成要件核心（Tatbestandskern）來把握，為之賦予了犯罪構造上的中心地位，他提出，「當人們將『實行』僅與『預備』相比照時，便說得太少了。實行毋寧是構成要件核心的實現，與可以說僅僅作為實行的附屬出現的預備行為、伴隨行為、事後行為相對立。構成要件核心一定程度上建立了一個聚合於自身的集，外圍行為作為附著物貼近它。」[24]與費爾巴哈所主張的不同共同犯罪類型具有不同因果性的觀點有別，貝林認為，「區別並不在於因果關係方面，而是在構成要件領域中。問題並不在於必要條件是否能夠根據其因果力分類，而在於其是落入較窄的構成要件中還是僅落入構成要件的外圍中。」[25]他進一步指出，「主觀理論僅在如下範圍內是正確的，自然的正犯故意和指向從屬性共犯的故意在內容上不同：一個指向『實行』，即構成要件實現，另一個僅僅指向預備行為或伴隨行為。」[26]貝林在其晚年的著作中，仍堅持未遂和正犯兩個場合下以實行行為為核心的「形式—客觀理論」。[27]
此後，客觀的「形式統合模式」首先遭到了實質化運動的挑戰。記載貝林對其構成要件理論最初和最終論述的兩部（篇）著作，都被特別地獻給了其在圖賓根大學與慕尼黑大學的同事弗蘭克（Reinhard von Frank），[28]而弗蘭克便是在實質化方向上對客觀理論加以發展的先驅。弗蘭克對「實行的開始」提出的新公式，往往被歸類為「實質—客觀理論」的一種形式，[29]根據這一公式，「一個實行的開始能夠在所有這樣的動作行動中找到，由於其與構成要件行為必然的同屬性（Zusammengeh?rigkeit），對於自然的觀念而言其表現為構成要件行為的組成部分。」[30]另一種形式的「實質—客觀理論」由帝國法院的司法意見發展而來，並在二戰後的較長時間內獲得了聯邦法院的支持，其在未遂犯罪的處罰根據與「實行的開始」的判斷標準上，都訴諸「造成對受保護的行為客體的直接危險」。[31]從案情上看，司法意見與「弗蘭克公式」具有相同的考慮，即由於預備處罰的例外性，需要在一些情況下擴張未遂的處罰範圍，如為了盜竊移除看門狗的行為，用沒開保險栓但已經上膛的武器瞄準的行為等。[32]弗蘭克在正犯與共犯的區分問題上，也採取了一種「實質—客觀理論」，這與其在因果關係領域發展出的「回溯禁止理論」具有緊密聯繫。該理論認為，「對於一個招致結果的自由而有意識的（故意而有罪責的）條件，先於它的條件並非原因。」[33]以「回溯禁止理論」為基礎，弗蘭克提出正犯具有「物理中介的因果性」（原因），而共犯僅具有「心理中介的因果性」（條件），從而對兩者予以區分。[34]雅各布斯（Günther Jakobs）對此理論作出了更為清晰且容易理解的概括：「最後一個自由的行為者滿足了構成要件，對此行為的共同作用僅能通過刑罰擴張來理解。」[35]除此之外，正犯場合的「實質—客觀理論」還包括「必要性理論」、「同時性理論」、「上級理論」等多種形式，[36]這些實質化理論的出現，主要是因為「形式—客觀理論」意義上的實行行為概念，無法為間接正犯和未參與狹義構成要件行為的組織者提供正犯性。[37]上述兩方面的實質化趨勢，意味著實行行為概念的逐步瓦解。
隨後，韋爾策爾（Hans Welzel）建立的目的行為論和目的性體系，徹底動搖了「形式統合模式」乃至純客觀理論的通說地位。在韋爾策爾建立目的性體系的早期論文中，實行行為概念仍作為客觀構成要件特徵出現，[38]然而在其後來的教科書里，「犯行行為」（Tathandlung）取代了實行行為成為「所有犯罪的核心」，[39]這種變化一方面是措辭上的，但另一方面也與未遂可罰性起點及正犯性標準的具體問題相關。對於前者韋爾策爾認為，「在此重要的總是，開始的判斷在個別行為人計劃的基礎上實現。嘗試開始於這樣一個動作，行為人根據其犯罪計劃，以該動作直接就位於（unmittelbar ansetzt）犯罪構成要件的實現。」[40]這種以行為人的犯罪計劃為基礎的「主觀—客觀混合理論」成為後來新刑法未遂定義的藍本。在後一個問題上，韋爾策爾認為應從「目的性犯行支配」（finale Tatherrschaft）中尋找正犯性，「根據其意志決定，有目的地貫徹犯行的人，是犯行的支配者。犯行的塑造通過有計劃的操控性實現意志，使行為人成為犯行的支配者。」[41]這一理論源自洛布（Adolf Lobe）在《萊比錫刑法典評註》的早期版本中提出的支配概念：「共犯缺乏以招致結果為目的的實行行為的支配，更準確地說，這種實行行為由他人喚起並支配。」[42]後來的羅克辛（Claus Roxin）版犯行支配學說也在此基礎上發展而來。「主觀—客觀混合理論」和「目的性犯行支配理論」的提出意味著，「技術性意義上的」實行行為概念已喪失了昔日的核心地位和理論價值。
（三）新刑法階段
理論的變遷也在德國上世紀六、七十年代的刑法改革中反映出來。從二戰結束到新刑法頒行的二十餘年間，「（雖然）人們拒絕以目的性行為學說為行為學說，但是其最重要的體系性結論，即故意轉移到主觀構成要件中卻獲得接受。」[43]因此立法者在很大程度上採納了目的性體系及與之相關的未遂與正犯學說。在1969年頒布、1975年生效的全新的德國刑法典總則部分中，有關未遂和正犯的措辭都發生了重大變化：關於未遂的概念界定，該法典第22條規定，「根據其對犯行的想像直接就位於構成要件之實現的，即屬嘗試為一犯罪行為。」這裡的「就位公式」（Ansatzformel）一方面肯定弗蘭克在純客觀方向上作出的實質化努力，另一方面很大程度上倒向了目的性體系帶來的主觀化傾向，完全顛覆了舊刑法中「實行的開始」的客觀標準。關於正犯性，該法典第25條分兩款規定，「（1）自己或通過他人做出（begeht）犯罪行為的，作為正犯人處罰。（2）當多人共同地做出犯罪行為時，每人都作為正犯人處罰（共同正犯人）。」該規定雖然沒有表現出立法者的理論傾向，但從其在措辭上對「實行」的放棄，以及對間接正犯這一法形象的立法確認，還是能看出立法者並不滿意於作為正犯性標準的實行行為概念。在總則部分的相關條文中，僅有第24條回撤（中止）的第1款仍然使用了實行一詞，該款前段規定，「自願放棄犯行的進一步實行或避免其既遂的，不因嘗試受到處罰。」但此規定的適用範圍不可能僅限於狹義的「實行的開始」後的階段，而應合目的地至少適用於構成要件非獨立擴展的預備行為中，[44]否則行為人在預備階段便打算放棄犯罪時，只有繼續將原犯行計劃推進到嘗試階斷才能免除刑罰，這顯然是荒唐的。在此意義上，可以說這裡的實行甚至不具有劃分犯罪階段的功能。
至此，一度成為犯罪構造核心範疇的實行行為概念所依賴的規範基礎已不復存在。今天的德國學者使用實行行為概念時，要麼加上「構成要件性」一類的定語，作為形式的構成要件行為或犯行行為的同義詞使用，要麼作為一個學說史上的概念，在「形式—客觀理論」中提及，[45]這兩種用法本身也具有內在一致性。
二、日本對德國法的繼受與發展
（一）立法繼受
1880年日本頒布了第一部近代意義的刑法典，並與1882年1月 1日正式實施，該部法典由法國法學家布瓦索納德（Gustave émile Boissonade de Fontarabie）負責起草，主要以法國1810年刑法典為範本。[46]然而在該部法典第112條關於未遂犯的規定中，並未出現「實行」一詞，該條規定，「有心犯罪，其事已行，而為犯人之意外障礙或舛錯而不獲遂者，照既遂者之刑減一等或二等。」舊刑法不適應於19世紀末、20世紀初的日本社會，施行僅二十餘年便被1907年頒布、1908年實施的新刑法所取代。新刑法不僅是對德國1871年刑法典的繼受，還吸收了隨後三十餘年德國刑法理論較新的研究成果。[47]與德國舊刑法類似，日本新刑法在未遂與正犯兩個場合引入了「實行」概念，其中第43條未遂減免條款的前段規定，「已經著手實行犯罪而未遂的，可以減輕刑罰。」第60條共同正犯條款規定，「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。」從而在立法上確立了實行行為概念的規範基礎。
考察日本在立法上繼受德國法之後對實行行為概念的發展，可以根據日本刑法學說發展史的自身特點，沿著兩次學派之爭的脈絡展開，這兩次學派之爭，就是主觀主義與客觀主義之爭[48]以及行為無價值論與結果無價值論之爭。
2. 第一次學派之爭與形式統合模式的確立
早在舊刑法時代，勝本勘三郎博士和岡田朝太郎博士便開始傳播近代學派理論，但真正建立了主觀主義刑法理論體系的，則是牧野英一博士與宮本英修博士。主觀主義刑法與義大利犯罪學家菲利（Enrico Ferri）的理論如出一轍，[49]屬於徹底的行為人刑法，因此不太可能賦予實行行為概念過於重要的理論地位。不過，就概念的界定而言，兩位博士的定義都較為形式化：牧野博士在早期的講義案中稱，「所謂實行是指作為犯罪的構成要件的行為。」[50]但由於他並不接受後來的構成要件理論，這一定義被修正為，「作為犯罪內容的行為被稱作實行行為。」[51]宮本博士更多地是從犯罪階段上定義實行概念，他認為，「所謂犯罪的實行，是使得犯罪的既遂類型部分充實的意思表動之中，除去預備以前的行為的部分。」[52]這種偏重形式的實行（行為）定義並沒有為著手時點的主觀理解造成障礙，根據他們的經典表述，當「犯意的成立依其遂行的行為能夠被確定地認識」，[53]或出現「犯意的飛躍的表動」[54]時，便能夠認定實行著手。至於正犯性的問題，由於兩位博士採取了行為共同說與共犯獨立性說，[55]因此在對各共同犯罪人予以處理時，僅需分別考慮其主觀犯意和客觀因果性，而非以正犯為中心進行認定，正犯與共犯的區分喪失了重要意義。可以斷言的是，在主觀主義刑法理論中，即使實行（行為）被視作犯罪的內容，也不具有犯罪論上的核心地位，在這一階段，「形式統合模式」仍未出現於日本刑法理論中。
古典學派理論的早期傳播者當屬大場茂馬博士，而建立客觀主義理論體系，並引領日本刑法進入構成要件時代的，則是小野清一郎博士和瀧川幸辰博士。值得注意的是，兩位博士在理論內核上存在差異，不同於瀧川博士對自由主義的追求，小野博士更加註重刑法的倫理性，[56]這意味著小野博士在重視客觀行為的同時，也更為重視行為人的主觀心態。關於實行（行為）的定義，他們都積極地認可了「形式統合模式」下的實行行為概念：小野博士提出，「法律在『著手實行犯罪』（第43條）與『二人以上共同實行犯罪』（第60條）的場合，其中的『實行』即應被一併解釋為對該當於特定構成要件的行為的稱謂。」[57]並在這一基本定義的基礎上，特別針對不作為犯、間接正犯、原因自由行為等場合下的實行問題展開了論述，從而大致框定了後來實行行為理論的問題域。其中，間接正犯的利用行為和原因自由行為中的原因行為被解釋為實行行為。[58]瀧川博士也表示，「刑法把『實行行為』看作是區別未遂和預備、正犯和從犯的標準，學說也肯定『實行行為』是可罰性的一般特徵。」[59]兩者的差異體現在具體問題的標準上。關於未遂的著手，小野博士認為著手的時點在於「以實現犯罪構成事實的意思開始實行」，[60]實際上採納了一種主客觀混合標準。而瀧川博士採納的則是更為徹底的客觀說，他指出，「意志問題就其能否認定責任條件（故意或過失）來說是重要的，但它只不過是這方面的標準，而不能扮演劃定預備與實行界限的角色。」[61]對於正犯性的問題，小野博士宣稱，「根據構成要件區分實行和非實行的參與行為的根本方針，是無論如何不能拋棄的。」[62]然而他認為，「在盜竊的現場望風，雖沒有親自動手偷東西，但可以說是分擔了實行」，在間接正犯的正犯性上，「間接正犯所利用的他人，沒有犯罪的決意和實行，而是利用他人達到間接正犯自己的實行。」[63]這種規範理解至少是對構成要件的軟化。瀧川博士則大致接受「刑法的規定原則上是對直接實行犯罪的人的」，這樣一種「正統的」正犯概念，認為應該「把間接正犯的處理放到明確的規定中去」，亦即「決定性的解決方式必須依靠立法」。[64]兩相比較可認為，瀧川博士更大程度地堅持了客觀「形式統合模式」，在小野博士那裡則已經出現主觀化和規範化傾向。
3. 第二次學派之爭與形式統合模式的裂痕
二戰之後，主觀主義理論由於存在國家主義傾向而逐漸從學界銷聲匿跡，然而一方面客觀主義內部的分歧在小野博士和瀧川博士那裡已經初現端倪，另一方面日本刑法理論開始第二次密集地向德國（此時是西德）學習，引入了韋爾策爾的目的行為論和個人不法論，[65]圍繞實質違法性的不同理解，最終形成了行為無價值論與結果無價值論。第二次學派之爭的早期代表人物當屬小野博士門下的團藤重光博士和平野龍一博士。
團藤博士繼承並發展了小野博士的刑法學說，在作為「小野刑法學」兩大支柱的構成要件論與道義責任論的基礎上，團藤博士倡導定型說與人格責任論，而前者恰與實行行為的問題緊密相關。團藤博士指出，不同於賓丁（Karl Binding）抽象的、一般的規範概念，邁爾（Max Ernst Mayer）在西南學派新康德主義的影響下，提出了實質的、有內容的文化規範概念並同時支持定型說，在強調定型說與罪刑法定主義相結合的意義上，「我們的刑法……必然是定型刑法。」[66]由於採納了行為無價值論，並將實質的違法性理解為對文化規範的違反，團藤博士的定型說實際上是社會心理性的，即定型是指社會通念認可的犯罪成立的框架，而非形式的構成要件，這種觀點也反映在其對具體問題的處理上。對於實行行為的定義，團藤博士接受了小野博士的觀點，認為將實行行為理解為「著手實行」以及「二人以上共同實行」中的實行是正當的，且類似地對不作為犯、間接正犯、原因自由行為、不能犯等幾個場合下的實行行為特別地進行了考察，對利用行為和原因行為屬於實行行為的觀點表示了支持。[67]在著手的問題上，團藤博士同樣繼承了小野博士的主客觀混合標準，一方面，「要求針對基本構成要件的構成要件故意存在」，另一方面，「以實施該當於基本構成要件的行為的至少一部分為必要」。[68]而在正犯性問題上，團藤博士有限地接受了行為支配理論，有所區別的是，他認為，「正犯與共犯的區別標準，不在於行為支配本身，而必須從是否存在作為行為支配對象的構成要件該當事實來確定。我們將構成要件作為指導形象，一開始便能獲得明確的正犯概念。」[69]從團藤博士在著手與正犯性問題上對構成要件的強調來看，其所倡導的定型說有形式性的一面，然而在間接正犯與原因自由行為的場合，特別是在構成要件對行為方式有具體要求的犯罪中，如利用他人或自己無責任能力的狀態實施盜竊或侮辱，利用行為和原因行為顯然並不符合構成要件的描述，將之稱作實行行為只能以其符合社會通念形成的定型來解釋，這可以認為是規範違反說方向上的規範化。
平野博士是目的論體系在日本最早的介紹者，[70]後來卻成為結果無價值論的中堅力量。在結果無價值論看來，法是為了保護個人的生活利益而存在，而非為了教導個人有禮貌地行走坐卧而存在，因而法只對針對法益的侵害或危險加以干涉。[71]換言之，行為的違法性不在於其違背倫理規範或文化規範，而在於其造成了法益侵害及其危險這種廣義的結果。[72]既然如此，也必須以造成某種程度的危險作為尚未導致實害的未遂犯的處罰根據，對於這種危險的程度，平野博士認為，「未遂犯並非抽象的危險犯，而是具體的危險犯。該危險是迫切的，這是未遂與預備區別的實質理由。」[73]根據這種危險思維，定型說所要求的「實施至少一部分實行行為」的標準，在一些案件中便有可能導致著手的遲延，上文在第二事件組中所舉的扣動扳機前的瞄準和取走財物前的物色都是其適例；而在上文第三事件組中的間接正犯、原因自由行為等場合，定型說所謂的「定型」更是意味不明，相反地又導致了著手的大大提前。因此，可以說定型說並未解決，而只是掩蓋了形式與實質脫節的問題，相反，危險思維並未製造形式與實質的脫節，而只是將其暴露出來。為了貫徹這種危險思維，同時也為了與責任主義原則相協調，平野博士提出了原因自由行為和間接正犯中正犯行為和實行行為的分裂這一命題。[74]雖然正犯行為和實行行為的分裂意味著實行行為概念已經出現了被解構的趨勢，但平野博士本人並未完全放棄使用這一概念，除了未遂犯場合下的實行著手外，平野博士還在共犯從屬性中提出了與要素從屬性和罪名從屬性並列的實行從屬性。[75]然而值得我們注意的是，平野博士重視「問題的思考」，其背後的意味便是對「形式統合模式」的否定，尤其是他在論述犯罪類型或構成要件的一般要素時，並沒有為實行行為概念中預留一席之地，[76]這也從側面說明了他並不認可實行行為概念原有的理論地位。藉由危險思維否定實行行為在犯罪論中的核心地位，是在法益侵害說方向上進行實質化所得出的必然結論，這也為近年來針對這一概念的存否展開的一系列論爭埋下了伏筆。
三、歷史的啟示
根據德國舊刑法頒行之前德意志地區的刑法理論狀況，我們可以作出的論斷是，形式統合的實行行為概念的出現具有歷史的偶然性。德意志刑法理論自主產生的「共同實行」，和源自法國刑事立法的「實行的開始」，非常巧合地共用了「實行」一詞，正是這一巧合促使人們嘗試對未遂犯可罰性起點和正犯性標準作同一理解，乃至被寫入實定法中。反觀法國，雖然其1994年新刑法典仍然延續了「實行的開始」這一規定（第121—5條），但在正犯的場合一直以來使用的卻是「做出」（commettre，舊法第60條，新法第121—4條），二者並無直接關聯。我國也有學者將作為犯罪（linfraction de commission）譯作「實行犯罪」，[77]但此「實行」（commission）非彼「實行」（exécution）。法國雖然最早確立了「實行的開始」的未遂標準，卻並未發展出實行行為概念，這為其誕生的歷史偶然性提供了間接證據。
對於實行行為概念，借用西原春夫博士對構成要件論發展歷程的評價，[78]可以類似地說，「實行行為概念發展的歷史，實際上也正是實行行為概念崩潰的歷史。」德國刑法中的實行行為概念因巧合而出現並被實定法確認後，其形式統合意義被古典犯罪論體系下的構成要件理論推向極致，隨後便由盛轉衰，馬上遭到了新古典犯罪論體系下的實質化運動的挑戰，其後又因目的性體系的盛行而在理論中式微，最終被立法所拋棄。而日本以繼受德國法的方式引進了實行行為概念，其在主觀主義理論中尚未贏得犯罪論的核心地位，形式統合的實行行為概念是由客觀主義理論下的構成要件論確立，但當時已經出現了主觀化和規範化的傾向。後來在規範違反說方向上的規範化則由行為無價值論以定型說的方式實現，然而，結果無價值論者在法益侵害說方向上對其進行的實質化，最終導致了正犯與實行的分裂。
雖然歷史的巧合使未遂與正犯兩個場合下的形式客觀理論走向統一，甚至可以說一定程度上催生了貝林的構成要件理論，然而「形式統合模式」對實際問題的回應過於僵化，從而無力對抗實質化的大趨勢。一言以蔽之，實行行為概念的出現是歷史的偶然，其解構則是歷史的必然。
全文鏈接：呂翰岳：實行行為概念之解構 - 清華大學雲盤
[1] 參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波等譯，2006年，6頁。事實上類似措辭已見於法國革命歷四年牧月22日（1796年6月10日）處罰嘗試犯罪法，但該單行法影響力有限。這裡與下文出現的「嘗試」大體相當於我國的犯罪未遂，但並不全然一致，類似的還有「回撤」和中止等。後文在敘述理論時盡量使用我國通行術語，而在翻譯域外立法或文獻時則按原意直譯，以最大限度呈現文本原貌。至於相關概念與我國制度的異同，尚待專文研究，在此務請讀者自行甄別。
[2] Vgl. Klein, Grunds?tze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, S. 105 f. und passim.[3] Vgl. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1801, § 53.
[4] Vgl. Stübel, Ueber den Thatbestand der Verbrechen, 1805, S. 74 ff.[5] Vgl. Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 9. Aufl., 2015, S. 38.[6] Stübel (Fn. 4), S. 34.[7] Vgl. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts, 1890, S. 97 Anm. 144.[8] Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl., 1832, § 44 ff. 後者是德國法向來對教唆行為的描述，此處實際上未考慮真正意義上的間接正犯，至於「智力幫助者」，則「以他人針對犯行的意志已經完全確定為前提條件」（Feuerbach, a. a. O., § 50.），即最多對犯意其強化作用。[9] Vgl. Feuerbach (Fn. 3), § 61.[10] Vgl. Feuerbach (Fn. 8), § 42 Anm. c.[11] Feuerbach/Mittermaier, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. Aufl., 1847, § 42 Note VI des Herausgebers.[12] 對早期文獻的綜述，vgl. Meyer, Der Anfang der Ausführung, 1892, S. 17 f.[13] Vgl. Bar, Zur Lehre von Versuch und Theilnahme am Verbrechen, 1859, S. 28 f.
[14] Chop, Ueber die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch eines Verbrechens, 1861, S. 54.[15] Berner, Grunds?tze des Preusischen Strafrechts, 1861, S. 22.[16] Vgl. H?nscheidt, Der Begriff der Ausführungshandlung in den §§ 43 und 47 StGB, 1929.[17] Buri, Versuch und Vollendung, in: ders., Abhandlungen aus dem Strafrecht, 1862, S. 53, 62.[18] Maximilian von Buri, Ueber Causalit?t und deren Verantwortung, 1873, S. 111.[19] Vgl. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 2, 1930, S. 425 f.[20] Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10. Aufl., 1900, § 46 III.[21] Liszt, a. a. O., § 50 III 1.[22] Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 16./17. Aufl., 1908, § 31 I.[23] Vgl. Liszt/Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 25. Aufl., 1927, § 31 I.
[24] Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 249.[25] Beling, a. a. O., S. 250.[26] Beling, a. a. O., S. 398.[27] Vgl. Beling, Grundzüge des Strafrechts, 11. Aufl., 1930, S. 57, 65.[28] Vgl. Beling (Fn. 24), S. III; ders., Die Lehre vom Tatbestand, FS-Frank, 1930.[29] Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 45. Aufl., 2015, Rn. 853. 然而日本學者將「弗蘭克公式」也稱作「形式的客觀說」，更多地從「侵害法益的現實危險」角度把握「實質的客觀說」。參見前引8，西原春夫書，8頁。 [30] Frank, StGB, 18. Aufl., 1931, § 43 II 2 b.[31] RGSt 53, 217; 54, 182; 59, 386; BGHSt 2, 380; 20, 150; 22, 80.[32] Vgl. Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 2008, S. 330 Anm. 56.[33] Frank (Fn. 30), § 1 III 2 a.
[34] Vgl. Frank, a. a. O., vor § 47 II.[35] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, § 21 Rn. 26.[36] Vgl. Roxin (Fn. 5), S. 38 ff § 8.[37] Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, § 61 V 3.[38] Vgl. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), S. 491, 522.[39] Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, § 12 II.[40] Welzel, a. a. O., S. 190 § 24 III. 我國立法中的「著手實行」，其源頭是日本學者對德國舊刑法中Anfang der Ausführung的翻譯，雖以「著手」對譯ansetzen並無不妥，但考慮到學說史，這裡有意區分二者。[41] Welzel, a. a. O., § 15 I 1.[42] LK-Lobe, 5. Aufl., 1933, S. 123.[43] Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl., 2006, § 7 Rn. 22.
[44] 所謂構成要件的非獨立擴展，是指預備行為的可罰性依附於特定構成要件，如德國刑法第234條a劫持罪的第3款規定的預備行為便屬於劫持罪構成要件非獨立的擴展，而獨立類型化的預備罪則是指刑法分則為之設立了獨立的構成要件的預備犯罪，如德國刑法第265條的保險濫用罪是第263條詐騙罪的實質預備犯。目前德國刑法理論解決預備犯罪回撤問題的主要方式為類推適用總則中的第31條，即重罪教唆未遂和承諾、約定的回撤條款，或類推適用分則中某些犯罪的積極悔過條款。（Vgl. Jakobs (Fn. 35), § 25 Rn. 11; Jescheck/Weigend (Fn. 37), § 49 VI 3.）但前者的問題在於犯罪參加前階段的行為和其他形式的預備行為在表現形式上差別較大，後者的問題在於立法者明明只為部分犯罪設立了積極悔過條款，這究竟是法律漏洞還是「有意的沉默」恐有疑問。從規範邏輯上講，對於非獨立擴展的預備犯罪，藉由舉重以明輕論證（argumentum a majore ad minus）適用第24條更為合理。[45] Vgl. Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 29),Rn. 197, Rn. 744, 853; Freund (Fn. 32), § 8 Rn. 53, § 10 Rn. 35.[46] 參見黎宏：《日本刑法精義》，2版，2008年，10頁。[47] 同上引。[48] 與德國的學派之爭不同的是，在日本刑法學發展史上「新派」先於「舊派」被建立起來，並且，從犯罪論到刑罰論全方位的主觀主義與客觀主義對立，早已大大超出了德國以刑罰目的為核心的古典學派和近代學派之爭的問題域，我國學者已經指出日本學者對德日學派之爭根本差異的集體無意識（參見賈濟東：《外國刑法學原理（大陸法系）》，2013年，50頁以下）。基於以上理由，本文直接以主觀主義與客觀主義指稱兩派學說，避免「新派」和「舊派」之稱招致誤解。[49] 關於菲利的理論對牧野博士的影響，參見魯蘭：《牧野英一刑事法思想研究》，1999年，31頁以下。[50] [日]牧野英一：《刑法總論（講義案）》，1907年，100頁。[51] [日]牧野英一：《刑法総論（上）》，全訂版，1958年，351頁。[52] [日]宮本英脩：《刑法大綱》，1932年，177頁。[53] 前引51，牧野，359頁。
[54] 前引57，宮本，179頁。[55] 參見上引，194頁以下；[日]牧野英一：《刑法総論（下）》，全訂版，1959年，677頁以下。[56] 參見陳家林：《外國刑法通論》，2009年，57頁以下。對於小野博士的倫理主義傾向，日本有學者甚至認為，「實行行為概念在其原型中，通過全部事態的倫理意義這一問題，導致了將行為結果一體化的考察方法包括在內，這可謂招致『實行行為概念不明確』這一批判的源頭。」（[日]仲道祐樹：《行為概念の再定位：犯罪論における行為特定の理論》，2013年，23頁以下。）[57] [日]小野清一郎：《刑法講義總論》，1932年，87頁。[58] 同上引，89頁以下。[59] [日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，2005年，138頁。[60] 前引57，小野，172頁。[61] 前引59，瀧川，120頁。[62] [日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，2004年，174頁以下。[63] 同上引，168頁，172頁。[64] 前引59，瀧川，132頁，145頁。[65] Vgl. Fukuda, Die finale Handlungslehre Welzels und die japanische Strafrechtsdogmatik, FS-Welzel, 1974, S. 251.[66] 團藤重光：《刑法綱要総論》，3版，1990年，40頁。[67] 參見上引，139頁以下。[68] 同上引，355頁。[69] 同上引，373頁。[70] 參見[日]平野龍一：「故意について」，《法學協會雑誌》67巻3號（1949年），34頁。[71] 參見[日]平野龍一：《刑法総論I》，1972年，51頁。[72] 參見上引，117頁以下。[73] [日]平野龍一：《刑法総論II》，1975年，313頁。[74] 參見[日]平野龍一：「正犯と実行」，載同著者：《犯罪論の諸問題（上）》，1981年，129頁以下。該文原載於[日]團藤重光等編：《佐伯千仭博士還暦祝賀（上）》，1968年，453頁以下。[75] 參見前引73，平野，345頁，347頁以下。[76] 參見前引71，平野，105頁以下；[日]平野龍一：《刑法概説》，1977年，33頁以下。[77] 參見[法]斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，1998年，215頁以下；[法]博里康：《法國二元論體系的形成和演變》，朱琳譯，2011年，86頁。[78] 參見前引1，西原，56頁。推薦閱讀：